Acente Sözleşmesinin Muvazaalı Olması

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi
E:2017/18547, K:2018/25913, T:03.12.2018

  • Acentelik sözleşmesinin konusu bir iş görme olup, aracı acente ve ticari işletme adına sözleşme yapma yetkisini haiz acente olmak üzere iki tür acente bulunmaktadır.
  • Her iki acentelik türünde de ticari işletme sahibine tabi olmama (bağımsızlık), acentelik ilişkisinin bir sözleşmeye dayanması, acentenin belirli bir yer veya bölge içinde faaliyet icra etmesi, faaliyetinin süreklilik taşıması ve meslek edinilmiş olması unsurlarının bulunması gerekir.
  • Acentelik sözleşmesinde, müvekkil adına yazılı olarak sözleşme yapma yetkisi verilmediği sürece aracı acentelik söz konusu olacaktır.
  • Geçerli bir acentelik sözleşmesinde acente, faaliyetini tek başına sürdürebileceği gibi işçi çalıştırmak suretiyle de yerine getirebilir. İşçi çalıştırması durumunda acentenin diğer işverenlerden herhangi bir farkı olmaz.
  • Acente olduğu belirtilen dava dışı … ‘in müşterilerini kendisinin belirleyememesi, kendi adına antetli kağıt kullanamaması gibi bağımsız bir tacirde bulunması gereken yetkilere sahip olmaması ve teslim alınan kargoya konu malların alıcılarına ulaştırılması gibi müşterilerle sözleşme yapma veya aracılık etmenin ötesinde bir iş üstlenmemesi dikkate alındığında, somut olayda, 6102 sayılı Kanun’un anılan hükmünde belirtilen acente tanımı kapsamına giren bir ilişki bulunmamaktadır.

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillerle bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı toplanmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 102. maddesinin birinci fıkrasında acenta “Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimse” olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre acentelik sözleşmesinin konusu da bir iş görme olup, aracı acente ve ticari işletme adına sözleşme yapma yetkisini haiz acente olmak üzere iki tür acente bulunmaktadır. Her iki acentelik türünde de ticari işletme sahibine tabi olmama (bağımsızlık), acentelik ilişkisinin bir sözleşmeye dayanması, acentenin belirli bir yer veya bölge içinde faaliyet icra etmesi, faaliyetinin süreklilik taşıması ve meslek edinilmiş olması unsurlarının bulunması gerekir. Acentelik sözleşmesinde, müvekkil adına yazılı olarak sözleşme yapma yetkisi verilmediği sürece aracı acentelik söz konusu olacaktır.

Geçerli bir acentelik sözleşmesinde acente, faaliyetini tek başına sürdürebileceği gibi işçi çalıştırmak suretiyle de yerine getirebilir. İşçi çalıştırması durumunda acentenin diğer işverenlerden herhangi bir farkı olmaz. Başka bir anlatımla bir işveren olarak acente, çalıştıracağı işçiler ile iş sözleşmesi akdetmek ve içeriğini belirlemek, işçinin üstlenmiş olduğu iş görme borcunu nerede, nasıl ve hangi çerçevede yerine getireceği konularında yönetim hakkına dayalı olarak işçiye talimat vermek, iş sözleşmesini sona erdirmek gibi işverene ait yetkileri kullanma hakkına sahiptir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.

Somut olayda; dava dışı … ile davalı şirket arasında imzalanan acente sözleşmesinde acentenin; … Kargo’nun belirleyeceği nitelik ve sayıda personel çalıştırmayı, personelin … Kargo’nun belirlediği niteliklere uymaması halinde her türlü sorumluluğun kendisine ait olmak üzere derhal işten çıkarmayı ve yerine … Kargo’nun onaylayacağı yeni personel almayı, personel ücretleri, primleri ve her türlü istihkaklarının ödenmesi hususunda yalnızca kendisinin yükümlü olduğunu, personelin … Kargo’ya dava açması ve … Kargo’nun ödeme yapması halinde işbu bedelin tahsili için kendisine rücu edileceğini ve işbu talebe ilişkin bedeli derhal ödeyeceğini veya böyle bir durumda … Kargo’nun ödenmeyen miktarı gecikme faizi ile birlikte sözleşmenin 38. maddesine göre tahsil yetkisinin olduğunu kabul, beyan ve taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Yanı sıra, acentenin bir personel istihdam edebilmesi için aday personelin … Kargo insan kaynakları yöneticisi ile görüşme yapmasının şart olduğu, şubelerde çalışan tüm personelin ücret artışı ve sosyal haklarına ilişkin uygulamalarda … Kargo’nun ana ilkelerinin dikkate alınacağı, acentenin, iş akdini sona erdireceği personelinin iş akdinin feshi işlemlerine başlamadan 10 iş günü öncesinde gerekçesi ile birlikte yazılı olarak … Kargo’nun ilgili bölge müdürlüklerine bildireceği; yine … Kargo’nun belirlediği standartlarda, … Kargo’ya ait demirbaş, mefruşat, bilgisayar programları, iletişim hatları, lisanslı paket programlar vesaireyi kullanarak faaliyet yürütmesinin asıl olduğu, işyeri kira ise kira sözleşmesinin davalı şirket adına düzenleneceği ve kira bedelinin de davalı tarafça ödeneceği belirlenmiştir. Ayrıca acentenin müşterilere verdiği hizmete ilişkin davalının denetim hakkının bulunduğu da sözleşme içeriğinden anlaşılmaktadır.

Acente olduğu belirtilen dava dışı … ‘in müşterilerini kendisinin belirleyememesi, kendi adına antetli kağıt kullanamaması gibi bağımsız bir tacirde bulunması gereken yetkilere sahip olmaması ve teslim alınan kargoya konu malların alıcılarına ulaştırılması gibi müşterilerle sözleşme yapma veya aracılık etmenin ötesinde bir iş üstlenmemesi dikkate alındığında, somut olayda, 6102 sayılı Kanun’un anılan hükmünde belirtilen acente tanımı kapsamına giren bir ilişki bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun‘da belirtilen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsuru mevcut olmadığından geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi de bulunmamaktadır.

Dosya kapsamına göre davalı şirket ile dava dışı … arasında imzalanan acente sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının davalı şirket elemanı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket ile dava dışı L.H. arasındaki ilişki muvazaa dayandığından, mahkemece davacının fazla çalışma alacağından kendi dönemi ile sorumlu olduğu ve yıllık ücretli izin alacağı ile ödenmeyen ücret alacağından son işveren dava dışı …’in sorumlu olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 03.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu – Fatih Bilgili / Fatih Cengil

Makalenin PDF haline buradan ulaşabilirsiniz.

BITCOIN ÖZELİNDE KRİPTO PARALARIN EŞYA NİTELİĞİ SORUNU

Prof. Dr. iur. Fatih BİLGİLİ
Arş. Gör. M. Fatih CENGİL

I. GİRİŞ

Bir kripto para olan Bitcoin dünya çapında yaygınlaşmaktadır. Transfer edilebilen, gelir getiren ve alışverişlerde kullanılan yapısı nedeniyle Bitcoin giderek bir para ya da değişim aracı olarak algılanmakta ve kullanılmaktadır. Bitcoin üzerindeki haklar ne fikrî mülkiyet ne de şahsiyet hakları arasında yer almaktadır. Bu durum, Bitcoin’in hukuken korunması ihtiyacını doğurmuştur. Çalışmamızda Bitcoin ve Bitcoin’in temelindeki teknoloji olan Blockhain’e ilişkin teknik bilgiler verildikten sonra Bitcoin özelinde kripto paralara eşya hukuku kurallarının uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ele alınacaktır. Bu sorun ele alınırken ilkin, eşya kavramı ve unsurları temel hatlarıyla incelenecektir. Akabinde ise eşya kavramının unsurlarından yola çıkılarak Bitcoin özelinde kripto paraların eşya niteliği sorunu, eşya kavramının her bir unsuru bakımından değerlendirilecektir. Bu değerlendirme özellikle cismanilik unsuru bağlamında yoğunlaşacaktır.

II. BLOCKCHAIN ve BITCOIN’E İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

Blockchain teknolojisi 1991 yılında icat edilmesine karşın tanınması 2008 yılında duyulan Bitcoin ile birlikte olmuştur1. Bitcoin Blockchain sisteminde hayat bulan bir kripto paradır2. Diğer bir deyişle Bitcoin uygulamasının temelinde Blockchain teknolojisi bulunmaktadır3. Dolayısıyla bu teknolojinin yapısı konumuz bakımından önem arz etmektedir. Blockchain’in çok farklı kullanım alanları olduğunun ve sadece Bitcoin için kullanılmadığının da altını çizmek gerekir4.

Blockchain, blokların birbirine zincir gibi bağlandığı bir dağıtık veri tabanıdır5. Veriler sistemdeki bloklara kaydedilir ve her bir verinin bir zaman damgası vardır. Sisteme kaydedilen tüm işlemler şifrelenmiş hâlde bloklarda bulunur. Bloklar belirli bir kapasiteye sahiptir. Verilerle bu kapasite dolunca bloğun “Hash” ismi verilen ve bloğa kaydedilmiş tüm işlemlere (verilere) karşılık gelen sabit uzunluktaki bir çıktısı oluşturulur6. Hash adeta bloğun parmak izi anlamını taşır7. Bir blok dolunca yeni bir blok üretilir ve bunun bir önceki bloğa bağlanması suretiyle de zincir oluşur8. Bu yeni bloğun girdilerinden birisi de kendisine bağlanan bloğun Hash’idir9. O hâlde herhangi bir blokta yapılan her türlü değişiklik (örneğin mevcut işlemin değiştirilmesi ya da yeni bir işlem eklenmesi gibi) o bloğun Hash’ini değiştirecek ve bu da devamında gelen her bloğun Hash’inin değişmesine yol açacaktır. Sonuç olarak zincirin orijinal olmadığı anlaşılacaktır10. Burada Blockchain sisteminin en önemli özelliğine değinmek gerekir. Bu sistemde merkezi bir sunucu (otorite) bulunmamaktadır11. Sistem başka bir aracıya ihtiyaç duyulmadan bir verinin iki taraf arasında değiş tokuşuna imkân tanımaktadır. Yani işlemler eşler arası/kullanıcıdan kullanıcıya/uçtan uca (Peer to Peer) gerçekleşir. Bloklarda yer alan ve şifrelenmiş hâlde bulunan tüm işlemler bu hâlleriyle ağdaki tüm kullanıcılar tarafından görülebilir. Diğer bir deyişle bu sistemin sahibi (merkez bir sunucusu) bulunmamakta ve tüm bilgiler şifrelenmiş de olsa tüm kullanıcılar tarafından takip edilebilmektedir12. Altını çizelim ki tüm kullanıcıların gördüğü kayıtlar birbirlerinin aynısıdır. Bundan dolayıdır ki Blockchain dağıtık veri tabanı ya da dağıtık defter-i kebir teknolojisi (Distributed Ledger Technology) olarak nitelendirilmektedir. Blok üretimi süresi yaklaşık 10 dakikadır13. Kötü niyetli bir kişinin sisteme saldırıp başarılı olabilmesi için hesaplama gücü tüm sistemin hesaplama gücünün en az % 51’i olmalıdır14. Bu da çok mümkün değildir15. Görüldüğü gibi kayıtların değiştirilmesinin imkânsız denecek düzeyde zor olması ve sistemde herkese dağıtılmış olan kayıtların birbirinin aynısı olması sayesinde sistem şeffaf ve güvenliklidir16.

Satoshi Nakamoto rumuzlu kişi ya da bir grup tarafından17 2008 yılında bir çalışma grubuna gönderilen “Bitcoin: Uçtan Uca Elektronik Ödeme Sistemi” (“Bitcoin: A Peer-to-peer Electronic Cash System”) başlıklı makale ile Bitcoin duyurulmuştur18. Bitcoin bilinen ilk kripto paradır19. Bitcoin ağı 3 Ocak 2009’da faaliyete geçmiştir20. İlk Bitcoin işlemi ise 12 Ocak 2009 tarihinde Satoshi Nakamoto’nun Hal Finley’e 10 Bitcoin göndermesiyle yapılmıştır21. Yukarıda da değinildiği üzere bahse konu makale aynı zamanda Blockchain teknolojisinin bir devrim niteliğinde olduğunu gözler önüne sermiştir22. Makalede yeni bir elektronik sistem önerilmektedir. Önerilen sistem, üçüncü bir tarafa (aracıya) ihtiyaç duyulmadan iki taraf arasında doğrudan elektronik bir ödeme sistemidir23. Bu ödeme sistemi Blockchain teknolojisine dayanmaktadır. Sistemdeki ödeme/değişim aracı ise şifrelenmiş dijital veri olan diğer bir deyişle bir kripto para olan Bitcoin’dir24. O hâlde Bitcoin, Blockchain teknolojisi sayesinde tarafların ihtiyaçlarını karşıladığı için kendisine değer atfedilen ve dolayısıyla parasal bir değere karşılık gelen şeydir. Tarafların bu sisteme olan güveni ve bu sistemin tarafların ihtiyaçlarını karşılama düzeyi Bitcoin’in değeri bakımından önem arz etmektedir.

Bitcoin’i ihraç eden bir devlet ya da merkez bankası bulunmamaktadır25. Burada madencilik (Mining) kavramından bahsetmek gerekir. En kısa tanımıyla madencilik, kripto paranın üretilmesidir26. Madencilik faaliyetini gerçekleştiren kişilere madenci (Miner) denir. Madencilik bir zümreye özgü bir iş değil herkese açık bir iştir. Madenciler özel makineler27

Microsoft Word – Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu.docx

marifetiyle blok oluşturmak için zor problemleri (blok başlığının Hash’inin hesaplanması) çözerler28. Bunun hesaplanması için tüm madenciler gayret gösterir ve başarılı olan diğer bir deyişle bloğu oluşturan madenci bir ödül kazanır29. Sistem ilk başta böyle olmasına karşın (Bireysel Madencilik), havuz sistemi (Pool-mining) olarak ifade edilen bir madencilik yöntemi daha bulunmaktadır. Bu yöntemde yukarıda belirttiğimiz madencilik faaliyeti, belirli bir havuza dâhil olan madencilerin katkılarıyla gerçekleşmektedir. Bu durumda ödül katkısı ölçüsünde havuzdaki madencilere paylaştırılır30. Ödül, sistemin bloğu oluşturan madenciye verdiği Bitcoin’dir31. Esasında Bitcoin’in arzı da bu şekilde sağlanır32.

Öte yandan arz edilebilecek Bitcoin adeti de bellidir. Bu sayı 21 milyondur33. Bununla birlikte bir Bitcoin çok küçük birimlere bölünebilir. Bir Bitcoin’in yüz milyonda birine yani en küçük birimine ise Satoshi34 denir35.

Bu sistemde Bitcoin transferi işlemine değinecek olursak, ilkin belirtelim ki transfer için sistemdeki herkesin bir adrese sahip olması gerekir. Adresi üretmek için de öncelikle cüzdandan36 özel anahtar (Private Key) üretilmesi gerekir. Özel anahtar kullanılmasıyla da açık anahtar (Public Key) üretilir. Bitcoin bu adreslerde bulunur.

Bir adreste örneğin 10 Bitcoin bulunuyorsa ve 2 Bitcoin bir başka hesaba gönderilecekse, gönderimi yapacak adresten tüm Bitcoinler çıkmış olur ve bunlardan 2 Bitcoin gönderilecek adrese geçerken 8 Bitcoin ise açmış olduğumuz yeni adrese gönderilecektir. Görüldüğü üzere transferlerde tüm Bitcoinler o hesaptan tamamen çıkış yapmaktadır.37

Gönderim ise şu şekilde gerçekleşmektedir: Şifrelemek ve şifreyi açmak için iki anahtar söz konusudur. Bunlardan açık anahtar şifrelemek için özel anahtar ise şifreyi çözmek için kullanılır. Açık anahtarı banka IBAN numarası; özel anahtar ise banka hesabına girilen şifre yani hesaptaki paradan tasarruf yetkisi veren şey olarak düşünülebilir. Görüldüğü üzere açık anahtar Blockchain sistemi gereği herkese açık olabilirken; özel anahtar ise sadece Bitcoin üzerinde hak sahibi olan kişi tarafından bilinebilir durumda olmalıdır38. Zira Bitcoin üzerindeki tasarruf yetkisi özel anahtar kimdeyse ona aittir39. Bir kişiye Bitcoin yollarken öncelikle o kişinin açık anahtarını istenir. Açık anahtar sayı ve harflerden oluşmaktadır. Bitcoin’in transfer edilebilmesi için diğer kişiye ait olan açık anahtar yazılır ve özel anahtar kullanılıp dijital imza40 (Digital Signature) ile işlem onaylanır41. Bitcoin’in gönderildiği adrese ilişkin özel anahtara sahip olan kişi, Bitcoin üzerinde tasarruf yetkisine sahiptir.

Esasında Bitcoin transferi işlemi, sistemdeki tüm kullanıcılara bir mesaj gönderme anlamı taşımaktadır. Bu mesaj şu bilgileri içermektedir: Bitcoin’i gönderen adres, Bitcoin miktarı ve Bitcoin’in hangi adrese gönderildiği. Bu mesaj işlem havuzuna (Memory Pool) düşmektedir. Madenciler işlem havuzuna düşen işlemleri tek tek doğrularlar42. Bu doğrulama işleminde işleme konu olan Bitcoin’in daha önceden harcanıp harcanmadığı araştırılır. Doğrulama sonucunda işlem aday bloğa eklenmektedir. Bunu ilk yapan madenci sisteme “bloğu bulup zincire ekledim” şeklinde bir mesaj göndermektedir. Diğer madenciler bu mesaj üzerine yapılan işlemi ve blok oluşumunu doğru kabul etmeyip kontrolünü gerçekleştirmektedirler. Zira önceki bloğun geçersiz olması hâlinde daha sonra oluşturulacak bloklardaki emeklerinin zayi olması söz konusu olabilecektir. Görüldüğü üzere sistem mükerrer harcamaya engellemekte ve bu sayede Bitcoin üzerindeki hakkın kime (özel anahtarın sahibine) ait olduğu belli olmaktadır.43

Son olarak kripto para işlem platformlarından (kripto para borsalarından) bahsetmek gerekir. Bu platformlar farklı hizmetler sunabilmektedir. Örneğin bazı platformlar sadece satış yaparken bazıları ise hem satış hem de alış yapmaktadır. Bazı platformlar ise kripto paralarını satmak isteyen ve kripto para almak isteyen kişileri buluşturur. İşlem yapılan para birimleri de platformdan platforma farklılık arz etmektedir.44 Bu platformlarda hesap açılmasıyla birlikte kendiliğinden cüzdan da açılmaktadır45. Platform üzerinden elde edilen kripto paralar bu cüzdanlarda bulunmaktadır. Bu cüzdanlardaki özel anahtarın kontrolü ise platformlardadır. İşlem yapmak isteyen kişi yapacağı işlem konusunda açmış olduğu hesabından talimat verir ve işlem özel anahtar vasıtasıyla platform tarafından gerçekleştirilir. Görüldüğü gibi bu platformlarda banka uygulamasına benzer bir uygulama söz konusudur.

III. BITCOIN’İN EŞYA OLARAK DEĞERLENDİRİLİP DEĞERLENDİRİLEMEYECEĞİ

A. Genel Açıklamalar

Bitcoin’in eşya niteliği sorununa ilişkin değerlendirmelerde bulunurken ilkin eşya kavramına ve bunun unsurlarına değinmek gerekir.

Türk hukukunda eşya kavramı MK’da tanımlanmamıştır. MK’daki eşyaya ilişkin düzenlemelerden yola çıkan doktrindeki genel kabule göre eşya şu şekilde tanımlanmaktadır: Sınırları belli olan, üzerinde hâkimiyet sağlanabilen ve kişiler dışındaki cismani varlıklara eşya denir46. Bu tanıma göre eşya kavramının unsurları; cismanilik, sınırlarının belirli olması, üzerinde hâkimiyet kurulmaya elverişli olma ve kişi dışılık olarak sayılabilir47.

Belirtilen unsurları genel hatlarıyla açıklayacak olursak; cismanilik unsuru, bir şeyin maddi varlığının bulunması, elle tutulabilir üç boyutlu bir cisim olması gerekliliğini ifade eder48. Sınırlarının belli olmasından kasıt ise o şeyin fiziksel ve işlevsel olarak bütünlük taşıması ve böylelikle cismani bir bütünlüğe sahip olmasıdır49. Bu suretle bir eşya kendi başına ve bağımsız olarak var olmakta ve diğer eşyadan ayrılmaktadır. Sınırlarının belli olması unsuru, fiziksel olarak bir varlığın sınırlarının belirlenebilmesini ifade etse de bu unsur bakımından da işlevsel olma önem taşımaktadır. Gerçekten bir çuvalın içindeki her bir pirinç tanesi eşya olarak nitelendirilemez50. Ancak ihtiyaca cevap verebilecek şekilde ekonomik bir ünite oluşturan pirinç taneleri, bu yapıları ile eşya olarak kabul edilebilir51. Sınırlarının belli olması eşya hukukunun temel ilkelerinden olan aleniyet ilkesi ve bu ilkenin yansıması olan belirlilik ilkesiyle de bağlantılıdır. Üzerinde hâkimiyet kurulmaya elverişli olması, fiili ve hukuki bakımdan varlığın üzerinde insanlar tarafından hâkimiyet kurulmasının mümkün olması anlamını taşır52. Hâkimiyet, iktisap ya da kullanma yoluyla olacaktır. Nihayet, kişi dışılık unsuru, bir varlığın eşya kabul edilebilmesi için insan bedeninin bir parçası olmaması gerekliliğine karşılık gelir53.

B. Bitcoin Özelinde Değerlendirmeler

İlkin vurgulayalım ki MK’da eşya kavramına ilişkin kanuni bir tanım bulunmamaktadır. Eşya fonksiyonel bir kavram olup bu kavramın statik değil dinamik (zamana ve ihtiyaçlara göre değişken) olduğu ifade edilebilir54.

Şüphesiz ki Bitcoin kişi dışı bir şeydir. Bu nedenle kişi dışılık unsuru, Bitcoin’in eşya olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmeyecektir.

Sınırlarının belirli olması unsurunun fiziksel ve işlevsel yönü olduğunu belirtmiştik. İşlevsellik yönü bu paragrafta, fiziksel olma yönü ise cismanilik unsurunda ele alınacaktır. Adem-i merkeziyetçi yapısıyla Blockchain sistemi, Bitcoin işlemlerini herkes tarafından görülebilir kılmaktadır55. Şeffaf olan bu sistemde işlemler geriye doğru takip edilebilmekte ve bu suretle işlemlerin madenciler tarafından geçerliliği kontrol edilebilmektedir. Ayrıca yapılan işlemler geri alınamamaktadır56. Bu yapısıyla sistem, taşınır sahipliğinde sağlanan güvenliği aşmaktadır57. Sistemde her bir Bitcoin miktar olarak diğerlerinden ayrı ve belirli şekilde işlemlere konu olmaktadır. Bu durumun aleniyet ve belirlilik ilkesine uygun olduğu söylenebilir. Diğer yandan işlemlere konu olan Bitcoin’in, ekonomik anlamda bir değer taşıdığı açıktır. O hâlde Bitcoin’in işlevsellik yönüyle sınırlarının belirli olması unsurunu taşıdığı ifade edilebilir58.

Teknik imkânsızlık nedeniyle üzerinde hâkimiyet kurulamayan varlık eşya olarak nitelendirilemez. Blockchain teknolojisinde işlem gören Bitcoin ise üzerinde hâkimiyet kurulmaya elverişlidir59. Gerçekten bir adresteki özel anahtara sahip olan kişi o adresteki Bitcoinlerin sahibidir ve bu özel anahtar vasıtasıyla Bitcoinler üzerinde tasarruf edebilir. Özel anahtar sahibi dışındaki bir kişinin bu Bitcoinlere sahip olma ve kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bitcoinlerin kopyalanması ve çoğaltılması da mümkün değildir. Bir bilgisayar programında olduğu gibi herkesin birbirine engel teşkil etmeden bu programı kullanımı, Bitcoin bakımından söz konusu değildir. Bir e-posta gönderiminde, gönderilen iletinin kopyası karşı tarafa iletilmektedir. Bir Bitcoin transferi işleminde ise transfer eden kişi özel anahtarı vasıtasıyla hâkimiyetindeki Bitcoin’i bir başka adrese göndermekte ve artık Bitcoin üzerindeki hâkimiyet transfer edilen adresin özel anahtarının sahibine geçmektedir. Vurgulamak gerekir ki bu denli hâkimiyet, Blockchain’in dağıtık defter-i kebir teknolojisi sayesinde sağlanmaktadır. Ayrıca Bitcoin ülkemizde yasak olmadığından, Bitcoin üzerinde hâkimiyet kurulması hususunda hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bitcoin’in eşya niteliği sorunu temelde cismanilik unsurundan kaynaklanmaktadır. Cismanilik unsuru açısından tartışmalı olan varlıkların eşya niteliği sorununda Türk ve karşılaştırmalı hukukta çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Hatırlatalım ki Türk- İsviçre hukukunda eşyaya ilişkin bir tanım Kanunda bulunmamaktadır. Bir varlığın eşya niteliği kazanabilmesi için cismani olması gerektiğine ilişkin açık bir düzenleme de Kanunda öngörülmemiştir. Buna karşın Kanunun genel yapısına bakıldığında bir varlığın eşya niteliği kazanabilmesi için cismani olması gerektiği anlaşılmaktadır60. O hâlde Türk – İsviçre hukukunda eşya kavramı, dar anlamda kullanılmaktadır61. Alman hukukunda ise Alman Medeni Kanunu (BGB) § 90 ile sadece cismani varlıkların eşya olarak kabul edileceği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere Alman hukukunda eşya kavramı dar anlamda anlaşılacak şekilde düzenlenmiştir62. Bunun sonucu olarak bu üç hukuk sisteminde, kural olarak, mülkiyet ve zilyetliğin sadece cismani varlıklar üzerinde kurulacağı benimsenmektedir63.

Bilgisayar programlarına ilişkin görüşler şu şekildedir:

Alman hukukundaki birinci görüşe64 göre; bilgisayar programlarının kendisi BGB § 90’a göre eşya niteliğinde değildir. Bunlar ancak bir veri taşıyıcısı vasıtasıyla cismanilik unsuru ve eşya niteliği kazanabilir.

İkinci görüşe65 göre; fikirlerin bir program hâline gelmesi cismanilik unsuru için yeterli olup bilgisayara programları herhangi bir veri taşıyıcısına yüklenmese bile eşya olarak kabul edilmelidir.

Üçüncü görüşe66 göre ise; bilgisayar programları ne tam anlamıyla eşyadır ne de eşyadan çok farklı bir varlıktır. Önemli olan uygulanacak hükümlerdir. Konu bu bakış açısıyla değerlendirilmelidir.

Türk hukukunda ise SEROZAN’a67 göre; bilgisayar programları eşya olarak kabul edilemez. Bilgisayar programı fikrî hak konusudur. Bilgisayar programının yüklendiği disket ise ayni hak konusu olup bir eşyadır.

Doktrinde bu husustaki bir diğer tartışma da kaydileştirilen menkul kıymetlerin (kıymetli evrakın) eşya niteliğini haiz olup olmadığıyla ilgilidir. TTK m. 645’te kıymetli evrak şu şekilde tanımlanmaktadır: Kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunların içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi başkalarına da devredilemez. Tanımdaki senet ibaresinin kağıt, disk vb. veri taşıyıcılarını da kapsayacak şekilde belge olarak anlaşılması gerektiği ileri sürülmektedir68. Sermaye piyasası aracı olan menkul kıymetler, kıymetli evrak niteliğini haizdir69. Menkul kıymetler, Merkezi Kayıt Kuruluşu70 tarafından elektronik ortama aktarılarak kaydileştirilmektedir. Bunlara ilişkin işlemler, Merkezi Kayıt Kuruluşu kontrolünde bu kaydi sistemde gerçekleştirilmektedir. Böylelikle kıymetli evrak niteliğini haiz olan menkul kıymetler, fiziki bir senette değil elektronik ortamda var olmaktalar ve burada işlemlere konu olmaktadırlar. Doktrindeki bir görüşe71 göre; menkul kıymetler, kağıttan ayrılmış olmalarına karşın elektronik ortamda tutularak maddi bir varlığa kavuşmaktadır. Bu sayede bunlar üzerinde hâkimiyet sağlanabilmektedir. Dolayısıyla bunlar taşınır eşya olarak değerlendirilmelidir. Bir diğer görüşe72 göre ise; menkul kıymetler maddi bir varlığa sahip olmadıklarından MK anlamında eşya olarak nitelendirilemez.

Bu konuda MK m. 762 hükmü de dikkate alınması gerekir. Bu hüküm uyarınca, edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçler de taşınır mülkiyetinin konusuna girmektedir. O hâlde yapıları gereği cismani nitelikte olmayan doğal güçler hâkimiyet altına alınabildikleri takdirde taşınır mülkiyetine konu teşkil edilebilir73. Bu hüküm ile ihtiyaçların giderilmesinde hukuki bir zemin oluşturma amacıyla kanun koyucunun cismanilik unsurundan ödün verdiği ifade edilmektedir74. Böylece doğal güçlerin sorunsuz el değiştirilmesi, paraya çevrilmesi ve bunların taşınır eşya gibi mülkiyet ve zilyetlik korumasından yararlandırılması sağlanacaktır75.

Hâkim görüşe76 göre; eşya terimi dar anlamıyla anlaşılmalıdır. Doğal güçler bakımından cismanilik unsurundan söz edilemeyeceği için bunlar eşya olarak nitelendirilmemelidir.

AKSOY DURSUN’a77 göre ise; hukukumuzda, kural olarak, sadece cismani varlıklar eşya olarak kabul edildiğinden, cismani olmayan varlıklar üzerinde ayni hak tesis edilemez. MK m. 762’de, hâkimiyet altına alınabilen doğal güçlere taşınır mülkiyetine ilişkin hükümler uygulanacağı öngörülse de gerçek anlamıyla bir mülkiyet hakkı söz konusu değildir. Bu hüküm ile özel bir mutlak hakkın doğduğunu kabul etmek yerinde olacaktır78. Bununla birlikte ilgili hüküm uyarınca, bu doğal güçlere eşya hukuku kuralları kıyasen uygulanmalıdır.

ESENER / GÜVEN’e79 göre ise enerji, MK m. 762 hükmü kapsamında değerlendirilebilen bir cisim olma özelliği taşımaktadır.

Öte yandan ticari işletme, bünyesinde maddi unsurlar barındırmasına karşın cismani bir varlık olarak değerlendirilemez80. Dolayısıyla ticari işletme, eşya olarak nitelendirilemez81. Buna karşın, hak ve eşya birliği niteliğindeki bir iktisadi bütünlük/organizasyon olan ticari işletme, TTK m. 11/f. 3 hükmü ile birlikte hukuki bir obje hâline gelmiştir82. Gerçekten TTK m. 11/f. 3 ve Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu hükümleri uyarınca, ticari işletme ayni hakka konu edilebilmektedir83. Bu durum belirlilik ilkesine de aykırıdır84. Görüldüğü üzere kanun koyucu, ticari hayatın daha güçlü olabilmesi için iktisadi kaygılarla eşya hukukunun temel ilkelerine aykırı hükümler öngörmüştür85.

Alman hukukundaki hâkim görüşe86 göre Bitcoin cismanilik unsurundan yoksun olduğu için Alman Medeni Kanunu (BGB) § 90’a göre eşya olarak kabul edilemez. Ayrıca bilgisayar programlarının eşya niteliği bakımından yapılan tartışmalar Bitcoin için geçerli değildir. Zira Bitcoin (kripto paralarda) sanal olarak oluşmakta ve cüzdanlardaki saklama yerinde (bellekte) bunların cisimleştirilmesi (cisimleşme yaklaşımı) görülmemektedir. Çünkü bunlar sadece özel ve açık anahtar kaydederler87.

İsviçre hukukundaki hâkim görüşe88 göre de Bitcoin eşya olarak nitelendirilemez. Bir varlığın eşya olarak nitelendirilebilmesinde cismanilik unsuru temel kriterlerden biridir. Maddi varlığı bulunmayan varlıklara eşya hükümlerinin uygulanması için kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır89.

Bununla birlikte İsviçre hukukundaki bazı yazarlar tarafından Bitcoin’in eşya niteliğine olumlu yaklaşılmaktadır. ECKERT, Bitcoin’i de kapsayacak şekilde, dijital verilerin eşya niteliğinde olduğunu belirtmektedir90. Yazara göre zilyetlik ve mülkiyet gibi kurallar da dâhil olmak üzere eşya hukukunun genel kuralları dijital verilere uygulanabilecektir91. Konuyu eşyanın unsurları bakımından ayrı ayrı ele alan SEILER/SEILER92, eşyanın fonksiyonel yönüne dikkat çekerek kripto paraların ekonomik fonksiyonu ve iş hayatındaki görünümü nedeniyle taşınır eşya hükümlerinin kripto paralara uygulanması gerektiğini ileri sürmektedir93. Yazarlara göre aksi takdirde işlem güvenliği ve hukuki koruma bakımından yetersizlikler gündeme gelebilecektir.

Bitcoin fiziki bir varlığa sahip değildir. Bu nedenle Bitcoin’in eşyanın cismanilik unsurunu bünyesinde barındırmadığı açıktır. Bu durumda dar anlamda eşya kavramı bakış açısıyla Bitcoin’in eşya niteliğinde olmadığını kabul etmek gerekir. Bununla birlikte MK m. 762’de doğal güçlerin, hükümde öngörülen şartlar çerçevesinde, taşınır mülkiyetine konu edilebileceği öngörülmüştür. Kanun koyucunun, bu hükümle ihtiyaçların giderilmesinde hukuki bir zemin oluşturma amacıyla cismanilik unsurundan ödün verdiği ifade edilmektedir94. Görüldüğü üzere kanun koyucu ekonomik işlevi ve iş hayatındaki işlevi nedeniyle cismani nitelikte olmayan bir varlığa da taşınır eşyaya ilişkin hükümlerin uygulanabileceğini kabul etmiştir. SEROZAN’ın95 vurguladığı gibi, “eşya kavramı, mutlak, apriori (önsel) ve değişmez bir kavram olmayıp ekonomik, sosyal ve hukuki değer yargıları ışığında renklenip biçimlenen, göreceli, işlevsel, tarihsel, değişken bir kavramdır.” Teknolojinin geliştiği ve elektronik sistemlerin bu denli gündelik ve iş hayatına girdiği bir dönemde eşya kavramının ve hükümlerinin uygulanacağı varlıkların yeniden gözden geçirilmesi gerekebilir. Zira doğal güçlerin taşınır mülkiyetine konu edineceğine ilişkin hükmün düzenlemesindeki ihtiyaç Bitcoin ve diğer kripto paralar bakımından da söz konusudur. Kripto paraların kullanımı ülkemizde her geçen gün yaygınlaşmaktadır. Türkiye’de Bitcoin (ve diğer kripto paralar) alım satımı yapılan birçok aracı platform bulunmaktadır96. Türkiye’de bir ilk olarak AKBANK, Blockchain teknolojisini kullanarak para transfer işlemini gerçekleştirmek amacıyla Ripple firmasıyla anlaşmıştır97. 2018 yılı sonu itibariyle de Akbank Ripple’ın Blockchain ağını kullanarak Sterlin transferlerine başlamıştır98. Yine İstanbul Nişantaşı’nda bulunan bir alışveriş merkezinde (City’s Alışveriş Merkezi) Bitcoin ATM’si kullanıma sunulmuştur99. Bu ATM ile kullanıcılar, nakit para ile kripto para değişimi yapabilmektedirler100. DOĞAN, “İslam Hukuku Açısından Kripto Paralar ve Blockchain Şifreleme Teknolojisi” başlıklı makalesinde, örneğin Türkiye’nin bor madenini değer olarak (Bor madenine endeksli) gösterip Borcoin adıyla bir devlet kripto parası üretmesinin imkân dahilinde olduğunu belirtmiştir101. Ayrıca Aralık 2017’de Borsa İstanbul Yönetim Kurulu Başkanı Hikmet Karadağ, Borsa İstanbul’un “Bistcoin” adıyla kendi kripto para birimi üzerinde çalışıldığını duyurmuştur102. Kripto paralara ilişkin tespit edebildiğimiz bu ve diğer girişimler gösteriyor ki kripto paraların ekonomik işlevi ve iş hayatındaki görünümü giderek önem kazanmaktadır.

MK m. 762’nin uygulanabilme şartlarından biri olan varlık üzerinde hâkimiyet kurabilme de konumuz bakımından önem arz etmektedir. Çünkü bu özellik cismani olmayan varlıkların bir eşya gibi değerlendirilmesi sorununda oldukça önemli bir yere sahiptir103. Özel anahtara sahip olan kişi Bitcoin üzerinde hâkimiyet kurabilmektedir. Sistem mükerrer harcamaya izin vermediğinden ve Bitcoin üzerindeki tasarruf yetkisi sadece özel anahtarın sahibi olan kişiye ait olduğundan bu hâkimiyet güçlü bir şekilde sağlanmaktadır.

Öte yandan kripto paralar üzerindeki haklar ne fikrî mülkiyet ne de şahsiyet hakları arasında yer almaktadır104. Dolayısıyla kripto paraların eşya niteliği reddedilir ve mülkiyet hakkı kabul edilmezse sahibiyle hukuki aidiyeti zorlaşacaktır105. Blockchain ve özelinde dağıtık defter-i kebir teknolojisinin ademi merkeziyetçi yapısından dolayı data taşıyıcıları üzerindeki mutlak hak bağlantısı yoluyla mutlak koruma mümkün değildir106. Ayrıca kripto paralar, merkezi bir ihraç makamınca çıkarılmadıkları için alacak hakkı doğuran bir şey olarak da nitelendirilmemektedir107.

MK m. 1’de ifade edildiği üzere kanunların tam olmaması bazı hususlarda boşluklar içermesi söz konusu olabilir. Özellikle eşya hukukunda bu durumla çok karşılaşılır108. Bu durumda hâkim, ilkin örf ve âdet hukukuna başvuracak burada da bir hüküm yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verecektir (MK m. 1/f. 2). Türk hukukunda hâkimler, maddi yaşam gerçekleri ışığında verdikleri kararlarla eşya hukukundaki önemli boşlukları doldurmaktadırlar109.

Kanun boşluğu (kural dışı boşluk), çözülmesi gereken bir hukuki soruna uygulanacak hukuk kuralının kanunda bulunmamasıdır110. Bu durum, kanun koyucunun boşluğun meydana geleceğini öngörememiş olmasından ya da teknolojik gelişmeler gibi kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan bir sebepten doğabilir111. Kaynaklandığı alana göre kanun boşluğu üçe ayrılır: Hukuk sistematiğinden doğan boşluk, hukuk politikasından doğan boşluk ve hukuk dışı alan boşluğu112. Hâkim ancak hukuk sistematiğinden doğan boşluklarda, MK m. 1 uyarınca, bu boşlukları doldurabilir113. O hâlde hâkim ilkin boşluğu doldururken bu tespiti yapacaktır114. Hâkim kanun boşluğunun hukuk sistematiğinden kaynaklandığını tespit etmişse bunun hangi tür kanun boşluğu olduğunu belirlemelidir. Kanun boşluğu gerçek boşluk ve gerçek olmayan boşluk olmak üzere ayrıma tabi tutulmaktadır115. Hukuki soruna ilişkin kanunda uygulanabilecek bir hüküm bulunmadığı hâllerde gerçek boşluktan; hukuki soruna ilişkin kanunda bir hüküm bulunmasına karşın bu hükmün sorunun çözülmesinde yetersiz kaldığı hâllerde ise gerçek olmayan boşluktan söz edilir116. Kanun boşluğu kanun koyucunun boşluğu bilerek ve isteyerek bırakıp bırakmamasına göre bilinçli boşluk ve bilinçsiz boşluk olarak ikiye ayrılmaktadır.

Türk Medeni Kanunu sistematiğinde, kural olarak, ancak cismani olan varlıklar eşya niteliğinde olabilir. Cismani olmayan varlıkların eşya niteliğinde sayılabilmesi için Kanunda buna ilişkin açık bir düzenlemenin bulunması gerekir. Nitekim MK m. 762’de doğal güçlerin de taşınır mülkiyetine konu olabileceği öngörülmüştür. Buna karşın kripto paralar gibi dijital verilerin taşınır mülkiyetine konu olup olamayacağına ilişkin Kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Kripto paralar, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan teknolojik gelişmelerin ürünüdür. Kanaatimizce burada kanun koyucunun hesaba katamadığı bir gelişmeden dolayı ortaya çıkan kanun boşluğu (bilinçsiz, gerçek boşluk) söz konusudur. Bu boşluğun doldurulmasında ilkin konuya ilişkin örf ve âdet hukuku kuralının bulunup bulunmadığına bakılır (MK m. 1/f. 1). Konu özelinde kripto paralara ilişkin henüz böyle bir kural mevcut değildir. Bu durumda sorunun çözülmesi için hâkimin hukuk yaratması gerekir (Anayasa m. 36; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 33; MK m. 1/f. 2). Hâkim hukuk yaratırken şu üç yöntemden birini kullanabilir: Kanun hükümlerinin kıyası, hukukun genel ilkelerinin kıyası ve kural koyma. Bu yöntemlerin de hâkim tarafından kullanım sırası olduğu ifade edilmektedir. Hâkim ilkin kanun hükümlerinin kıyası yöntemine bununla sorunu tatmin edici şekilde çözüme kavuşturamıyorsa hukukun ilkelerinin kıyası yöntemine bununla da olumlu sonuç alınamıyorsa kural koyma yöntemine başvuracaktır117.

Doktrinde kabul görmüş tanıma göre “kıyas, belirli bir olay için konulmuş bulunan hukuk kuralının, korunan menfaatler açısından benzer ancak hakkında kanunda düzenleme bulunmayan duruma uygulanmasıdır.118Kıyas yöntemine başvurulabilmesi için kanun koyucunun bilinçli olarak o hususu düzenlemeyip konuyu hukuk dışı alana bırakmış olmaması, kıyas kuralının kanuna karşı hile oluşturmaması ve kıyas edilecek hükmün düzenlediği olay veya hukuki ilişkideki menfaat çatışması ile hakkında kural öngörülmemiş olan olay veya hukuki ilişkideki menfaat çatışmasının benzer nitelikte olması gerekir119.

Bitcoin, alınan eşyanın veya hizmetin karşılığında ticari hayatta para ya da değişim aracı gibi algılanmakta ve işlem görmektedir120. Bu ekonomik işlev ve iş yaşamındaki görünüm, Bitcoin’in menkul eşya olarak kabul edilmesi görüşünü güçlendirmektedir121. Ayrıca yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere Bitcoin’in işlediği Blockchain sisteminin yapısı nedeniyle Bitcoin vb. kripto paraların taşınır eşya özelliklerini (cismani olma dışında) barındırdığı ifade edilebilir. Ayrıca Bitcoin’in sahibinin korunması ihtiyacı önemli bir meseledir. Diğer yandan edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerin taşınır mülkiyetine konu teşkil edebileceğine ilişkin MK m. 762’ye dikkat çekmek gerekir. Tüm bu bilgiler ışığında kanaatimizce hâkim, MK m. 1 uyarınca, Bitcoin’e taşınır eşya hükümlerini uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulamalıdır. Bu, kripto paralar bakımından eşya hukukunun uygulanmasını mümkün kılacak ve kripto paralar alanında işlem güvenliğinin geliştirilmesi yönüyle sonuçlar meydana getirecektir. Bununla birlikte MK m. 762’ye benzer bir düzenlemenin122 ya da Bitcoin (kripto paralar) bakımından mutlak hak koruması sağlayacak özel bir yasal düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır123. Vardığımız sonuç, Ethereum, Ripple gibi diğer kripto paralar (Altcoinler124) için de geçerlidir.

Doktrinde kimi yazarlarca eşyanın unsurları arasında gösterilen ekonomik bir değer taşıma ve hayvan dışılık unsurlarının Bitcoin’in eşya niteliğine engel teşkil etmeyecek unsurlar olduğu da izahtan varestedir.

Kripto paralar MK anlamında eşya olarak nitelendirildikleri takdirde, üzerlerinde mülkiyet gibi ayni hakların kurulabilmesi mümkün olacaktır. Böylelikle eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahibi olan kişi, diğer kişilere karşı bu hakkını ileri sürebilmekte ve diğer kişiler bu hakka riayet etmek durumundadır. Madencilik faaliyeti neticesinde Bitcoin elde edilmesi, mülkiyetin aslen iktisap hâli; Bitcoin’in bir kişiden alınması ise mülkiyetin devren iktisap edilmesi hâlidir.

Niteliğine uygun düştüğü ölçüde mülkiyet hakkının bahşettiği yetkiler de Bitcoin’in sahibi olan kişi tarafından kullanılabilir. Bunlara örnek olarak kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi; istihkak davası yoluyla Bitcoin’in iadesini isteme yetkisi [(MK m. 683/f. 2), bu talebe yönelik mahkemenin olumlu kararı, davalı tarafından mevcut özel anahtarın verilmesi ya da Bitcoin’in bu kişinin (davacının) adresine geri yollanması şeklinde yerine getirilecektir125.), her türlü haksız el atmanın önlenmesi isteme yetkisi (MK m. 683/f. 2), mülkiyet hakkının tespitine ilişkin tespit davası açma yetkisi, TBK m. 49 vd. uyarınca tazminat ya da TBK m. 77 vd. uyarınca sebepsiz zenginleşme hüküm ve esaslarına göre talepte bulunma yetkisi (özellikle istihkak davası neticesinde teslimin teknik nedenlerle mümkün olmaması hâlinde)126 ve cüzdan sağlayıcısı bağımlı zilyedin iflası127 hâlinde Bitcoin’in sahibi olarak İİK m. 228 uyarınca iadesini talep etme yetkisi128 (iflas masasından çekip alma yetkisi) gösterilebilir.

MK’da zilyetliğe ilişkin bir tanım yapmaktan kaçınılmıştır. Buna karşın MK m. 973’te zilyet, “bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse” olarak tanımlanmıştır. Zilyetliğin hukuki niteliği hususunda doktrinde üç temel görüş ileri sürülmüştür129. Doktrinde katıldığımız görüşe göre zilyetlik, eşya üzerindeki fiili hâkimiyeti ifade eden hukuki durumdur130. Kural olarak taşınır ya da taşınmaz niteliğinde bir eşya zilyetliğin konusunu oluşturur131. Ayrıca, MK m. 973 uyarınca, “taşınmaz üzerindeki irtifak haklarında ve taşınmaz yüklerinde hakkın fiilen kullanılması zilyetlik sayılır.” Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte hâkim görüşe132 göre, doğal güçler zilyetliğe konu teşkil eder. Hâkim görüşe göre zilyetliğin iki temel unsuru bulunmaktadır. Bunlar, fiili hâkimiyet ve zilyet olma iradesidir133. Konumuz bakımından önemi nedeniyle fiili hâkimiyete özellikle değinmek gerekir. Fiili hâkimiyet, ilke olarak, kişinin eşya ile fiziki bağı ve ilişkisini göstermektedir134. Fiili hâkimiyetin mutlaka eşyanın kendisinin üzerinde sağlanması gerekmez (MK m. 977). Eşya üzerindeki fiili hâkimiyet araçlar vasıtasıyla da kurulabilir (MK m. 977). Toplumsal ve ticari hayat ilişkilerinin bakış açısıyla fiili hâkimiyetin varlığı tespit edilir135. Bu tespit yapılırken eşyanın niteliği, özelliği ve ekonomik özgülenme amacı dikkate alınır136. Bu nedenle her eşyanın zilyedi ile sıkı bir maddi ilişki içinde bulunması gerekmez137. Ancak hâkim görüşe göre fiili hâkimiyetin üçüncü kişiler tarafından algılanabilir olması gerekir138.

Bitcoin’in işlediği Blockchain sisteminde yapılan işlemler herkes tarafından görülebilmekte ve bu işlemler geriye doğru takip edilebilmektedir. Sistemdeki Bitcoinler üzerindeki hâkimiyet bulundukları adresin özel anahtarı sahibine aittir. Bu itibarla adreslerde bulunulan Bitcoinlerin bir sahibinin (bu kişi sistemde anonim olarak gözükse de) bulunduğu bilinir. Zilyetliğe ilişkin bu açıklamaları, Bitcoin’in işlediği Blockchain sistemini ve bundan yola çıkarak Bitcoin’e taşınır eşya hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşümüzü dikkate aldığımızda uygun düştüğü ölçüde zilyetliğe ilişkin hükümlerin Bitcoin bakımından da uygulanabileceği kanısındayız. Bitcoin üzerinde hâkimiyet sahibi kişinin zilyetliğin bahşettiği ve uygulanma imkânı olan korumadan yararlanmasına mani olmak toplumsal ve ticari hayatımızın ve nihayet hukuk düzenimizin talep ettiği bir şey olamaz.

Bitcoin’de zilyetliğe kısaca değinmek gerekirse, eşya üzerinde fiili hâkimiyete sahip olan kişi eşyanın zilyedi olduğundan Blockchain sisteminde Bitcoin’e ilişkin işlemleri gören kişiler zilyet olarak kabul edilemez. Bitcoin sadece özel anahtarın sahibi tarafından tasarruf edilebilir. Bu nedenle Bitcoin üzerinde fiili hâkimiyet ve dolayısıyla zilyetlik özel anahtarı elinde bulunduran kişiye aittir. Madencilik faaliyeti sonucu Bitcoin elde edilmesinde bu faaliyette kullanılan makinenin zilyet ya da maliki oluşturulan Bitcoinlerin sahibidir139. Bu zilyetliğin aslen kazanılmasıdır. Bitcoin transferi sonucu zilyetliğin devri ise zilyetliğin devren kazanılması hâlidir. Transferi gerçekleştiren tarafın zilyetliği son bulacaktır. Diğer yandan bir kişi iyiniyetli hak sahibi sıfatıyla nizasız ve kesintisiz olarak beş yıl boyunca bir Bitcoin’e zilyetse, kazandırıcı zamanaşımı ile Bitcoin’i iktisap edilebilir140. Kendisinden önceki iyiniyetli zilyetlik süreleri de bu beş yıllık süre bakımından dikkate alınacaktır. Burada transfer işleminin gerçekleştiği an önem taşımakta ve bu Blockchain sisteminde zaman mührüyle tespit edilebilmektedir.

Son olarak, para ve hamiline yazılı senetlerin iyiniyetli iktisabına ilişkin MK m. 990 hükmünün Bitcoin bakımından da kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı tartışılabilir. Bitcoin’in giderek ödeme aracı hâline gelmesi141 ve Bitcoin transferinde alacak hakkı değil kabul ettiğimiz görüşe göre Bitcoin’in mülkiyetinin devri söz konusu olması nedeniyle MK m. 990 hükmünün Bitcoin bakımından da geçerli olacağı savunulabilir. Bu durumda başka birinin özel anahtarını ele geçiren kişiden iyiniyetli olarak Bitcoin alan kişinin kazanımı korunacaktır. Bu yaklaşım işlem güvenliğinin sağlanmasına hizmet edecektir. Aksi takdirde iktisadi hayatın sağlıklı bir şekilde işlemesi güçleşecektir.

IV. SONUÇ

Günümüzde para ya da değişim aracı olarak algılanan ve kullanılan Bitcoin’in üzerindeki haklar ne fikrî mülkiyet ne de şahsiyet hakları arasında yer almaktadır. Bitcoin’in iş hayatındaki işlevi, korunmasını ve bu suretle işlem güvenliğinin tesis edilmesini gerektirmektedir. Blockchain teknolojisinde hayat bulan Bitcoin’i ve Bitcoin’in işleyişini dikkate aldığımızda, MK’nın taşınır eşya hükümlerinin Bitcoin’e kıyasen uygulanması, ihtiyaç duyulan koruma ve işlem güvenliğini sağlama bakımından katkıda bulunacaktır. Bununla birlikte MK m. 762’ye benzer bir düzenlemenin ya da Bitcoin bakımından mutlak hak koruması sağlayacak özel bir yasal düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır. Vardığımız sonuç, Ethereum, Ripple gibi diğer kripto paralar için de geçerlidir.

………………………………………….
∗ Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı (fatih.bilgili@gmail.com).
* Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk (Ticaret Hukuku) Ana Bilim Dalı (m.fatihcengil@gmail.com).

1 MENDİ Faruk / ÇABUK Alper, “Bitcoin’in Arkasındaki Güç: Blockchain”, GSI Journals Serie C: Advancements in Information Sciences and Technologies, C. 1, S. 1, 2018, s. 12.

2 Kriptografi, bir şeyin şifrelenmesini ve bu şifrenin çözülmesini sağlayan bir yöntemdir. Bitcoin vb.lerinin işlediği sistemde kriptografi kullanılmaktadır. Bitcoin şifrelenmiş bir dijital veri olduğundan bu ve benzerlerine kripto para denmektedir.

3 ROZENFELD Monica, “Getting Linked to the Blockchain”, http://theinstitute.ieee.org/technology- topics/computing/getting-linked-to-the-blockchain .

4 DELOITTE, “Blockchain Disrupting the Financial Services Industry?”, 2015, s. 3, https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ie/Documents/FinancialServices/IE_Cons_Blockchain_1015.pd f.

5 VERMA Atul Kumar / GARG Arpit, “Blockchain: An Analysıs On Next-Generation Internet”, International Journal of Advanced Research in Computer Science, Volume 8, No. 8, September-October 2017, s. 429.

6 GÜVEN Vedat / ŞAHİNÖZ Erkin, Blokzincir Kripto Paralar Bitcoin, İstanbul, Kasım 2018, s. 45.

7 Her blok kendi Hash’i ile tanımlanmaktadır (SINGHAL Bikramaditya / DHAMEJA Gautam / PANDA Priyansu Sekhar, Beginning Blockchain, New York, 2018, s. 159).

8 CROSBY Michael / NACHIAPPAN /PATTANAYAK Pradhan / VERMA Sanjeev/ KALYANARAMAN Vignesh, “Blockchain Technology: Beyond Bitcoin”, Sutardja Center for Entrepreneurship & Technology Technical Report, California, Ekim 2015, s. 9. Blok sistemiyle ağ üzerindeki güvenilmeyen işlemlerin devre dışı bırakılması hedeflenmiştir (Güven / Şahinöz, s. 53 vd.). İlk bloğa “Genesis Blok” denmektedir (Singhal / Dhameja / Panda, s. 159; CHOHAN Usman W., A History of Bitcoin, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3047875 , s. 3). Bu blok 3 Ocak 2009 tarihinde oluşturulmuştur (Crosby ve diğ., s. 5).

9 NAKAMOTO Satoshi, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008, s. 3; Verma / Garg, s. 429; Güven / Şahinöz, s. 53.

10 Singhal / Dhameja / Panda, s. 159-160; Güven / Şahinöz, s. 53.

11 Singhal / Dhameja / Panda, s. 154; Verma / Garg, s. 429; COGNIZANT, “Blockchain in Banking: A Measured Approach”, s. 3, https://www.cognizant.com/whitepapers/Blockchain-in-Banking-A-Measured- Approach-codex1809.pdf.

12 Cognizant, s. 3.

13 HALABURDA Hanna / SARVARY Miklos, Beyond Bitcoin, The Economics of Digital Currencies, London, 2016, s. 108. Bu süre farklı dönemlerde değişiklik gösterebilir.

14 Nakamoto, s. 4; Halaburda / Sarvary, s. 106; Güven / Şahinöz, s. 96.

15 Nakamoto, s. 8.

16 Güven / Şahinöz, s. 63. Bu durum temelde Blockchain sistemi bakımından geçerlidir. Buna karşın cüzdan sağlayıcıları ve cüzdanların korunmasından kaynaklı güvenlik problemleriyle karşılaşılmaktadır. Bu bağlamda daha önce meydana gelen güvenlik sorunlarına ilişkin bkz. NEBİL Füsun Sarp, Bitcoin ve Kripto Paralar, İstanbul, 2018. Cüzdanların güvenli bir şekilde kullanılmasına ilişkin bkz. ARICAN Erişah / TANINMIŞ YÜCEMEMİŞ Başak, Bitcoin, Ankara, 2018, s. 88 vd.

17 Öyle ki Satoshi Nakamoto’nun gerçekte kim/ler olduğu hâlen bilinmemektedir.

18 Crosby ve diğ., s. 4-5.

19 Diğer kripto paralara ise Altcoin denmektedir. Bunlara örnek olarak; Ethereum, Ripple, Litecoin, Iota (Miota), Monero, NXT, Waves, El Petro ve Tether gösterilebilir. (Güven / Şahinöz, s. 112 vd.).

20 DAVIS Joshua, “The Crypto-Currency: Bitcoin and its mysterious inventor”, The New Yorker, 10. Oktober 2011, https://www.newyorker.com/magazine/2011/10/10/the-crypto-currency . Bu aynı zamanda ilk Blockchain işlemidir (Deloitte, s. 2).

21 Crosby ve diğ., s. 5; https://coinreport.net/experts-10th-anniversary-first-bitcoin-transaction/ .

22 Makalede “Blockchain” ibaresi geçmemekle birlikte “chain of blocks”, “As later blocks are chained after it, the work to change the block would include redoing all the blocks after it” vb. ibarelerden yola çıkılarak Blockhain terimi türetilmiştir.

23 Nakamoto, s. 1; Deloitte, s. 2.

24 Deloitte, s. 2.

25 BONAIUTI Gianni, “Economic Issues on M-Payments and Bitcoin”, Bitcoin and Mobile Payments, London, 2016, s. 36; Güven / Şahinöz, s. 31.

26 Güven / Şahinöz, s. 64.

27 Bu makineler için bkz. https://asicminerturkey.com/ .

28 Singhal / Dhameja / Panda, s. 186-187; Halaburda / Sarvary, s. 106-107; Güven / Şahinöz, s. 64.

29 Singhal / Dhameja / Panda, s. 186.

30 Halaburda / Sarvary, s. 115; Bonaiuti, s. 41.

31 Ödül miktarı en başında 3 Ocak 2009 tarihinde 50 Bitcoin olarak belirlenmiştir (Halaburda / Sarvary, s. 108; Singhal / Dhameja / Panda, s. 179; CHOHAN, Usman W.: A History of Bitcoin; s. 3; Güven / Şahinöz, s. 65). Bu ödül her 210.000 blok oluşumunda sistem tarafından yarı yarıya azaltılacaktır (Halaburda / Sarvary, s. 108; Bonaiuti, s. 40; Güven / Şahinöz, s. 65).

32 Nakamoto, s. 4; Singhal / Dhameja / Panda, s. 187; Güven / Şahinöz, s. 65, dpn. 12

33 Böyle bir sınırlandırmayla Bitcoin’in altına benzemesi amaçlanmıştır. Ancak bu durum Bitcoin ekonomisi bakımından deflasyon sonuçları doğurabilir (Halaburda / Sarvary, s. 108). Singhal / Dhameja / Panda, s. 154; Davis, https://www.newyorker.com/magazine/2011/10/10/the-crypto-currency .

34 Bu terim, “Bitcoin: Uçtan Uca Elektronik Ödeme Sistemi” (“Bitcoin: A Peer-to-peer Electronic Cash System”) makalenin Satoshi Nakamoto rumuzlu yazarından gelmektedir.

35 Halaburda / Sarvary, s. 108; Singhal / Dhameja / Panda, s. 154.

36 Kripto paraları kullanabilmek için bir cüzdana sahip olmak gerekir (Nebil, s. 78). Cüzdan, kripto paraların saklandığı bir yazılım/uygulamadır. Kripto para transferlerinde kullanılan özel ve açık anahtarlar cüzdanlar tarafından üretilmekte ve saklanmaktadır (Güven / Şahinöz, s. 87-88). Cüzdan çeşitleri için bkz. Güven / Şahinöz, s. 90.

37 Bonaiuti, s. 38-39; Güven / Şahinöz, s. 97 vd.

38 Bonaiuti, s. 39; Cognizant: Blockchain in Banking : A Measured Approach, 2016, s. 3.

39 Halaburda / Sarvary, s. 110; Singhal / Dhameja / Panda, s. 213; Cognizant, s. 3.

40 Dijital imza işlemi, mükerrer harcamayı önlemenin yoludur (Bonaiuti, s. 39).

41 Nakamoto, s. 2; Singhal / Dhameja / Panda, s. 180-181; Crosby ve diğ., s. 6; Deloitte, s. 2. Çoklu imza sisteminin geçerli olduğu cüzdanlarda ise birden fazla kişi özel anahtara sahiptir. Bir işlemin gerçekleşebilmesi için bu kişilerin özel anahtarlarıyla işlemi imzalamaları gerekir. Sadece bir kişinin özel anahtarıyla işlemi imzalaması, işlemin gerçekleşmesi için yeterli olmayacaktır. Çoklu imza sisteminin geçerli olduğu cüzdanlar şirketler tarafından tercih edilebilir.

42 Crosby ve diğ., s. 6-7; Halaburda / Sarvary, s. 106; Deloitte, s. 2.

43 Güven / Şahinöz, s. 95 vd. Aynı yönde bkz. Deloitte, s. 2-3. Güvenilir 3. taraf olmadan işleyen bir sistemde mükerrer harcamanın engellenmesi için işlemlerin açık bir şekilde ilan edilmesi ve katılımcıların çoğunluğunun işlemlerin gerçekleşme sırası hususunda hemfikir olması gerekir (Nakamoto, s. 2).

44 Nebil, s. 77.

45 Nebil, s. 80.

46 5199 sayılı Kanun ile birlikte hayvanların eşya olmadığı hükme bağlanmıştır (OĞUZMAN M. Kemal / SELİÇİ Özer / OKTAY-ÖZDEMİR Saibe, Eşya Hukuku, İstanbul, 2016, s. 10, dpn. 38). Aksi yönde: MK’da gerekli düzenleme yapılmadıkça hayvanlar eşya olarak kabul edilmelidir. Ancak bu yönde ve daha koruyucu düzenlemelerin yapılması da gereklidir (AKSOY DURSUN Sanem, Eşya Kavramı, İstanbul, 2012, s. 187-188). Bir varlığın eşya olarak değerlendirilebilmesi için ekonomik değer taşımasının gerekli olup olmadığı tartışmalıdır. İlgili tartışma için bkz. Aksoy Dursun, s. 30 vd.

47 WIEGAND Wolfgang, Basler Kommentar ZGB II, Basel, 2015, s. 792 vd., N. 7 vd.; DOMEJ Tanja / SCHMIDT Céline P. (Hrsg. BÜCHLER Andrea / JAKOB Dominique), Kurzkommentar ZGB, Basel, 2018, s. 1829, N. 4; ESENER Turhan / GÜVEN Kudret, Eşya Hukuku, Ankara, 2017, Aksoy Dursun, s. 24 vd.

48 Wiegand, s. 793, N. 10; Esener / Güven, s. 41; SEROZAN Rona, Eşya Hukuku I, İstanbul, 2014, s. 72, N. 273; Aksoy Dursun, s. 24; ANTALYA O. Gökhan, Eşya Hukuku, Giriş- Temel Kavramlar- Genel İlkeler, C. I, İstanbul, 2017, s. 24, N. 90; ERGÜNE Mehmet Serkan, Taşınır Mülkiyeti, İstanbul, 2017, s. 7, N. 8.

49 Wiegand, s. 792, N. 8; Oğuzman ve diğ., s. 7, dpn. 25, 28; SİRMEN Lâle, Eşya Hukuku, Ankara, 2014, s. 7; Aksoy Dursun, s. 25-26.

50 Wiegand, s. 793, N. 9; Oğuzman ve diğ., s. 7, dpn. 28; Sirmen, s. 7; ERMAN Hasan, Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 2017, s. 4; Ergüne, s. 12, N. 20.

51 Wiegand, s. 793, N. 9; Oğuzman ve diğ., s. 7, dpn. 28; AKİPEK Jale / AKINTÜRK Turgut / ATEŞ Derya, Eşya Hukuku, İstanbul, 2018, s. 28-29; Sirmen, s. 7; Erman, s. 4; Ergüne, s. 8, 12, N. 10, 20.

52 Wiegand, s. 793 vd., N. 11 vd.; REİSOĞLU Safa, Eşya Hukuku, Zilyedlik- Tapu Sicili- Kadastro, Ankara, 1984, s. 29; TEKİNAY Selâhattin Sulhi /AKMAN Sermet / BURCUOĞLU Halûk / ALTOP Atillâ, Tekinay Eşya Hukuku, C. I, Zilyedlik – Tapu Sicili Mülkiyet, İstanbul, 1989, s. 19; Akipek ve diğ., s. 28; Sirmen, s. 8 vd.; Esener / Güven, s. 41; ERTAŞ Şeref, Eşya Hukuku, İzmir, 2018, s. 6, N. 26; ÜNAL Mehmet / BAŞPINAR Veysel, Şeklî Eşya Hukuku, Ankara, 2018, s. 18; Aksoy Dursun, s. 26 vd.; Antalya, Temel Kavramlar, s. 37, N. 145; Ergüne, s. 7, N. 9.

53 Wiegand, s. 795, N. 17; Domej / Schmidt, s. 1830, N. 6; Reisoğlu, s. 29; Tekinay ve diğ., s. 20; Oğuzman ve diğ., s. 5, dpn. 19; Akipek ve diğ., s. 28; Erman, s. 3; Esener / Güven, s. 41; Serozan, s. 73, N. 276; Ertaş, s. 6, N. 27; Ünal / Başpınar, s. 19; Aksoy Dursun, s. 29; Antalya, Temel Kavramlar, s. 17, N. 64; Ergüne, s. 8, N. 13.

54 Antalya, Temel Kavramlar, s. 15-16, N. 58; SEILER Benedikt / SEILER Daniel, “Sind Kryptowährungen wie Bitcoin (BTC), Ethereum (ETH) und Ripple (XRP) als Sachen im Sinne des ZGB zu behandeln?”, Sui- Generis, 2018, s. 156, N. 19.

55 Singhal / Dhameja / Panda, s. 182.

56 Singhal / Dhameja / Panda, s. 158. 57 Seiler / Seiler, s. 157, N. 23.

Microsoft Word – Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu.docx

58 Seiler / Seiler, s. 157, N. 23. Eşyanın sınırlarının belli olmasının işlevsel olarak algılanması gerektiğine ve bunun farklı şekillerde görünebileceğine ilişkin bkz. REY Heinz, Die Grundlagen des Sachenrechts und des Eigentums, Bern, 2007, s. 25, N. 69.

59 Seiler / Seiler, s. 159-160, N. 28 vd.

60 Aksoy Dursun, s. 21-22. 61 Aksoy Dursun, s. 21-22.

Microsoft Word – Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu.docx

62 Alman Medeni Kanunu’ndaki bu düzenleme, Savigny’nin görüşlerine dayanmaktadır (Aksoy Dursun, s. 13). Konuya ilişkin farklı değerlendirmeler için bkz. Aksoy Dursun, s. 14- 15, 71 vd.

63 Aksoy Dursun, s. 14.

64 BOECKEN Winfried, BGB – Allgemeiner Teil, W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart 2007, s. 103, N. 165. BGHZ 102, 135.

65 KÖNIG Michael, “Software (Computerprogramme) als Sache und deren Erwerb als Sachkauf”, NJW, 1993, s. 3122; MARLY Jochen P., “Die Qualifizierung der Computerprogramme als Sache nach § 90 BGB”, BB 7, 1991, s. 435.

66 BARTSCH Michael, “Software als Schutzgegenstand absoluter Rechte”, Unkörperliche Güter im Zivilrecht, herausgegeben von Stefan Leible, Matthias Lehmann und Herbert Zech, Tübingen, Mohr Siebeck, 2011, s. 258-259.

67 Serozan, s. 72-73, N. 274, 277.

68 ÜLGEN Hüseyin / HELVACI Mehmet (KENDİGELEN Abuzer / KAYA Arslan), Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul, 2013, s. 16, N. 40; PULAŞLI Hasan, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, 2019, s. 3, N. 9; BİLGİLİ Fatih / DEMİRKAPI Ertan, Kıymetli Evrak Hukuku, Bursa, 2018, s. 8.

69 Ülgen / Helvacı (Kendigelen / Kaya), s. 33, N. 87; Pulaşlı, s. 11, N. 15 vd.; BOZER Ali / GÖLE Celal, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, 2018, s. 25; ÜNAL Mücahit, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Konya, 2011, s. 274; Bilgili / Demirkapı, s. 5-6.

70 Merkezî Kayıt Kuruluşu: Sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesine ilişkin işlemleri gerçekleştirmek, kaydileştirilen bu araçları ve bunlara bağlı hakları, elektronik ortamda, üyeler ve hak sahipleri itibarıyla kayden izlemek, merkezî saklamasını yapmak ve Kurul tarafından sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere kurulmuş bulunan özel hukuk tüzel kişiliğini haiz anonim şirkettir (SerPK m. 3/f. 1-p; m. 81/f. 1).

71 TURANBOY Asuman, Varakasız Kıymetli Evrak, Ankara, 1998, s. 51; HASELÇİN İbrahim, Türk Hukukunda Kaydi Sistem, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli, 2006, s. 80-81; YALIN Pınar, Sermaye Piyasalarında Menkul Kıymet Kaydileştirilmesi ve Türkiye Uygulaması, Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Enstitüsü Sermaye Piyasası ve Borsa Ana Bilim Dalı, İstanbul, 2006, s. 40; Ünal, s. 277-278.

72 TÖREMİŞ Hatice Ebru, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Sermaye Piyasası Mevzuatı Çerçevesinde Nama Yazılı Payların Borsa’da Devri, Yeterlik Etüdü, Sermaye Piyasası Kurulu Hukuk İşleri Dairesi, Ankara, 2008, s. 29.

73 Oğuzman ve diğ., s. 740, dpn. 2575; Akipek ve diğ., s. 581; Ertaş, s. 498, N. 2227; Erman, s. 129; AYBAY Aydın / HATEMİ Hüseyin, Eşya Hukuku, İstanbul, 2014, s. 5, N. 7; Serozan, s. 256, N. 1052; Aksoy Dursun, s. 112; Antalya, Temel Kavramlar, s. 29, N. 104; Ergüne, s. 18, N. 39.

74 Serozan, s. 255-256; dpn. 1051-1052. Aksoy Dursun, s. 114-115.

75 Serozan, s. 255, dpn. 1051.

76 Oğuzman ve diğ., s. 741, dpn. 2577; Akipek ve diğ., s. 580-581; Ünal / Başpınar, s. 30; Serozan, s. 255, N. 1051. MK m. 762 hükmünde doğal güçlerin eşya niteliğinde olduğu düzenlenmemiştir (Sirmen, s. 548; Ergüne, s. 20, N. 43). Bu hükümle taşınır mülkiyetine ilişkin hükümlerin bunlara uygulanacağı öngörülmüştür (Sirmen, s. 548; Antalya, Temel Kavramlar, s. 29, N. 103; Ergüne, s. 20, N. 43).

77 Aksoy Dursun, s. 114.

78 Aksoy Dursun, s. 114.

79 Esener / Güven, s. 327.

80 HIRSCH E. Ernst, Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, İstanbul, 1939, s. 210; Aksoy Dursun, s. 69; CENGİL M. Fatih, Ticari İşletmenin Devri, İstanbul, 2018, s. 23.

81 Hirsch, s. 210; Serozan, s. 72-73, N. 274; Aksoy Dursun, s. 69; Ergüne, s. 8, N. 12; Cengil, s. 23.

Microsoft Word – Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu.docx

82 KENDİGELEN Abuzer (ÜLGEN Hüseyin / HELVACI Mehmet / KAYA Arslan / NOMER ERTAN Füsun), Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2015, s. 180, N. 338; DEMİR Koray, “Ticari İşletmenin Devrinde Yeni Dönem: Eski ve Yeni Sorunlar”, İÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, C. LXXI, S. 2, 2013, s. 106- 107; Cengil, s. 25.

83 Cengil, s. 25 ve s. 25, dpn. 102.

84 Serozan, s. 69, N. 259; BAHTİYAR Mehmet, “Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Ticari İşletmenin Devri Konusunda Getirdikleri”, Legal Hukuk Dergisi, S. 106, 2011, s. 3900, 3902, 3903; ERDEM Ercüment, “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, C. 8, Özel Sayı, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, C. I, 2013, s. 996-997; KAHRAMAN Zafer, “Ticari İşletmenin Devrinde Aktif ve Pasiflerin İntikali”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Eylül – Ekim 2016, s. 595; Cengil, s. 25

85 Cengil, s. 25, 27, 254.

86 KÜTÜK Merih Erdem / SORGE Christoph, “Bitcoin im deutschen Vollstreckungsrecht Von der ‘Tulpenmanie’ zur ‘Bitcoinmanie’”, MMR, 2014, s. 644; SCHLUND Albert / PONGRATZ Hans, “Distributed-Ledger-Technologie und Kryptowährungen – eine rechtliche Betrachtung”, DStR, 2018, s. 600; ENGELHARDT Christian / KLEIN Sascha, “Bitcoins – Geschäfte mit Geld, das keines ist: Technische Grundlagen und zivilrechtliche Betrachtung”, MMR 2014, s. 357.

87 Schlund / Pongratz, s. 600.

88 GOBAT Sébastien, “Les monnaies virtuelles à l’épreuve de la LP”, AJP 2016, s. 1098 (Seiler / Seiler, s. 155, dpn. 42’den naklen); SCHMID Jean-Daniel / SCHMID Alexander, “Bitcoin – eine Einführung in die Funktionsweise sowie eine Auslegeordnung un derste Analyse möglicher rechtlicher Fragestellungen”, Jusletter vom 4.6.2012, s. 10, N. 39; STOLL Daniel, “Le Bitcoin et les aspects pénaux des monnaies virtuelles”, forumpoenale 2015, s. 104 (PILLER François, “Virtuelle Währungen – Reale Rechtsprobleme?”, AJP, 2017, s. 1429, dpn. 35’ten naklen). Yazara göre Bitcoin maddi varlığa sahip olmadığından eşya olarak nitelendirilemez. Buna karşın, Bitcoin’in değişim aracı olarak kullanılması ve iktisadi fonksiyonu nedeniyle hukuken korunması gerekir. Bu nedenle İsviçre Medeni Kanunu m. 713’e (Türk Medeni Kanunu m. 762) benzer bir düzenlemenin kripto paralar bakımından yapılması yerinde olacaktır (Piller, s. 1429).

89 Piller, s. 1429.

90 ECKERT Martin, “Digitale Daten als Wirtschaftsgut: Besitz und Eigentum an digitalen Daten”, SJZ, 112/2016, s. 265 vd.

91 Eckert, s. 266 vd.

92 Seiler / Seiler, s. 156 vd.

93 Bir varlığın eşya olarak değerlendirilmesinde fiziksel özelliğinden önce bu özelliklerinin göz önünde bulundurulması gerektiğine ilişkin bkz. MEIER-HAYOZ Arthur, Berner Kommentar ZGB, System. Teil, Bern, 1981, s. 69, N. 116. Fonksiyonel eşya kavramı elektronik ve biyoteknolojik varlıkların eşya olarak kabulüne imkân tanımakta ve böylece geleneksel eşya kavramının değişimini zorunlu kılmaktadır. Hukuk politikasıyla ilgili bu sorun yakın gelecekte yeknesak bir şekilde çözüme kavuşturulmalı ve böylelikle elektronik ve biyoteknolojik varlıklara ilişkin ticari hayattaki işlemlerin gereksiz yere engellenmesi ortadan kaldırılmalıdır (Wiegand, s. 792, N. 6).

94 Aksoy Dursun, s. 114-115.

Microsoft Word – Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu.docx

95 Serozan, s. 73, N. 279. Aynı yönde bkz. Antalya, Temel Kavramlar, s. 15-16, N. 58; Ergüne, s. 6.

96 Bu platformlara ilişkin bkz. https://coin-turk.com/piyasalar . Bu platformların günlük işlem hacmi için bkz. https://coin-turk.com/piyasalar . Dünya genelinde ise 8.944 kripto para işlem platformu bulunmaktadır (Nebil, s. 77).

97 Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’ndan, ödeme hizmetleri sunmak ve elektronik para ihraç etmek üzere elektronik para kuruluşu olarak faaliyette bulunma izni olan kuruluşlardan biri de Akbank’ın yan kuruluşu olan AkÖde’dir. Diğer elektronik para kuruluşları için bkz. https://www.bddk.org.tr/Kuruluslar-Kategori/Elektronik-Para-Kuruluslari/7 .

98 Akbank Direkt mobil uygulaması üzerinden de Ripple işlemleri yapılabilmektedir. Bkz. https://uzmancoin.com/ripple-akbank-direkt/ .

99 Türkiye’deki ilk Bitcoin ATM’si Atatürk Havalimanı’nda açılmıştır. Ancak bir süre sonra bu ATM kapatılmıştır. Bkz. https://uzmancoin.com/bitcoin-tek-atm-turkiye/ .

100 https://uzmancoin.com/bitcoin-tek-atm-turkiye/ .

101 DOĞAN Hasan, “İslam Hukuku Açısından Kripto Paralar ve Blockchain Şifreleme Teknolojisi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 26, S. 2, 2018, s. 248.

102 http://www.milliyet.com.tr/bistcoin-ruzgari-ekonomi-2572162/ .

103 Seiler / Seiler, s. 159, N. 27.

104 Seiler / Seiler, s. 162, N. 35; Piller, s. 1428; Engelhardt / Klein, s. 357; Schlund / Pongratz, s. 600.

105 Seiler / Seiler, s. 162, N. 35.

106 Seiler / Seiler, s. 162, N. 35.

107 Seiler / Seiler, s. 162, N. 35.

108 Rey, s. 77, N. 270; Seiler / Seiler, s. 156, N. 20.

109 Serozan, s. 11, N. 23.

110 ARIK Kemal Fikret, Türk Medenî Hukuku I, Genel Prensipler, Ankara, 1963, s. 145; OĞUZMAN M. Kemal / BARLAS Nami, Medenî Hukuk, Giriş- Kaynaklar- Temel Kavramlar, İstanbul, 2016, s. 97, N. 321; EDİS Seyfullah, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, 1993, s. 133; Antalya / Topuz, s. 322-323, N. 996-997.

111 Oğuzman / Barlas, s. 102, N. 335; Antalya / Topuz, s. 322, N. 996.

112 Antalya / Topuz, s. 323, N. 1000.

113 Oğuzman / Barlas, s. 98, N. 326; Antalya / Topuz, s. 323-324, N. 1001-1002.

114 Antalya / Topuz, s. 323, N. 1001.

115 Arık, s. 145; Oğuzman / Barlas, s. 104, N. 341; Edis, s. 133; Antalya / Topuz, s. 324, N. 1006.

116 Arık, s. 145; Oğuzman / Barlas, s. 105, N. 342; Edis, s. 133-134; Antalya / Topuz, s. 324, 327, N. 1007, 1020-1021.

117 Antalya / Topuz, s. 360, 362, N. 1160, 1166.

118 Antalya / Topuz, s. 356, N. 1140. Benzer tanımlar için bkz. Arık, s. 149; Edis, s. 143; HATEMİ Hüseyin, Medeni Hukuk’a Giriş, İstanbul, 2013, s. 91, N. 42; Gözübüyük, s. 89, N. 126.

119 Antalya / Topuz, s. 357-358, N. 1143 vd. Aynı yönde bkz. Edis, s. 143.

120 Seiler / Seiler, s. 160, N. 30; Pıller, S. 1429; Schlund / Pongratz, s. 600. Uçtan uca (Peer to peer) hizmet sağlayıcısı Purse kullanılarak Bitcoin ile online alışveriş sitesi Amazon’dan alışveriş yapılması mümkündür. Purse internet sitesinde bu ödeme yöntemiyle Amazon’da % 15 ve daha fazla indirim kazanılabileceği belirtilmektedir (https://purse.io/shop ). İsviçre online alışveriş sitesi Digitec Galaxus’ta, 2, 7 milyon üründe geçerli olmak üzere 200 İsviçre Frangı ve üzeri alışverişlerde kripto para ile ödeme yapmak mümkündür. 200 İsviçre Frangı sınırı, işlemlerin zamanında teyit edilmesi şansının artırılması amacıyla öngörülmüştür. Japon online alışveriş sitesi Rakuten kısa süre içerisinde kripto paralarla ödeme kabul edileceğini duyurmuştur (https://ethereumworldnews.com/japan-rakuten-bitcoin-cryptocurrency-2019/). Bitcoin kabul eden Türk ve yabancı alışveriş sitelerine ilişkin bkz. https://koinmedya.com/2018/06/20/bitcoin-kabul-eden-turk-alisveris- siteleri/ .

121 Seiler / Seiler, s. 160, N. 30.

122 Teknolojik altyapısı, işleyişi ve işlevi taşınır hükümlerinin uygulanmasını haklı kılan dijital veriler bakımından bu yönde bir düzenlemenin Kanunda yapılması düşünülebilir.

123 Aynı yönde bkz. Piller, s. 1429; Seiler / Seiler, s. 162, N. 36.

124 Tüm kripto paralar bakımından genelleme yapmak doğru olmayacaktır. Her bir kripto paranın işlediği sistem göz önünde bulundurulmalıdır. Zira sayısız kripto para bulunmakta ve bunların sistemleri birbirlerinden farklılık göstermektedir.

125 Aynı yönde bkz. Seiler / Seiler, s. 161, N. 33.

126 Aynı yönde bkz. Seiler / Seiler, s. 161, N. 33.

127 Tokyo merkezli Bitcoin borsası Mt. Gox.’un 2014 yılındaki iflası buna örnek olarak gösterilebilir.

128 Eckert, s. 272; Seiler / Seiler, s. 160. Bu talebe ilişkin karar merciyi, ilkin, iflas idaresidir. İflas idaresi istihkak iddiasında bulunulan eşyanın üçüncü şahıslara verilip verilmeyeceğine karar verir (İİK m. 228/f. 1). İstihkak iddiasının iflas idaresi tarafından reddi hâlinde, bu kararın tebliğ edilmesinden itibaren yedi gün içerisinde icra mahkemesinde istihkak davası açılması gerekir. İİK m. 228/f. 2 uyarınca, bu süre, hak düşürücü süre niteliğindedir.

129 Sirmen, s. 51.

130 Oğuzman ve diğ., s. 52-54, N. 293-300; Sirmen, s. 52; NOMER Hâluk Nami / ERGÜNE Mehmet Serkan, Eşya Hukuku, İstanbul, 2017, s. 11, N. 25; ANTALYA O. Gökhan, Eşya Hukuku, Zilyetlik, C. II, İstanbul, 2017, s. 15, N. 57. Diğer görüşler için bkz. Antalya, Zilyetlik, s. 13 vd.

131 Oğuzman ve diğ., s. 54, N. 301; Reisoğlu, s. 49; Akipek ve diğ., s. 126; Sirmen, s. 52; Ertaş, s. 33, N. 141; Ünal / Başpınar, s. 112; Nomer / Ergüne, s. 9, N. 19; Antalya, Zilyetlik, s. 11, N. 40.

132 Reisoğlu, s. 49; Sirmen, s. 53; Ünal / Başpınar, s. 112; Antalya, Zilyetlik, s. 12, N. 43. Ancak zilyetliğe ilişkin tüm hükümler bunlara uygulanamaz (Nomer / Ergüne, s. 9, N. 20). Aksi yönde bkz. Oğuzman ve diğ., s. 56, N. 306.

133 Oğuzman ve diğ., s. 48, N. 281-282; Reisoğlu, s. 47-48; Akipek ve diğ., s. 109; Ertaş, s. 28, N. 117; Esener / Güven, s. 69-73; Erman, s. 10; Ünal / Başpınar, s. 96; Nomer / Ergüne, s. 6, N. 13; Antalya, Zilyetlik, s. 16, N. 60.

134 Reisoğlu, s. 47; Ünal / Başpınar, s. 96; Antalya, Zilyetlik, s. 16, N. 62.

135 Akipek ve diğ., s. 111; Antalya, Zilyetlik, s. 17, N. 63.

136 Akipek ve diğ., s. 111; Sirmen, s. 47; Antalya, Zilyetlik, s. 17, N. 66.

137 Akipek ve diğ., s. 111; Sirmen, s. 47.

138 Akipek ve diğ., s. 110; Antalya, Zilyetlik, s. 20, N. 77.

139 Eckert, s. 268.

140 Dijital veriler bakımından aynı yönde bkz. Eckert, s. 268.

141 Bu gerekçeden yola çıkarak aynı yönde bkz. Seiler / Seiler, s. 161, N. 32.

KAYNAKÇA

AKİPEK Jale / AKINTÜRK Turgut / ATEŞ Derya, Eşya Hukuku, İstanbul, 2018.

AKSOY DURSUN Sanem, Eşya Kavramı, İstanbul, 2012.

ANTALYA O. Gökhan, Eşya Hukuku, Giriş- Temel Kavramlar- Genel İlkeler, C. I, İstanbul, 2017 (Temel Kavramlar).

ANTALYA O. Gökhan, Eşya Hukuku, Zilyetlik, C. II, İstanbul, 2017 (Zilyetlik).

ARICAN Erişah / TANINMIŞ YÜCEMEMİŞ Başak, Bitcoin, Ankara, 2018.

ARIK Kemal Fikret, Türk Medenî Hukuku I, Genel Prensipler, Ankara, 1963.

AYBAY Aydın / HATEMİ Hüseyin, Eşya Hukuku, İstanbul, 2014.

BAHTİYAR Mehmet, “Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Ticari İşletmenin Devri Konusunda Getirdikleri”, Legal Hukuk Dergisi, S. 106, 2011, s. 3889- 3910.

BARTSCH Michael, “Software als Schutzgegenstand absoluter Rechte”, Unkörperliche Güter im Zivilrecht, herausgegeben von Stefan Leible, Matthias Lehmann und Herbert Zech, Tübingen, Mohr Siebeck, 2011, s. 247-260.

BİLGİLİ Fatih / DEMİRKAPI Ertan, Kıymetli Evrak Hukuku, Bursa, 2018.

BOECKEN Winfried, BGB – Allgemeiner Teil, Stuttgart, 2007.

BONAIUTI, Gianni: “Economic Issues on M-Payments and Bitcoin”, Bitcoin and Mobile Payments (Edited by GIMIGLIANO, Gabriella), London 2016, s. 27-51.

BOZER Ali / GÖLE Celal, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, 2018.

CENGİL M. Fatih, Ticari İşletmenin Devri, İstanbul, 2018.

CHOHAN Usman W., A History of Bitcoin, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3047875 .

COGNIZANT, “Blockchain in Banking: A Measured Approach” https://www.cognizant.com/whitepapers/Blockchain-in-Banking-A-Measured-Approach- codex1809.pdf.

CROSBY Michael / NACHIAPPAN /PATTANAYAK Pradhan / VERMA Sanjeev/ KALYANARAMAN Vignesh, “Blockchain Technology: Beyond Bitcoin”, Sutardja Center for Entrepreneurship & Technology Technical Report, California, Ekim 2015.

DAVIS Joshua, “The Crypto-Currency: Bitcoin and its mysterious inventor”, The New Yorker, 10. Oktober

DELOITTE, “Blockchain Disrupting the Financial Services Industry?”, 2015, https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ie/Documents/FinancialServices/IE_Cons_B lockchain_1015.pdf.

DEMİR Koray, “Ticari İşletmenin Devrinde Yeni Dönem: Eski ve Yeni Sorunlar”, İÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, C. LXXI, S. 2, 2013, s. 103-120

DOĞAN Hasan, “İslam Hukuku Açısından Kripto Paralar ve Blockchain Şifreleme Teknolojisi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 26, S. 2, 2018, s. 225-253.

DOMEJ Tanja / SCHMIDT Céline P. (Hrsg. BÜCHLER Andrea / JAKOB Dominique), Kurzkommentar ZGB, Basel, 2018.

ECKERT Martin, “Digitale Daten als Wirtschaftsgut: Besitz und Eigentum an digitalen Daten”, SJZ, 112/2016, s. 265-274.

EDİS Seyfullah, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, 1993.

ENGELHARDT Christian / KLEIN Sascha, “Bitcoins – Geschäfte mit Geld, das keines ist: Technische Grundlagen und zivilrechtliche Betrachtung”, MMR, 2014, s. 355 vd.

ERDEM Ercüment, “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, C. 8, Özel Sayı, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, C. I, 2013, s. 987-1017.

ERGÜNE Mehmet Serkan, Taşınır Mülkiyeti, İstanbul, 2017.

ERMAN Hasan, Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 2017.

ERTAŞ Şeref, Eşya Hukuku, İzmir, 2018.

ESENER Turhan / GÜVEN Kudret, Eşya Hukuku, Ankara, 2017

GÜVEN Vedat / ŞAHİNÖZ Erkin, Blokzincir Kripto Paralar Bitcoin, İstanbul, Kasım 2018.

HALABURDA Hanna / SARVARY Miklos, Beyond Bitcoin, The Economics of Digital Currencies, London, 2016.

HASELÇİN İbrahim, Türk Hukukunda Kaydi Sistem, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli, 2006.

HATEMİ Hüseyin, Medeni Hukuk’a Giriş, İstanbul, 2013.

HIRSCH E. Ernst, Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, İstanbul, 1939.

KAHRAMAN Zafer, “Ticari İşletmenin Devrinde Aktif ve Pasiflerin İntikali”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Eylül – Ekim 2016, s. 587-630.

KENDİGELEN Abuzer (ÜLGEN Hüseyin / HELVACI Mehmet / KAYA Arslan / NOMER ERTAN Füsun), Ticari İşletme Hukuku, İstanbul, 2015.

KÖNIG Michael, “Software (Computerprogramme) als Sache und deren Erwerb als Sachkauf”, NJW, 1993, s. 3121-3124.

KÜTÜK Merih Erdem / SORGE Christoph, “Bitcoin im deutschen Vollstreckungsrecht Von der ‘Tulpenmanie’ zur ‘Bitcoinmanie’”, MMR, 2014, s. 643 vd.

MARLY Jochen P., “Die Qualifizierung der Computerprogramme als Sache nach § 90 BGB”, BB 7, 1991, s. 432-436.

MEIER-HAYOZ Arthur, Berner Kommentar ZGB, System. Teil, Bern, 1981.

MENDİ Faruk / ÇABUK Alper, “Bitcoin’in Arkasındaki Güç: Blockchain”, GSI Journals Serie C: Advancements in Information Sciences and Technologies, C. 1, S. 1, 2018, s. 12-23.

NAKAMOTO Satoshi, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008.

NEBİL Füsun Sarp, Bitcoin ve Kripto Paralar, İstanbul, 2018.

NOMER Hâluk Nami / ERGÜNE Mehmet Serkan, Eşya Hukuku, İstanbul, 2017. OĞUZMAN M. Kemal / BARLAS Nami, Medenî Hukuk, Giriş- Kaynaklar- Temel Kavramlar, İstanbul, 2016.

OĞUZMAN M. Kemal / SELİÇİ Özer / OKTAY-ÖZDEMİR Saibe, Eşya Hukuku, İstanbul, 2016.

PILLER François, “Virtuelle Währungen – Reale Rechtsprobleme?”, AJP, 2017, s. 1426- 1438.

PULAŞLI Hasan, Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara, 2019.

REİSOĞLU Safa, Eşya Hukuku, Zilyedlik- Tapu Sicili- Kadastro, Ankara, 1984.

REY Heinz, Die Grundlagen des Sachenrechts und des Eigentums, Bern, 2007. ROZENFELD, Monica: Getting Linked to the Blockchain. http://theinstitute.ieee.org/technology-topics/computing/getting-linked-to-the-blockchain (Erişim Tarihi: 10.10.2019).

SCHLUND Albert / PONGRATZ Hans, “Distributed-Ledger-Technologie und Kryptowährungen – eine rechtliche Betrachtung”, DStR, 2018, s. 598 vd.

SCHMID Jean-Daniel / SCHMID Alexander, “Bitcoin – eine Einführung in die Funktionsweise sowie eine Auslegeordnung und erste Analyse möglicher rechtlicher Fragestellungen”, Jusletter vom 4.6.2012, s. 1-13.

SEILER Benedikt / SEILER Daniel, “Sind Kryptowährungen wie Bitcoin (BTC), Ethereum (ETH) und Ripple (XRP) als Sachen im Sinne des ZGB zu behandeln?”, Sui-Generis, 2018, s. 149-163.

SEROZAN Rona, Eşya Hukuku I, İstanbul, 2014.

SINGHAL Bikramaditya / DHAMEJA Gautam / PANDA Priyansu Sekhar, Beginning Blockchain, New York, 2018.

SİRMEN Lâle, Eşya Hukuku, Ankara, 2014.

TEKİNAY Selâhattin Sulhi / AKMAN Sermet / BURCUOĞLU Halûk / ALTOP Atillâ, Tekinay Eşya Hukuku, C. I, Zilyedlik – Tapu Sicili Mülkiyet, İstanbul, 1989.

TÖREMİŞ Hatice Ebru, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Sermaye Piyasası Mevzuatı Çerçevesinde Nama Yazılı Payların Borsa’da Devri, Yeterlik Etüdü, Sermaye Piyasası Kurulu Hukuk İşleri Dairesi, Ankara, 2008.

TURANBOY Asuman, Varakasız Kıymetli Evrak, Ankara, 1998.

ÜLGEN Hüseyin / HELVACI Mehmet (KENDİGELEN Abuzer / KAYA Arslan), Kıymetli Evrak Hukuku, İstanbul, 2013.

ÜNAL Mücahit, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Konya, 2011.

ÜNAL Mehmet / BAŞPINAR Veysel, Şeklî Eşya Hukuku, Ankara, 2018.

VERMA Atul Kumar / GARG Arpit, “Blockchain: An Analysis On Next-Generation Internet”, International Journal of Advanced Research in Computer Science, Volume 8, No. 8, September-October 2017, s. 429-432.

WIEGAND Wolfgang, Basler Kommentar ZGB II, Basel, 2015.

YALIN Pınar, Sermaye Piyasalarında Menkul Kıymet Kaydileştirilmesi ve Türkiye Uygulaması, Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Enstitüsü Sermaye Piyasası ve Borsa Ana Bilim Dalı, İstanbul, 2006.


Medeni Usul Hukukunda İspat Aracı Olarak Blokchain Teknolojisi – Fatih Bilgili / Fatih Cengil

Makalenin PDF haline buradan ulaşabilirsiniz.

MEDENİ USUL HUKUKUNDA İSPAT ARACI OLARAK BLOCKCHAIN TEKNOLOJİSİ

Prof. Dr. iur. Fatih BİLGİLİ
Arş. Gör. M. Fatih CENGİL

Microsoft Word – Medeni Usul Hukukunda İspat Aracı Olarak Blockchain Teknolojisi docx.docx

I. KONU ÖZELİNDE BLOCKCHAİN TEKNOLOJİSİNE İLİŞKİN BİLGİLER

Blockchain teknolojisi 1991 yılında icat edilmesine karşın bu teknolojinin tanınması 2008 yılında duyulan Bitcoin ile birlikte olmuştur1. Bitcoin, Blockchain sisteminde hayat bulan bir kripto paradır2. Diğer bir deyişle Bitcoin uygulamasının temelinde Blockchain teknolojisi bulunmaktadır3. Dolayısıyla bu teknolojinin yapısı konumuz bakımından önem arz etmektedir. Ancak Blockchain’in çok farklı kullanım alanları olduğunun ve sadece Bitcoin için kullanılmadığının da altını çizmek gerekir4.

Blockchain, blokların birbirine zincir gibi bağlandığı bir dağıtık veri tabanıdır5. Veriler sistemdeki bloklara kaydedilir ve her bir verinin bir zaman damgası vardır. Sisteme kaydedilen tüm işlemler şifrelenmiş hâlde bloklarda bulunur. Bloklar belirli bir kapasiteye sahiptir. Bu kapasite verilerle dolunca bloğun “Hash” ismi verilen ve bloğa kaydedilmiş tüm işlemlere (verilere) karşılık gelen sabit uzunluktaki bir çıktısı oluşturulur6. Hash adeta bloğun parmak izi anlamını taşır7. Her zaman için aynı ibarelerin Hash’i aynı; farklı ibarelerin Hash’i ise farklı olmaktadır. Örneğin “Ahmed” kelimesi ile “Ahmet” kelimesinin Hashleri birbirinden farklıdır. Bir blok dolunca yeni bir blok üretilir ve bunun bir önceki bloğa bağlanması suretiyle de zincir oluşur8. Bu yeni bloğun girdilerinden birisi de kendisine bağlanan bloğun Hash’idir9. O hâlde herhangi bir blokta yapılan her türlü değişiklik (örneğin mevcut işlemin değiştirilmesi ya da yeni bir işlem eklenmesi gibi) o bloğun Hash’ini değiştirecek ve bu da devamında gelen her bloğun Hash’inin değişmesine yol açacaktır. Sonuç olarak zincirin orijinal olmadığı anlaşılacaktır10. Burada Blockchain sisteminin en önemli özelliğine değinmek gerekir. Bu sistemde merkezi bir sunucu (otorite) bulunmamaktadır11. Sistem başka bir aracıya ihtiyaç duyulmadan bir verinin iki taraf arasında değiş tokuşuna imkân tanımaktadır. Yani işlemler eşler arası/kullanıcıdan kullanıcıya/uçtan uca (Peer to Peer) gerçekleşir. Bloklarda yer alan ve şifrelenmiş hâlde bulunan tüm işlemler bu hâlleriyle ağdaki tüm kullanıcılar tarafından görülebilir. Diğer bir deyişle bu sistemin sahibi (merkez bir sunucusu) bulunmamakta ve tüm bilgiler şifrelenmiş de olsa tüm kullanıcılar tarafından takip edilebilmektedir12. Altını çizelim ki tüm kullanıcıların gördüğü kayıtlar birbirlerinin aynısıdır. Bundan dolayıdır ki Blockchain dağıtık veri tabanı ya da dağıtık defter-i kebir teknolojisi (Distributed Ledger Technology) olarak nitelendirilmektedir. Blok üretimi süresi yaklaşık 10 dakikadır13. Kötü niyetli bir kişinin sisteme saldırıp başarılı olabilmesi için hesaplama gücü tüm sistemin hesaplama gücünün en az % 51’i olmalıdır14. Bu da çok mümkün değildir15. Görüldüğü gibi kayıtların değiştirilmesinin imkânsız denecek düzeyde zor olması ve sistemde herkese dağıtılmış olan kayıtların birbirinin aynısı olması sayesinde sistem şeffaf ve güvenliklidir16.

Öte yandan son zamanlarda artar şekilde özel ve izinli Blockchainler ortaya çıkmıştır. Bu Blockchainlerde bir merkezi makam tarafından kimin hangi şartlarda sisteme katılacağına karar verilmektedir.17

Blockchain’de Bitcoin transferi işlemine değinecek olursak, transfer için sistemdeki herkesin bir adrese sahip olması gerekir. Adresin üretilmesi için de öncelikle cüzdandan18 özel anahtar (Private Key) üretilmelidir. Özel anahtarın kullanılmasıyla da açık anahtar (Public Key) üretilir. Bitcoin bu adreslerde bulunur.19

Gönderim şu şekilde gerçekleşmektedir: Şifrelemek ve şifreyi açmak için iki anahtar söz konusudur. Bunlardan açık anahtar şifrelemek, özel anahtar ise şifreyi çözmek için kullanılır. Açık anahtar banka IBAN numarası; özel anahtar ise banka hesabına girilen şifre yani hesaptaki paradan tasarruf yetkisi veren şey olarak düşünülebilir. Görüldüğü üzere açık anahtar Blockchain sistemi gereği herkese açık olabilirken, özel anahtar sadece Bitcoin üzerinde hak sahibi olan kişi tarafından bilinebilir durumda olmalıdır20. Zira Bitcoin üzerindeki tasarruf yetkisi özel anahtar kimdeyse ona aittir21. Bir kişiye Bitcoin yollanırken öncelikle o kişinin açık anahtarı istenir. Açık anahtar sayı ve harflerden oluşmaktadır. Bitcoin’in transfer edilebilmesi için diğer kişiye ait olan açık anahtar yazılır ve özel anahtar kullanılıp dijital imza22 (Digital Signature) ile işlem onaylanır23. Bitcoin’in gönderildiği adrese ilişkin özel anahtara sahip olan kişi, Bitcoin üzerinde tasarruf yetkisine sahiptir.

Kripto paraların değerlendirilmesi bakımından kripto para işlem platformlarından (kripto para borsalarından) bahsetmek gerekir. Bu platformlar farklı hizmetler sunabilmektedir. Örneğin, bazı platformlar sadece satış yaparken bazıları ise hem satış hem de alış yapmaktadır. Bazı platformlar ise kripto paralarını satmak isteyen ve kripto para almak isteyen kişileri buluşturur. İşlem yapılan para birimleri de platformdan platforma farklılık göstermektedir.24 Bu platformlarda hesap açılmasıyla birlikte kendiliğinden cüzdan da açılmaktadır25. Platform üzerinden elde edilen kripto paralar bu cüzdanlarda bulunmaktadır. Bu cüzdanlardaki özel anahtarın kontrolü ise platformlardadır. İşlem yapmak isteyen kişi yapacağı işlem konusunda açmış olduğu hesabından talimat verir ve işlem özel anahtar vasıtasıyla platform tarafından gerçekleştirilir. Görüldüğü gibi bu platformlarda banka uygulamasına benzer bir uygulama söz konusudur. Kripto para sahipleri, bu platformlar sayesinde kripto paralarını kolay bir şekilde devredip itibari paraya çevirme imkânına da kavuşmaktadırlar.

Blockchain teknolojisinde belirli koşulların karşılanması hâlinde kendiliğinden uygulanan ve Blockchain’in şifreli ve adem-i merkeziyetçi yapısından dolayı kendiliğinden işlemi sonuçlandıran ve manipüle edilebilmekten uzak dijital programlara “akıllı sözleşmeler” denmektedir26. Her Blockchain’de akıllı sözleşmelerin kurulması mümkün değildir. Zira farklı Blockchain yapıları bulunmaktadır. Örneğin, Ethereum Blockchain’inde akıllı sözleşmeler kurulabilirken Bitcoin Blockchain’inde kurulamaz. Öte yandan Blockchain dışında kurulan sözleşmelerin de Blockchain’e kaydedilmesi mümkündür.

II. İSPAT HUKUKU AÇISINDAN KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

A. İspat Hakkına ve Delile İlişkin Konu Özelinde Temel Bilgiler

Taraflar arasında bir konuda uyuşmazlık çıkması hâlinde ispat faaliyeti son derece önem kazanacaktır. Genel anlamda ispat “bir iddianın doğru ve gerçek olup olmadığı konusunda hâkimi inandırma faaliyeti” olarak tanımlanmaktadır27.

İspat hakkı anayasal bir temele sahiptir28. Gerçekten Anayasa m. 36’ya göre “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanmak hakkına sahiptir.” Hukuki dinlenilme hakkının düzenlediği HMK m. 27’de bu hakkın ispat hakkını da içerdiği belirtilmiştir. İspat hakkı ve bu hakka ilişkin düzenlemeler ise HMK m. 187 vd. hüküm altına alınmıştır.

İspat faaliyetinde kullanılan araçlar ise ispat araçları ya da deliller olarak nitelendirilmektedir29. Bunlar, hâkimi iddia edilen hususa inandırmak amacıyla usul hukukunda kullanılan araçlardır30. İspat hukukunda temel ilke müddeinin iddiasını ispatla mükellef olmasıdır. O hâlde, kural olarak, iddia sahibi iddiasını ispat etmek durumundadır.

Türk hukukunda “serbest delil” sistemi tercih edilmiştir31. Kanunda belirli bir delille ispat zorunluluğu öngörülmemişse Kanunda yer almayan delillerle de bir hususun ispat edilmesi mümkündür32.

Delillerin hâkim tarafından nasıl değerlendirileceğine ilişkin ayrıma göre deliller, kesin deliller ve takdiri deliller olarak ikiye ayrılmaktadır33. Türk hukukunda hâkim kanunda belirtilen istisnalar dışında kural olarak delilleri serbestçe değerlendirmektedir (HMK m. 199/f. 1). Kanunda belirtilen istisnalar ise kesin delillerdir. Bunlar; senet (HMK m. 200 vd.), yemin (HMK m. 225 vd.) ve kesin hükümdür (HMK m. 303)34. Takdiri deliller ise tanık (HMK m. 240-265), bilirkişi (HMK m. 266-287) ve keşiftir (HMK m. 288-292)35.

Kesin deliller taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimi bağlar. Buna karşın bunların kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim için bağlayıcılıkları bulunmamaktadır.36

HMK’ya göre belge, “uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları”dır (m. 199). Kesin delil olan senet ise belgeden farklı bir kavramdır37. Öyle ki belge senedi de kapsayan bir üst kavram olarak Kanunda düzenlenmiştir38. Senet dışındaki belgeler takdiri delil niteliğindedir39. Dolayısıyla bir belgenin senet niteliğinde olup olmadığının tespiti ispat hukuku bakımından oldukça önemlidir.

Genel olarak hukuki anlamda senet, “bir kimsenin kendi aleyhine hazırladığı veya aleyhine sonuç doğuran yazılı bir belge” olarak tanımlanmaktadır40. Bir belgenin HMK anlamında senet niteliğini taşıyabilmesi için, senet sayılan belgenin dış aleme yansıyacak şekilde yazılı olarak vücut bulması, bir vakıa hakkında bir irade beyanını içermesi ve üzerinde imza bulunması gerekir41. İmza senet metnindeki iradenin o iradeyi ortaya koyan kişiyle bağının ortaya konması bakımından önem taşımaktadır42. Hemen belirtelim ki güvenli elektronik imza ile el yazısıyla atılmış imzanın hukuki sonuçları farksızdır [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 15/f. 1; 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu (EİK) m. 5]. EİK m. 4 uyarınca güvenli elektronik imza; münhasıran imza sahibine bağlı olan, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli imza oluşturma aracı ile oluşturulan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan ve imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapıp yapılmadığının tespitini sağlayan elektronik imzadır. EİK m. 8 vd.da hüküm altına alındığı üzere güvenli elektronik imzadan söz edebilmek için kanun kapsamında kurulmuş bir elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından oluşturulan nitelikli elektronik sertifikasının bulunması gerekir43.

HMK m. 205/f. 2 uyarınca, senedin diğer şartlarını taşımak koşuluyla, “usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler, senet hükmündedir.” O hâlde dijital verilerin, HMK anlamında senedin diğer unsurlarını taşıması kaydıyla, güvenli elektronik imza ile imzalanması hâlinde senet niteliğinden söz edilebilir44.

İspat hukuku bakımından Blockchain’in yapısı, işleyişi önem arz etmektedir45. Bu nedenle bir iddianın ispatı her bir Blockchain türü özelinde değerlendirilmelidir.

B. Blockchain’in Delil Niteliği

İlkin tespit edelim ki Blockchain’deki veriler, HMK m. 199 anlamında belge niteliğindedir. Ayrıca Blockchain’deki veriler, somut olayda HMK m. 202/f. 2’deki şartlar kümülatif olarak sağlandığı hâllerde, delil başlangıcı olarak da kullanılabilir46. Blockchain teknolojisinde yer alan veriler teknik destekle dış aleme yansıtılabilir. O hâlde bu sistemde yer alan irade beyanını içeren bir dijital verinin senet niteliğini taşıyıp taşımadığı hususunda imza unsuru tetkik edilmelidir. Blockchain teknolojisinde işlemler özel anahtarların kullanılmasıyla dijital imza ile onaylanır. Bu dijital imza hukuki olarak güvenli elektronik imza niteliğinde değildir. Bu itibarla Blockchain teknolojisindeki dijital verilerin HMK anlamında senet olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilebilir47. Bununla birlikte Blockchain’in güvenlikli yapısını ve açık ve özel anahtarların sahiplerinin kim olduğu sistemden anlaşılmasa da dijital imzanın özel anahtarın sahibi kişi48 tarafından atıldığının bilinmesini göz önünde bulundurulduğunda dijital imzanın güvenli elektronik imzanın yerini tutabileceği ve bu dijital verinin senet niteliğinde sayılabileceği de lege ferenda ileri sürülebilir49. İsviçre doktrindeki bir görüşe göre, elektronik imza sisteminin Blockchain sistemine entegre edilmesi hâlinde hem içerik hem de taraflar bakımından daha güvenli bir sistem oluşturulur50. Bu ihtimalde ifade edilebilir ki elektronik imza, EİK anlamında güvenli elektronik imza ise, Blockchain’deki dijital veriler HMK anlamında senet niteliği taşıyacaktır.

Öte yandan senetle ispat zorunluluğu (HMK m. 200 ve 201) yalnızca hukuki işlemler bakımından öngörülmüştür51. Senetle ispat zorunluluğunda iki temel kural bulunmaktadır. İlk kurala göre belirli bir miktarın (2019 yılı için bu miktar 3660 TL’dir) üzerindeki hukuki işlemlerin ispatı, ilke olarak, senetle yapılmak zorundadır (HMK m. 200/f. 1). İkinci kurala göre ise, miktar ve değerine bakılmaksızın, “senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler” senetle ispat edilmek zorundadır (HMK m. 201). Kripto paralara ilişkin hukuki işlem 3660 TL’nin üzerindeyse bunun senetle ispatı gerekmektedir. Kripto paranın Türk Lirası cinsinden hesabı yapılırken ilgili kripto paranın Türkiye’deki kripto para borsalarındaki aritmetik ortalaması değeri dikkate alınabilir.

Son olarak ekleyelim ki Bitcoin Blockchain’inden farklı yapısı nedeniyle özel ve izinli Blockchainlerin ispat gücüne/etkisine daha çekinceli yaklaşılabilir52.

C. Blockchain’e Dayanılarak Delillerin İleri Sürülmesi

Kural olarak deliller taraflarca getirilir (HMK m. 25/f. 2). Buna karşın kanunda öngörülen istisnai hâllerde hâkim re’sen delil toplayabilir (HMK m. 25/f. 2). Deliller taraflar tarafından dilekçeye eklenerek mahkemeye sunulmalıdır53. Blockchain’deki kayıtların delil olarak kullanıldığı hâllerde bunlar ekran görüntüsünün çıktısı alınarak veya incelemeye elverişli olarak elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilebilir. Ayrıca bu veriler USB tarzı kripto para cüzdanlar (Ledger Nano S/X gibi) vasıtasıyla da mahkemeye delil olarak sunulabilir. Taraflar, bunların hangi hususta ve hangi vakıaları ispat için gösterildiğini açıkça belirtilmek durumundadırlar (HMK m. 194). Diğer yandan taraflar delil olarak gösterilen Blockchain’deki kayıtlara ilişkin bilirkişi incelemesi talep edebilirler.

Ayrıca belirtilmelidir ki Blockchain’deki veriler, şifrelenmiş hâlde, herkese açıktır. Bu nedenle Blockchain’deki verilerin delil olarak ileri sürülmesi hâlinde hukuka aykırı yollardan elde edilmiş delil söz konusu değildir.

D. Blockchain’e İlişkin İşlemlerde Bilirkişi İncelemesinin ve Keşfin Yapılmasının Gerekliliği

Davalarda çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâller ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından bilirkişiye başvurulur (HMK m. 266)54.

Güvenli elektronik imzayla oluşturulmuş verinin inkârı hâlinde hâkim tarafından veriyi inkâr eden taraf dinlendikten sonra bilirkişi incelemesine karar verilir (HMK m. 210). Özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâller hâkim tarafından takdir edilir55. Şu an için ifade edilebilir ki Blockchain’in delil olarak kullanılması hâlinde çoğu kez hâkim tarafından bilirkişi incelemesine başvurulacaktır.

Ayrıca hâkim, taraflardan birinin talebiyle ya da kendiliğinden keşif yapılmasına karar verebilir (HMK m. 288/f. 2). Hâkim, keşif sayesinde uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla inceleme yapıp bilgi sahibi olabilir (HMK m. 288/f. 1). Hâkimin Blockchain’in ispat aracı olarak kullanıldığı hâllerde yapacağı keşif çoğu kez bilirkişinin bilgisayardan yapmış olduğu çalışmaları izlemek suretiyle olacaktır. Bu da Blockchain’in ispat aracı olarak kullanıldığı hâllerde oldukça önem arz etmektedir.

Bilirkişi takdiri deliller arasında yer almaktadır56. Hâkim, bilirkişi raporu sonucunda vakıaya ilişkin özel ya da teknik bilgiyi edinir ve bu bilgileri değerlendirerek kararını mesleki bilgi ve deneyimleri ışığında verir57. Bilgileri olduğu gibi koruyan ispat araçları, bir vakıanın ispatına ilişkin hâkimdeki kanaati önemli ölçüde etkileyecek delil olarak nitelendirilebilir. Bu bakımdan Blockchain’in ispat aracı olarak kullanıldığı hâllerde Blockchain’in, sahip olduğu ispat kuvveti ile, hâkimdeki kanaati önemli ölçüde etkileyeceği şimdiden ifade edilebilir58.

Bilirkişinin tespiti, kripto paralarla yapılan ödemenin kripto para borsaları üzerinden yapılması ya da kişinin kendi kripto para cüzdanından yapılması hâllerinde farklılık arz etmektedir.

Ödemenin kripto para borsalarına verilen talimatla gerçekleştirildiği hâllerde borsalar özel anahtarlar vasıtasıyla Blockchain sisteminde bu transfer işlemini gerçekleştirecektir. Bu borsalarda hesap açan kişilerin kimlikleri, borsalarda bulunan kripto paralara ilişkin cüzdan adresleri (açık anahtarlar) ve verilen talimatlar borsalar tarafından bilinmektedir. Ayrıca Blockchain sistemine kayıtlı herkes, adresler59 arası ne kadar transfer yapıldığını görebilmektedir.

Kripto paralarla yapılan ödemenin kişinin kendi kripto para cüzdanından özel anahtarların kullanılmasıyla yapılması hâlinde Blockchain sistemindeki tüm kullanıcılar hangi adresten hangi adrese ne kadar kripto paranın gönderildiğini tespit edebilirler. Ancak adresler anonim nitelikte göründüğünden transferi gerçekleştiren kişilerin gerçek kimlikleri, kural olarak, sistem üzerinden saptanamamaktadır. Hemen belirtelim ki bir adresten kripto para kullanılarak alışveriş yapılması hâlinde bu adresin sahibinin gerçek kimliği firmalar tarafından bilinebilir. Öte yandan Blockchain’de yapılan işlemlerin ne zaman yapıldığı bilinmektedir.

İspat faaliyetinde, Blockchain’deki adres sahiplerinin gerçek kimliklerinin tespiti yapılırken Blockchain dışındaki materyaller oldukça önemlidir. Örneğin; kripto para cüzdanına ilişkin adrese (açık anahtarı), yollanacak kripto para miktarına ilişkin telefon mesajları vs. belirtilen ispat faaliyetinde önemli rol oynayacaktır.

Yukarıda da ifade edildiği üzere Blockchain dışında kurulan sözleşmelerin de Blockchain’e kaydedilmesi mümkündür60. Taraflar yapmış oldukları sözleşmenin içeriği hususunda mutabık kalarak bunları Blockchain’e kaydederek ona kayıtlı bir veri konumuna getirebilirler. Anlaşılan metin olduğu gibi (harfiyen) girildiğinde aynı Hash’i verecektir. Şu an için (İsviçre uygulamasında) sözleşmelerin tamamının konulmasının oldukça masraflı olduğu aktarılmaktadır61. 1 MB’lık bir verinin Blockchain’e kaydının 50 İsviçre Frangı tuttuğu ifade edilmektedir62. Bu nedenle sözleşmenin belirli kısımları Blockchain’e konulmaktadır. Blockchain’e kayıtlı Hash değeri elde edilmekte bu Hash değeriyle de sözleşmenin kurulduğuna ilişkin bir belgeye sahip olunmaktadır. Blockchain’de yer alan kayıtların değiştirilemezliği özelliği nedeniyle bu Hash değerine temel teşkil eden sözleşme içeriği olduğu gibi muhafaza edilmektedir.

Sözleşmenin varlığına ilişkin uyuşmazlık nedeniyle ispat faaliyetinde Hash değerleri mahkemeye sunulabilir. Mahkeme sunulan bu Hash değerinden kaydedilen sözleşme metnine ulaşmak için bilirkişi tayin edecektir. Tayin edilen bilirkişi Hash değerinin oluşturduğu algoritmayı dikkate alarak Hash değerine temel teşkil eden sözleşme içeriğini tespit edecektir. İspat faaliyetinin sıhhati açısından bu hususta birden fazla bilirkişinin mahkeme tarafından tayin edilmesinin yerinde olacağı söylenebilir.

Sözleşme içeriğinin tespitinde şu hususa dikkat çekmek gerekir: Blockchain’deki kayıtların değiştirilemezliği ilkesine dayanılarak, bilirkişi tarafından tespit edilen sözleşme ile taraflar arasında kurulan asıl sözleşmenin her zaman aynı olduğu sonucuna varılmamalıdır. Zira sözleşme Blockchain’e kaydedilirken içeriği değiştirilerek kaydedilebilir ve böylece Hash değeri her zaman doğru sonuç vermeyebilir. Bu nedenle sözleşme içeriği Blockchain’e kaydedilirken taraflarca doğruluğu kontrol edilmelidir. Körner/Marijanovic’e63 göre elektronik imzanın Blockchain sistemiyle birleştirilmesiyle sözleşme içeriği ve tarafları hakkında güvenlik sağlanır.

Blockchain teknolojisinin bir diğer önemli işlevi de akıllı sözleşmelerin kurulması ve işlemesidir. Doğrudan Blockchain’de sözleşmenin kurulması, kural olarak, sözleşmenin kurulması ve icrasını da kapsamaktadır. Blockchain’de kurulan sözleşmenin tarafları, kurulma anı tespit edilebilmektedir64. Şu an için Blockchain sisteminde bu sözleşmelere ilişkin ödemelerde kripto paralar kullanılmak durumundadır65. Bu sözleşmelerin ifa edilip edilmediği (ki bu ifa borçlusunun kripto para cüzdanında kripto paranın bulunmasına bağlıdır) Blockchain’de tespit edilebilir. Akıllı sözleşmede öngörülen şartların gerçekleşmesiyle ödemenin otomatik olarak yapılması ispat hususunda kolaylık sağlamaktadır.

Microsoft Word – Medeni Usul Hukukunda İspat Aracı Olarak Blockchain Teknolojisi docx.docx

SONUÇ

Çalışmamızda şu sonuçlara ulaşılmıştır:

1. Blockchain’deki veriler HMK m. 199’e göre bir belge niteliğindedir.

2. Blockchain’deki veriler imza eksikliği nedeniyle HMK m. 200 anlamında senet olarak değerlendirilemez.

3. Blockchain’in güvenlikli yapısını ve açık ve özel anahtarların sahiplerinin kim olduğu sistemden anlaşılmasa da dijital imzanın özel anahtarın sahibi kişi tarafından atıldığının bilinmesini göz önünde bulundurduğumuzda dijital imzanın güvenli elektronik imzanın yerini tutabileceği ve bu dijital verinin senet niteliğinde sayılabileceği de lege ferenda ileri sürülebilir.

4. Blockchain’deki veriler, somut olayda HMK m. 202/f. 2’deki şartlar kümülatif olarak sağlandığı hâllerde, delil başlangıcı olarak da kullanılabilir.

5. Blockchain’deki verilerin bir kağıda basılıp imzalanması hâlinde senetten söz edilebilir.

6. Bilgileri olduğu gibi koruyan ispat araçları, bir vakıanın ispatına ilişkin hâkimdeki kanaati önemli ölçüde etkileyecek delil olarak nitelendirilebilir. Bu bakımdan Blockchain’in ispat aracı olarak kullanıldığı hâllerde Blockchain’in, sahip olduğu ispat kuvveti ile, hâkimdeki kanaati önemli ölçüde etkileyeceği şimdiden ifade edilebilir. Bu nedenle hâkimin bilirkişi incelemesi yapılırken bu incelemeyi izlemek amacıyla keşif yapması diğer bir deyişle bilirkişinin bilgisayardaki yaptığı incelemeyi takip etmesi önem arz etmektedir.

…………………………………………………..
∗  Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı (fatih.bilgili@gmail.com).
∗  Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı (m.fatihcengil@gmail.com).

1 Mendi, F./Çabuk, A.: “Bitcoin’in Arkasındaki Güç: Blockchain”, GSI Journals Serie C: Advancements in Information Sciences and Technologies, C. 1, S. 1, 2018, s. 12; Bilgili, F./Cengil, M. F.: “Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu”, https://www.academia.edu/39994839/BITCOIN_%C3%96ZEL%C4%B0NDE_KR%C4%B0PTO_PARALARI N_E%C5%9EY A_N%C4%B0TEL%C4%B0%C4%9E%C4%B0_SORUNU_THE_QUESTION_OF_PROPER TY_QUALIFICATION_OF_CRYPTOCURRENCIES_SPECIFIC_TO_BITCOIN, s. 3.

2 Kriptografi, bir şeyin şifrelenmesini ve bu şifrenin çözülmesini sağlayan bir yöntemdir. Bitcoin vb.lerinin işlediği sistemde kriptografi kullanılmaktadır. Bitcoin şifrelenmiş bir dijital veri olduğundan bu ve benzerlerine kripto para denmektedir.

3 Rozenfeld, M.: “Getting Linked to the Blockchain”, http://theinstitute.ieee.org/technology-topics/computing/getting-linked-to-the-blockchain ; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 3.

4 Deloitte: “Blockchain Disrupting the Financial Services Industry?”, 2015, s. 3, https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ie/Documents/FinancialServices/IE_Cons_Blockchain_1015.pd f; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 3.

5 Verma, A. K./ Garg A.: “Blockchain: An Analysıs On Next-Generation Internet”, International Journal of Advanced Research in Computer Science, Volume 8, No. 8, September-October 2017, s. 429; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 3.

6 Güven, V./Şahinöz, E.: Blokzincir Kripto Paralar Bitcoin, İstanbul, Kasım 2018, s. 45; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 3.

7 Her blok kendi Hash’i ile tanımlanmaktadır (Singhal, B./Dhameja, G./ Panda, P. S.): Beginning Blockchain, New York 2018, s. 159).

8 Crosby, M./Nachiappan/Pattanayak, P./Verma, S./Kalyanaraman, V.: “Blockchain Technology: Beyond Bitcoin”, Sutardja Center for Entrepreneurship & Technology Technical Report, California, Ekim 2015, s. 9. Blok sistemiyle ağ üzerindeki güvenilmeyen işlemlerin devre dışı bırakılması hedeflenmiştir (Güven/Şahinöz, s. 53 vd.). İlk bloğa “Genesis Blok” denmektedir (Singhal/Dhameja/Panda, s. 159; Chohan, U. W.: “A History of Bitcoin”, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3047875 , s. 3). Bu blok 3 Ocak 2009 tarihinde oluşturulmuştur (Crosby/Nachiappan/Pattanayak/Verma/Kalyanaraman, s. 5).

9 Nakamoto, S.: “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, 2008, s. 3; Verma/Garg, s. 429; Güven/Şahinöz, s. 53; Tomrukçu, T.: “Blockchain Teknolojisi ve Fikrî Mülkiyet Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler ve Kolaylıklar”, Terazi, C. 14, S. 152, s. 828-829.

10 Singhal/Dhameja/Panda, s. 159-160; Güven/Şahinöz, s. 53; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 4.

11 Singhal/Dhameja/Panda, s. 154; Verma/Garg, s. 429; Cognizant: Blockchain in Banking: A Measured Approach”, s. 3, https://www.cognizant.com/whitepapers/Blockchain-in-Banking-A-Measured-Approach- codex1809.pdf; Tomrukçu, s. 829; Bilgili, F./Cengil, M. F.: “İcra ve İflas Hukuku Yönüyle Kripto Paralara İlişkin Bazı Meseleler”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 1, Haziran 2019, s. 100; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 4.

12 Cognizant, s. 3; Bilgili/Cengil, İcra ve İflas, s. 100.

13 Halaburda, H./Sarvary, M.: Beyond Bitcoin, The Economics of Digital Currencies, London 2016, s. 108. Bu süre farklı dönemlerde değişiklik gösterebilir.

14 Nakamoto, s. 4; Halaburda/Sarvary, s. 106; Güven/Şahinöz, s. 96.

15 Nakamoto, s. 8.

16 Güven/Şahinöz, s. 63. Aynı yönde bkz. Topaloğlu, M.: “Elektronik Ticarette Ödeme Sistemleri: Kredi Kartları, Elektronik Para, Elektronik Çek”, Terazi, C. 12, S. Haziran 2017, s. 79; Tomrukçu, s. 829. Bu durum temelde Blockchain sistemi bakımından geçerlidir. Buna karşın cüzdan sağlayıcıları ve cüzdanların korunmasından kaynaklı güvenlik problemleriyle karşılaşılmaktadır. Bu bağlamda daha önce meydana gelen güvenlik sorunlarına ilişkin bkz. Nebil, F. S.: Bitcoin ve Kripto Paralar, İstanbul 2018. Cüzdanların güvenli bir şekilde kullanılmasına ilişkin bkz. Arıcan, E./Tanınmış Yücememiş, B.: Bitcoin, Ankara 2018, s. 88 vd.

17 Körner, A./Marijanovic, I.: “Beweis des Vertragsschlusses über das Internet im Zivilprozess Die Blockchain- Technologie als Hilfsmittel”, Von A wie Arbitration über T wie Transport bis Z wie Zivilprozess Liber discipulorum für Professor Dr. Andreas Furrer zum 55. Geburtstag, Bern 2018, s. 215; Dedeoğlu, D.: A’dan Z’ye Blockchain, İstanbul 2019, s. 37.

18 Kripto paraları kullanabilmek için bir cüzdana sahip olmak gerekir (Nebil, s. 78). Cüzdan, kripto paraların saklandığı bir yazılım/uygulamadır (Topaloğlu, s. 79; Güven/Şahinöz, s. 87). Kripto para transferlerinde kullanılan özel ve açık anahtarlar cüzdanlar tarafından üretilmekte ve saklanmaktadır (Güven/Şahinöz, s. 87-88). Cüzdan çeşitleri için bkz. Güven/Şahinöz, s. 90.

19 Bilgili/Cengil, İcra ve İflas, s. 100-101.

20 Bonaiuti, G.: “Economic Issues on M-Payments and Bitcoin”, Bitcoin and Mobile Payments, London 2016, s. 39; Cognizant, s. 3; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 7.

21 Halaburda/Sarvary, s. 110; Singhal/Dhameja/Panda, s. 213; Cognizant, s. 3; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 7.

22 Dijital imza işlemi, mükerrer harcamayı önlemenin yoludur (Bonaiuti, s. 39).

23 Nakamoto, s. 2; Singhal/Dhameja/Panda, s. 180-181; Crosby/Nachiappan/Pattanayak/Verma/Kalyanaraman, s. 6; Deloitte, s. 2 Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 7. Çoklu imza sisteminin geçerli olduğu cüzdanlarda ise birden fazla kişi özel anahtara sahiptir. Bir işlemin gerçekleşebilmesi için bu kişilerin özel anahtarlarıyla işlemi imzalamaları gerekir. Sadece bir kişinin özel anahtarıyla işlemi imzalaması, işlemin gerçekleşmesi için yeterli olmayacaktır. Çoklu imza sisteminin geçerli olduğu cüzdanlar şirketler tarafından tercih edilebilir.

24 Nebil, s. 77; Bilgili/Cengil, İcra ve İflas, s. 101; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 8.

25 Nebil, s. 80; Bilgili/Cengil, İcra ve İflas, s. 101; Bilgili/Cengil, Eşya Niteliği, s. 8.

26 Körner/Marijanovic, s. 217.

Microsoft Word – Medeni Usul Hukukunda İspat Aracı Olarak Blockchain Teknolojisi docx.docx

27 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 312, N. 1377. Benzer tanımlar için bkz. Postacıoğlu, İ. E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 527; Bilge, N./Önen, E.: Medenî Yargılama Hukuku, Ankara 1978, s. 491; Kuru, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medenî Usul Hukuku, İstanbul 2016, s. 318; Konuralp, H.: Medenî Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 2009, s. 9; Albayrak, H.: Medeni Usul ve İcra İflas Hukukunda Yaklaşık İspat, Ankara 2013, s. 27; Tanrıver, S.: Medenî Usûl Hukuku, C. I, Ankara 2018, s. 759; Budak, A. C./Karaaslan, V.: Medenî Usul Hukuku, Ankara 2018, s. 221.

28 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 312, N. 1379.

29 Bilge/Önen, s. 492; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 346, N. 1512; Tanrıver, s. 817.

30 Bilge/Önen, s. 492; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 346, N. 1512, Tanrıver, s. 817.

31 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 351, N. 1534; Budak/Karaaslan, s. 232, N. 35.

32 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 351, N. 1534. HMK’da İspat ve Deliller başlığı altında senet, tanık beyanı, bilirkişi görüşü, keşif ve yemin ayrı ayrı öngörülmüşse de, HMK m. 192 gereğince, bu sayımın sınırlandırıcı olmadığı yönünde bkz. Tanrıver, s. 817-818; Budak/Karaaslan, s. 232, N. 35.

33 Bilge/Önen, s. 493; Alangoya, H. Y./Yıldırım, M. K./Yıldırım, N. D.: Medenî Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2011, s. 317; Tanrıver, s. 845; Budak/Karaaslan, s. 243, N. 66.

34 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 352, N. 1535; Budak/Karaaslan, s. 243, N. 66. İkrarın da kesin delil olduğu yönünde bkz. Postacıoğlu, s. 568.

35 Postacıoğlu, s. 647 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 353, N. 1542.

36 Kuru, s. 333; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 353, N. 1541.

37 Budak/Karaaslan, s. 244, N. 68.

38 Budak/Karaaslan, s. 244, N. 68.

39 Kuru, s. 344.

40 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 358, N. 1565. Benzer tanımlar için bkz. Postacıoğlu, s. 596; Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, İstanbul 2000, s. 637; Kuru, s. 346; Tanrıver, s. 848; Budak/Karaaslan, s. 244, N. 67. Bir yazılı belgenin senet niteliğini taşıması için kişinin kendi aleyhine delil teşkil etmesi amacıyla oluşturmuş olması gerekmez (Kuru, s. 346).

41 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 359, N. 1567.

42 İspat hukuku bakımından senet metnin sadır olduğu kişinin tespiti önem arz etmektedir. Bu da, ilke olarak, imza ile sağlanır (Alangoya/Yıldırım/Yıldırım, s. 326).

43 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 362, N. 1576.

44 Kuru, s. 378; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 361-362, N. 1576; Budak/Karaaslan, s. 245, N. 74.

45 Hangzhou İnternet Mahkemesi’nin bir davada Blockchain’i delil olarak kabul ettiği ifade edilmektedir. Mahkemenin, uyuşmazlığın çözümü için Blockchain’i kullanan ilk mahkeme olduğu belirtilmektedir

[http://www.chinadaily.com.cn/m/chinalic/2018-10/16/content_37080413.htm; 29.06.2018 tarihinde bu hususta
atılan bir tweet için bkz. Katherine Wu (Twitter hesabı: @katherineykwu)]


46 Blockchain’deki verilerin delil başlangıcı olarak kullanılabilmesi için verinin davanın karşı tarafı ya da temsilcisi tarafından gönderilmiş olduğu konusunda şüphe bulunmamalıdır. Bu hususta bir şüphenin varlığı hâlinde mahkeme şüphenin giderilmesi için gerekli işlemleri yapmalıdır. Bu yönde bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 377- 378, N. 1649.

47 Diğer yandan Blockchain’deki verilerin bir kağıda basılıp imzalanması hâlinde senetten söz edilebilir.

48 Bu kişinin kimliğinin tespit edilememesi söz konusu olabilir. Blockchain teknolojisinin ispat hukukunda kullanılmasında bu hususun göz önünde bulundurulması gerekir.

49 Şüphesiz ki (güvenli) elektronik imzanın önemli fonksiyonlarından biri de imza sahibi kişinin kimliğinin tespit edilebilmesidir.

50 Körner/Marijanovic, s. 218.

51 Kuru, s. 370-371; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 375, N. 1639.

52 Aynı yönde bkz. Körner/Marijanovic, s. 215.

53 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 346, N. 1515.

54 Kanunda öngörülen hâkim tarafından bilirkişi tayin edilmesinin zorunlu olduğu hâller için bkz. Kuru, s. 410.

55 Bilge/Önen, s. 539; Kuru, s. 412.

56 Postacıoğlu, s. 652; Bilge/Önen, s. 538; Üstündağ, s. 740; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 353, N. 1542; Tanrıver, s. 976; Budak/Karaaslan, s. 243, N. 66.

57 Bilge/Önen, s. 550; Tanrıver, s. 976.

58 Hâkimin bilirkişi raporu üzerindeki takdir hakkının genişliğine ilişkin değerlendirme için bkz. Üstündağ, s. 752 vd.

59 Ancak tekrar belirtelim ki, kural olarak, bu adreslerin (açık anahtarların) kime ait olduğu Blockchain sisteminden anlaşılmamaktadır.

60 Körner/Marijanovic, s. 216.

61 Körner/Marijanovic, s. 216.

62 Körner/Marijanovic, s. 216.

63 Körner/Marijanovic, s. 218.

64 Körner/Marijanovic, s. 217.

65 Körner/Marijanovic, s. 219.

KAYNAKÇA

Alangoya, H. Y./Yıldırım, M. K./Yıldırım, N. D.: Medenî Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2011.

Albayrak, H.: Medeni Usul ve İcra İflas Hukukunda Yaklaşık İspat, Ankara 2013.

Bilgili, F./Cengil, M. F.: “İcra ve İflas Hukuku Yönüyle Kripto Paralara İlişkin Bazı Meseleler”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 1, Haziran 2019, s. 99- 109 (İcra ve İflas).

Bilgili, F./Cengil, M. F.: “Bitcoin Özelinde Kripto Paraların Eşya Niteliği Sorunu”, https://www.academia.edu/39994839/BITCOIN_%C3%96ZEL%C4%B0NDE_KR%C4%B0 PTO_PARALARIN_E%C5%9EYA_N%C4%B0TEL%C4%B0%C4%9E%C4%B0_SORUN U_THE_QUESTION_OF_PROPERTY_QUALIFICATION_OF_CRYPTOCURRENCIES_ SPECIFIC_TO_BITCOIN (Eşya Niteliği).

Bonaiuti, G.: “Economic Issues on M-Payments and Bitcoin”, Bitcoin and Mobile Payments, London 2016.

Budak, A. C./Karaaslan, V.: Medenî Usul Hukuku, Ankara 2018.
Cognizant: “Blockchain in Banking: A Measured Approach”, s. 3, https://www.cognizant.com/whitepapers/Blockchain-in-Banking-A-Measured-Approach- codex1809.pdf.

Crosby, M./Nachiappan/Pattanayak, P./Verma, S./Kalyanaraman, V.: “Blockchain Technology: Beyond Bitcoin”, Sutardja Center for Entrepreneurship & Technology Technical Report, California Ekim 2015.

Dedeoğlu, D.: A’dan Z’ye Blockchain, İstanbul 2019.

Güven, V./Şahinöz, E.: Blokzincir Kripto Paralar Bitcoin, İstanbul Kasım 2018.

Halaburda, H./Sarvary, M.: Beyond Bitcoin, The Economics of Digital Currencies, London 2016.

Konuralp, H.: Medenî Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 2009.

Körner, A./Marijanovic, I.: “Beweis des Vertragsschlusses über das Internet im Zivilprozess Die Blockchain-Technologie als Hilfsmittel”, Von A wie Arbitration über T wie Transport bis Z wie Zivilprozess Liber discipulorum für Professor Dr. Andreas Furrer zum 55. Geburtstag, Bern 2018.

Kuru, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medenî Usul Hukuku, İstanbul 2016.

Mendi, F./ Çabuk, A.: “Bitcoin’in Arkasındaki Güç: Blockchain”, GSI Journals Serie C: Advancements in Information Sciences and Technologies, C. 1, S. 1, 2018.

Nebil, F. S.: Bitcoin ve Kripto Paralar, İstanbul 2018.

Postacıoğlu, İ. E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975.

Rozenfeld, M.: “Getting Linked to the Blockchain”, http://theinstitute.ieee.org/technology- topics/computing/getting-linked-to-the-blockchain .

Singhal, B./Dhameja, G./ Panda, P. S.): Beginning Blockchain, New York 2018.

Tanrıver, S.: Medenî Usûl Hukuku, C. I, Ankara 2018.

Tomrukçu, T.: “Blockchain Teknolojisi ve Fikrî Mülkiyet Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler ve Kolaylıklar”, Terazi, C. 14, S. 152, s. 827-836.

Topaloğlu, M.: “Elektronik Ticarette Ödeme Sistemleri: Kredi Kartları, Elektronik Para, Elektronik Çek”, Terazi, C. 12, S. 130, Haziran 2017, s. 70-80.

Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, İstanbul 2000.

Verma, A. K./ Garg A.: “Blockchain: An Analysıs On Next-Generation Internet”, International Journal of Advanced Research in Computer Science, Volume 8, No. 8, September-October 2017.

Ticari İşletme Devrinde Pasiflerin İntikali – Doğan Kocabey

Av. Doğan Kocabey tarafından yazılan “Ticari İşletme Devrinde Pasiflerin İntikali” başlıklı makale, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 67 (3) 2018: 605-633’de yayımlanmıştır.

Makaleye buradan ulaşabilirsiniz.

ÖZ
“Ticarî işletmenin sadece aktiflerinin devri devredilip, pasiflerin devir
kapsamı dışında tutulup tutulamayacağı” Türk hukukunda tartışmalı ve
üzerinde ittifak edilemeyen bir konudur. TBK. m. 202 ve TTK. m. 11
düzenlemeleri karşısında, işletmenin sadece aktiflerin devredilip, pasiflerinin devredilmemesine dair sözleşmenin geçerli olup olmadığı bu tartışmanın odak noktasıdır. Türk hukukunda pasiflerin akıbeti ile ilgili açık bir hüküm bulunmadığı için farklı düşünceler ortaya çıkmıştır. Teminat teorisine göre, (e)BK. m. 179’da konuya ilişkin bir düzenleme olmadığı dönemlerde dahi bu tarz sözleşmeler geçersizdir. Bu görüşü savunanlar, Kanunda bir boşluk olduğunu ve hükmün amacından hareketle boşluğun bu şekilde doldurulması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık, irade serbestîsi olarak adlandırılabilecek diğer bir görüşe göre, taraf iradelerine üstünlük tanınması gerekir. Böylece pasiflerin devir kapsamı dışında tutulmasının mümkündür.

Bu iki teorinin yanında bağdaştırıcı veya ara görüş olarak adlandırabilecek
görüşler de vardır. Yargıtay, ticarî işletmenin sadece aktiflerinin devredilip, pasiflerin devir kapsamı dışında bırakılmasının mümkün olmadığını benimsenmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, işletmenin aktifleri, işletmeye tanınan kredilerin ve borçların doğal teminatıdır. Başka bir deyişle işletmenin aktifleri aslında işletmenin teminatıdır. Bu sebeple devir sözleşmesinin pasifleri de kapsaması gerekir. Türk hukukunda, doktrinde ve yargı uygulamasında hâkim görüş bu yöndedir.

İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu – Betül Aktaş

Betül Aktaş tarafından hazırlanan “İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu” adlı eser On İki Levha Yayıncılık tarafından yayınlanmıştır.

Yayıncının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 454’te düzenlenen imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun temel işlevi imtiyazların korunmasıdır. İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edebilecek nitelikte olan genel kurulun anasözleşme değişikliklerinde, yönetim kuruluna sermaye artırımı yetkisi verilmesi kararında ve kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun yaptığı sermaye artırımında özel kurul onayının alınması gerekmektedir. Aksi takdirde alınan genel kurul veya yönetim kurulu kararı uygulanamaz. Çalışmamız imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu kavramı, yapısı, işlevi ve hukuki niteliği, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun toplanma şartları ve süreci ve imtiyazlı pay sahipleri özel kurul kararlarının hukuki etkisi ve sakatlık halleri olmak üzere üç bölüm altında ele alınmıştır.


İÇİNDEKİLER
GİRİŞ
A. KONUNUN ÖNEMİ
B. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
C. KONUNUN ELE ALINIŞ ŞEKLİ

BİRİNCİ BÖLÜM 
İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURULU KAVRAMI, YAPISI, İŞLEVİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ 
A. İMTİYAZ KAVRAMI
B. TARİHÇE
C. TERMİNOLOJİ
D. TANIM
E. İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURULUNUN YAPISI
F. AMACI
G. HUKUKİ NİTELİĞİ
H. MUKAYESELİ HUKUKTA İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURULU

İKİNCİ BÖLÜM 
İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURULUNUN TOPLANMA ŞARTLARI VE SÜRECİ 
A. ÖZEL KURUL TOPLANTISININ ŞARTLARI
B. TOPLANTININ İCRA EDİLME SÜRECİ 
C. ÖZEL KURUL TOPLANTISINA GEREK OLMAYAN HALLER

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 
İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURUL KARARLARININ HUKUKİ ETKİSİ VE SAKATLIK HALLERİ 
A. ÖZEL KURUL KARARLARININ HUKUKİ ETKİSİ
B. ÖZEL KURUL KARARLARININ SAKATLIĞI

SONUÇ

KAYNAKÇA

Anonim Ortaklık Genel Kurul Kararının Yürütmesinin (Tedbiren) Geri Bırakılması (TTK m. 449) – Doğukan Algan

Doğukan Algan tarafından yazılan “Anonim Ortaklık Genel Kurul Kararının Yürütmesinin (Tedbiren) Geri Bırakılması (TTK m. 449)” adlı eser Oniki Levha Yayıncılık tarafından yayınlanmıştır.

Yayıncının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

ÖNSÖZ
Anonim ortaklık genel kurul kararının hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda genel kurul kararlarının yürütmesinin geri bırakılması talebi yaygın bir uygulama alanına sahiptir. İlgili düzenleme 6102 sayılı TTK m. 449’da yer almakla birlikte bir usul hukuku müessesesi olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, bu düzenlemenin usul hukuku boyutuyla incelenmesi önem kazanmaktadır.

İÇİNDEKİLER
GİRİŞ
Birinci Bölüm 
ANONİM ORTAKLIKTA GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALARA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER 

§1. GENEL KURUL KARARININ YÜRÜTMESİNİN GERİ BIRAKILMASININ HUKUKİ NİTELİĞİ
I. Anonim Ortaklıkta Genel Kurul
II. Genel Kurul Kararının Yürütmesinin Geri Bırakılması

§2. ASIL (NİHAİ) KORUMA OLARAK GENEL KURUL KARARININ İPTALİ VEYA BUTLANI
I. Asıl (Nihai) Koruma Olarak Genel Kurul Kararının İptali
II. Asıl (Nihai) Koruma Olarak Genel Kurul Kararının Butlanı

§3. MENFAATLER DENGESİ
I. Menfaat Kavramı
II. Ortaklık Menfaati ve Menfaatler Dengesi

§4. GENEL KURUL KARARININ YOKLUĞU HALİNDE TTK M. 449’DAKİ ÖZEL HÜKMÜN (KIYASEN) UYGULANIP UYGULANAMAYACAĞI SORUNU

İkinci Bölüm 
TEDBİRİN ŞARTLARI VE TARAFLARI 
§5. TEDBİRİN ŞARTLARI
I. Asıl Talep Hakkı: Genel Kurul Kararının İptalini veya Butlanını Talep Hakkı
II. Tedbir Sebebinin Varlığı

§6. TEDBİRİN TARAFLARI
I. Tedbir Talebinde Bulunan Taraf
II. Aleyhine Tedbir İstenen Taraf: Anonim Ortaklık

Üçüncü Bölüm 
TEDBİR YARGILAMASI, KARARI VE SONUÇLARI 
§7. Tedbir Yargılamasının Özellikleri
I. Genel Olarak
II. Görevli ve Yetkili Mahkeme
III. Talep ve Tedbirin Konusu
IV. Tedbir Kararı Verilirken Yönetim Kurulunun Dinlenmesi Sorunu
V. İspat ve Deliller Bakımından Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
VI. Teminat Sorunu

§8. Tedbir Kararı ve Kanun Yolu

§9. Tedbir Kararının Uygulanması

§10. Tedbire İtiraz ve Tedbirin Kaldırılması
I. Tedbire İtiraz
II. Tedbirin Kaldırılması

§11. Haksız Tedbirden Doğan Tazminat Sorumluluğu

SONUÇ

KAYNAKÇA

Sermaye Şirketleri Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – 19 Haziran 2019 Çarşamba

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından organize edilen “Sermaye Şirketleri Hukukunda Güncel Gelişmeler” başlıklı Sempozyum, 19 Haziran 2019 Çarşamba günü 08:30-17:30 saatleri arasında gerçekleştirilecektir.

Sempozyum Yeri: Marmara Üniversitesi Rektörlüğü, Ord. Prof. Dr. Nihad Sayar Konferans Salonu, Küçük Ayasofya Mah., Sultan Ahmet Parkı, No:2, Fatih/İstanbul

Etkinlik herkese açık olup katılım ücretsizdir.

PROGRAM

08:30 – 09:00 AÇILIŞ KONUŞMALARI

  • Prof. Dr. Mustafa Çelen (Marmara Üniversitesi Rektör Yardımcısı)
  • Prof. Dr. Serap Helvacı (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı)
  • Prof. Dr. Murat Alışkan (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

I. OTURUM (09:00-10:30)
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Merih Kemal Omağ
İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Sigorta Şirketleri Bakımından Zorunlu Arabuluculuk Sisteminin Uygulanması – Dr. Öğr. Üyesi Hanife Doğrusöz Koşut / Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Cash Pooling (Nakit Havuzu) Uygulamasında Bağlı Şirket Yönetim Kurulunun Sermayenin Korunması İlkesi Bağlamındaki Yükümlülükleri ve Sorumluluğu – Dr. Funda Özdin / Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Anonim Şirket Paylarının Yavru Şirketi Aracılığıyla İktisap Edilmesi: Sorunlar, Saptamalar Ve Öneriler – Dr. Öğr. Üyesi Kadir Baş / Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

10:00 – 10:30 : Soru ve Tartışmalar

10:30 – 11:00 : Kahve Arası


II. OTURUM (11:00-12:30)
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Murat Alışkan
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Anonim Şirketlerde Sermaye ve Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Belirli Oranlarda Kaybı ve Borca Batıklık Hali, Alınması Gereken Önlemler, Çözüm Önerileri – Doç. Dr. Özlem Karaman Coşgun / Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Anonim Şirketlerde Önemli Miktarda Şirket Varlığının Toptan Satışının Genel Kurul Kararına Bağlanması Üzerine Düşünceler – Dr. Öğr. Üyesi Çiğdem Yatağan Özkan / TOBB ETÜ Hukuk Fakültesi

Anonim Şirket Pay Sahibinin Genel Kurul Dışında Talep Ettiği Bilginin Şirket Yöneticileri Tarafından Genel Kurul Dışında Verilmesinin Sonuçları – Dr. Öğr. Üyesi Halil Ali Dural / Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

12:00 – 12:30 : Soru ve Tartışmalar

12:30 – 14:00 : Yemek Arası


III. OTURUM (14:00-15:30)
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Ayşe Sumer
Marmara Üniversitesi İşletme Fakültesi

Sermaye Şirketlerinde Kanunî Temsilcilerin-Yöneticilerin Ödenmemiş Prim Borçlarından Sorumluluğu – Prof. Dr. Yusuf Karakoç / Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

TTK m. 360 Hükmüne Göre Yönetim Kurulunda Temsil Edilme Hakkı Tanınabilecek Gruplar, Hakkın Hukuku Niteliği ve İcrası – Doç. Dr. Cafer Eminoğlu / Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Anonim Şirket Yönetim Kurulunda Müzakerelere Katılma Yasağına Aykırılığın Hukuki Sonuçları – Dr. Öğr. Üyesi Işık Özer / Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi

15:00 – 15:30 : Soru ve Tartışmalar

15:30 – 16:00 : Kahve Arası


IV. OTURUM (16:00-17:30)
Oturum Başkanı: Av. Erkan Daniş
Daniş Hukuk Bürosu

Halka Açık Şirketlerdeki İmtiyazların SPK Tarafından Kaldırılmasına İlişkin Düzenlemenin Analizi – Dr. Ahmet Tok / Sermaye Piyasası Kurumu

Limited Şirkette Müdürün ve Diğer Yöneticilerin Yönetim ve Temsil Yetkilerinin Mahkemece Kaldırılması veya Sınırlandırılması – Dr. Öğr. Üyesi Ali Murat Sevi / İstanbul Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Limited Şirketlerde Ortaklara Getirilen Bağlılık Yükümü ve Rekabet Yasağına ilişkin TTK m. 613 Hükmünün Değerlendirilmesi – Dr. Öğr. Üyesi Ece Deniz Günay – Dr. Gözde Engin Günay / Ankara SBÜ Hukuk Fakültesi

17:00 – 17:30 : Soru ve Tartışmalar

17:30 : Kapanış

Program afişine buradan ulaşabilirsiniz.

Anonim Şirket – Kar Payının Dağıtılmaması

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi         
E: 2014/14684, K:2015/1919,T: 13.02.2015

DAVA: Taraflar arasında görülen davada Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29/04/2014 tarih ve 2013/107-2014/379 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinin davalı şirketin ortakları olduklarını, davalı şirketin 06.02.2013 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında alınan ve müvekkillerince muhalefet şerhi konulan kararların, Türk Ticaret Kanunu, şirket anasözleşmesi ve dürüstlük kurallarına aykırı olduklarını ileri sürerek, söz konusu genel kurulda alınan kararların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, iptali istenilen genel kurul kararlarının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. 
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu edilen genel kurul kararlarının iptali koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. 

KARAR: 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, anonim şirketlerde genel kurul kararlarının, yasa, anasözleşme ve afaki iyiniyet kurallarına aykırılık halleri ileri sürülerek iptalleri isteminde bulunabilmek için, 6102 sayılı TTK’nın 446. maddesi uyarınca toplantıya katılan üyenin karara ret oyu kullanarak muhalif kalmasının ve bu keyfiyeti zapta geçirmesinin gerekmesine, oylama öncesi yapılan görüşme sırasında bir öneriye karşı olunduğunun belirtilmesinin veya ret oyu kullanılmasının alınan karara muhalif olunduğu anlamını taşımamasına, Dairemizin yerleşmiş kararlarında, oylama öncesi peşin muhalefetin olmayacağının istikrarlı bir şekilde kabul edilmesine, davacıların iptalini istedikleri 06.02.2013 tarihli genel kurulda, yalnızca kar payının dağıtılmamasına ilişkin 8 nolu karara usulüne uygun biçimde muhalefet şerhi koymalarına, bunun dışındaki kararlar yönünden ise açıklanan biçimde bir muhalefet şerhinin bulunmamasına, bu durumda kar payının dağıtılmamasına ilişkin 8 nolu karar dışındaki kararlar yönünden davanın açıklanan nedenle reddi gerekirken esasa ilişkin nedenlerle reddi doğru olmamış ise de söz konusu maddeler yönünden sonucu itibariyle hükmün doğru görülmesine göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, anonim şirket genel kurul kararlarının iptali istemine ilişkindir. Davalı anonim şirketin 06.02.2013 tarihli genel kurul toplantısının 8. maddesi görüşmeleri sonucunda karın şirket bünyesinde bırakılmasına karar verilmiştir. 
Her ticaret ortaklığı gibi anonim ortaklığın da nihai amacı kar elde edip ortaklarına dağıtmaktır. Bu amaç, anonim ortaklığı, çeşitli kanunlardaki kişi birliklerinden ayıran, “müşterek gaye” kıstasından ve “ortaklık” kavramından doğar. Başka bir deyişle, anonim şirket kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulur ve kâr elde etmek ve paylaştırmak nihai amacını elde etmek hedefine yönelir. Ortaklığın bütün organları bu nihai amaca uygun kararlar almak zorundadır. İşte, şirketin kâr elde etmek ve dağıtmak nihai amacından doğan kâr payı, vazgeçilmez bir haktır.(Poroy/Tekinalp/Çamoğlu- Ortaklıklar ve Koop. Hukuku 8. bası s. 487). Şirketin nihai amacının kar elde edip ortaklara dağıtması esas olmakla birlikte anasözleşmeye konulacak hükümler yanında kanunda gösterilen nedenler, bu genel ilkenin istisnalarını oluşturmaktadır. Bu istisnaların en önemlisi ve uygulamada da sıkça görülüp dava konusu uyuşmazlığa da konu olan 6102 sayılı TTK’nın 523/2. maddesindeki düzenlemedir. Anılan düzenleme gereğince şirketin sürekli gelişimi ve olabildiğince kararlı kâr payı dağıtımı yönünden haklı görülüyorsa anasözleşmede öngörülenlerden başka yedek akçeler ayrılmasına şirket genel kurulunca karar verilebilir. İhtiyari ve kanuni yedek akçelerin ayrılmasından sonra kalan safi karın bir kısmının dağıtılmaması ve olağanüstü yedek akçeye ayrılması mümkün olup bu konudaki genel kurul kararının anasözleşme ve iyiniyet kurallarına aykırılığı sözkonusu olmamakla birlikte, tamamının yedek akçeye ayrılması, ancak TTK’nın 523. maddesinde düzenlenen istisnai hallerde kabul edilmelidir. Anılan maddedeki istisnai halin gerçekleştiğini ispat yükü ise şirketin üzerindedir. Karın dağıtılmamasına ilişkin karar, genel kurulda gerekçelendirilmemiş olsa bile, yargılama sırasında davalının bunu açıklayarak somut deliller ile ispat etmesi gerekmektedir. Somut olayda, davalı taraf, kar payının dağıtılmaması kararının, şirketin gelişmesi ve sürekli kar payı dağıtılabilir durumda olması amacıyla alındığını, ayrıca dağıtılması gereken kar payının, davacıların hisseleri ve ekonomik durumları düşünüldüğünde anlamsız rakamlar olduğunu savunmuş olup mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bu hususta somut ve denetime elverişli herhangi bir açıklama yapılmamış, kanundaki hüküm tekrar edilmek suretiyle soyut değerlendirmeler yapılmıştır. O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, davalı şirketin kar dağıtımı yapılmamasına ilişkin genel kurul kararının, yasaya, anasözleşmeye ve iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı hususunda şirketin mali kayıtları incelenmek suretiyle denetime açık ve gerekçeli bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davacılara iadesine, 13.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Limited şirket ortak sayısı

Limited şirket ortak sayısı 6102 sayılı TTK’nın 573. maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu madde uyarınca tek bir gerçek ya da tüzel kişi tarafından limited şirket kurulabilmektedir.

TTK 573’ün limited şirket ortak sayısı ile ilgili ifadesi şu şekildedir; “Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur…

6102 sayılı TTK’nın yürürlükten kaldırdığı 6762 sayılı TTK döneminde ise limited şirket en az iki ortakla kurulabiliyor ve faaliyetine devam edebiliyordu.

Acente

Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı
gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir (TTK m. 102).

Yokluk ve Butlan

“Kavram olarak yokluk; bir hukuki işlemin doğabilmesi için öngörülen ve kurucu nitelikte olan emredici hükümlere aykırılık halidir. Bu aykırılık, işlemin unsurlarında eksikliğe yol açar ve işlemi “yokluk” ile sakat hale getirir. Yok sayılan işlem, şeklen dahi meydana gelmemiştir. Yokluk, bunu ileri sürme konusunda hukuki menfaati bulunan herkes tarafından her zaman ileri sürülebilir ve tespit ettirilebilir, hâkim tarafından da re’sen dikkate alınır. Mahkemenin vereceği tespit hükmü, bu durumu açıklayıcı niteliktedir.

Şirketler hukukundaki emredici hükümlere göre, genel kurul kararlarının oluşabilmesi için iki kurucu unsur gereklidir: Birincisi genel kurul toplantısı yapılması, ikincisi toplantıda karar alınmasıdır. Bunların birisindeki eksiklik halinde, işlem (karar) hiç doğmamış sayılır; yani baştan itibaren yoktur. Örneğin, karar alınmadığı halde alınmış gibi gösterilirse veya Bakanlık temsilcisinin toplantıda bulunmaması halinde işlem, yoklukla sakat olacaktır.

Butlan ise; bir işlemin, konusuna ilişkin emredici hükümlere aykırı olması halidir. Eş söyleyişle, bir işlemin konusu; kanuna, ahlaka, adaba, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ya da, imkânsız ise, bu işlem batıldır. Yokluktaki gibi, butlanda da kesin geçersizlik söz konu-sudur; hâkim bunu re’sen göz önünde bulundurur ve herkes bu geçersizliği, iptal davasında öngörülen üç aylık süreyle bağlı olmaksızın ileri sürebilir ve tespit ettirebilir. Yokluk ve butlan arasında sonuçları değil, sebepleri bakımından farklılık bulunmaktadır (Fatih Bilgili, Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku, 2012, 2. Baskı, s.190).

Mülga Türk Ticaret Kanunu’nda bir işlemin batıl hale gelmesine örnek olarak 392. madde hükmü verilebilir. Anılan yasa hükmünde, sermaye artırım koşullarına uyulmamasının kararı batıl hale getireceği düzenlenmiş olup, ikinci fıkra aynen; “Esas sermayenin artırılması yukarıki hükümlere göre icra edilmemiş ise bu husustaki muameleler batıl ve bundan dolayı da idare meclisi azalariyle murakıplar; şirkete, münferit ortaklara ve üçüncü şahıslara karşı müteselsilen mesuldürler.” şeklindedir. Bunun yanı sıra, toplantı ve karar nisabının bulunmaması da (6762 Sayılı TTK m. 378) butlan sebeplerine örnek olarak verilebilir.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2013/1048, K:2014/430, T:02.04.2014

Anonim Şirket Genel Kurul Kararı – Hükümsüzlük ve İptal Edilebilirlik

“Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle; anonim şirket genel kurul kararlarının iptali için ileri sürülebilen nedenler arasında yer alan “hükümsüzlük” ile “iptal edilebilirlik” kavramlarının açıklanmasında yarar vardır.

Bilindiği üzere, mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (6762 Sayılı TTK) batıl kararlara yönelik olarak genel kurul kararlarının iptali için dava açma hakkı düzenlenmemiş ancak doktrin ve uygulamada ilgililerin açacağı bir tespit davası ile hükümsüzlüğün belirlenmesinin talep edebileceği kabul edilmiştir. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 447. maddesinde ise genel kurulun hangi tür kararlarının batıl olduğu hüküm altına alınmış durumdadır.) 

Hükümsüzlük halleri, yokluk ve butlan olarak iki alt kategoride ela alınabilir.

Kavram olarak yokluk; bir hukuki işlemin doğabilmesi için öngörülen ve kurucu nitelikte olan emredici hükümlere aykırılık halidir. Bu aykırılık, işlemin unsurlarında eksikliğe yol açar ve işlemi “yokluk” ile sakat hale getiri. Yok sayılan işlem, şeklen dahi meydana gelmemiştir. Yokluk, bunu ileri sürme konusunda hukuki menfaati bulunan herkes tarafından her zaman ileri sürülebilir ve tespit ettirilebilir, hâkim tarafından da re’sen dikkate alınır. Mahkemenin vereceği tespit hükmü, bu durumu açıklayıcı niteliktedir.

Şirketler hukukundaki emredici hükümlere göre, genel kurul kararlarının oluşabilmesi için iki kurucu unsur gereklidir: Birincisi genel kurul toplantısı yapılması, ikincisi toplantıda karar alınmasıdır. Bunların birisindeki eksiklik halinde, işlem (karar) hiç doğmamış sayılır; yani baştan itibaren yoktur. Örneğin, karar alınmadığı halde alınmış gibi gösterilirse veya Bakanlık temsilcisinin toplantıda bulunmaması halinde işlem, yoklukla sakat olacaktır.

Butlan ise; bir işlemin, konusuna ilişkin emredici hükümlere aykırı olması halidir. Eş söyleyişle, bir işlemin konusu; kanuna, ahlaka, adaba, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ya da, imkânsız ise, bu işlem batıldır. Yokluktaki gibi, butlanda da kesin geçersizlik söz konu-sudur; hâkim bunu re’sen göz önünde bulundurur ve herkes bu geçersizliği, iptal davasında öngörülen üç aylık süreyle bağlı olmaksızın ileri sürebilir ve tespit ettirebilir. Yokluk ve butlan arasında sonuçları değil, sebepleri bakımından farklılık bulunmaktadır (Fatih Bilgili, Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku, 2012, 2. Baskı, s.190).

Mülga Türk Ticaret Kanunu’nda bir işlemin batıl hale gelmesine örnek olarak 392. madde hükmü verilebilir. Anılan yasa hükmünde, sermaye artırım koşullarına uyulmamasının kararı batıl hale getireceği düzenlenmiş olup, ikinci fıkra aynen; “Esas sermayenin artırılması yukarıki hükümlere göre icra edilmemiş ise bu husustaki muameleler batıl ve bundan dolayı da idare meclisi azalariyle murakıplar; şirkete, münferit ortaklara ve üçüncü şahıslara karşı müteselsilen mesuldürler.” şeklindedir. Bunun yanı sıra, toplantı ve karar nisabının bulunmaması da (6762 Sayılı TTK m. 378) butlan sebeplerine örnek olarak verilebilir.

İptal edilebilir kararlarda ise; genel kurul kararının geçersizlik halini oluşturan nedenin, işlemin, baştan itibaren geçersiz olması sonucunu doğuracak nitelikte olmaması hali söz konusudur. Örneğin; anonim şirket ortaklar genel kurulunda oyunu kullanmasına haksız yere izin verilmediği, çağrının usulsüz yapıldığı, gündemin gereği gibi ilan veya tebliğ edilmediği, toplantıya ve karara yetkili olmayan kimselerin iştirak ettikleri iddiasında olan ortaklar, yasa, ana sözleşme ve afaki iyi niyet kurallarına aykırılık hallerini ileri sürerek, kararların iptallerini mülga 6762 Sayılı TTK’nun 381. maddesi uyarınca isteme hakları bulunmaktadır

Eş söyleyişle; mutlak butlanla batıl kararlar, baştan beri hükümsüz olan, sonradan geçerlilik kazanma olanağı olmayan, emredici kurallara, kamu düzenine veya ahlaka ve adaba aykırı veyahut konusu olanaksız olan kararlardır. Bu tür kararlar, baştan beri hüküm ifade etmezler ve mahkemece, re’sen üzerinde durulması da gerekir. 6762 Sayılı TTK’nun 381. maddesi anlamında iptali kabil kararlar ise, daha çok ortakların menfaatlerinin koruyan düzenlemelere aykırılık teşkil eden, emredici kurallar dışında yorumlayıcı ve şekle ilişkin kuralların ihlal edildiği kararlardır. İptali gereken kararlar, baştan itibaren geçersiz olmadıklarından, iptal edilinceye kadar geçerli bir kararın hüküm ve sonuçlarını doğururlar. 

Yokluk ve butlan hallerinin re’sen göz önünde bulundurulacağı ve herkesin bu geçersizliği, 6762 Sayılı TTK’nun 381. maddesinde düzenlenen koşullara tabi olmaksızın ileri sürebileceği Hukuk Genel Kurulu’nun 12.3.2008 gün ve 2008/11-246 E., 2008/239 K. sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Bu itibarla, anonim şirket kararının iptali için yukarıda açıklanan hükümsüzlük hallerine dayanılmadığı durumlarda iptal davası açılabilmesi için, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 381. maddesinde (benzer düzenleme 6102 Sayılı TTK, 445 ve 446. maddelerinde mevcuttur) düzenlenen koşulların oluşması gerekir. Anılan yasa hükmü aynen;
“Aşağıda yazılı kimseler, kanun veya esas mukavele hükümlerine ve bilhassa afaki iyi niyet esaslarına aykırı olan umumi heyet kararları aleyhine, tarihlerinden itibaren üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemeye müracaatla iptal davası açabilirler:
1. Toplantıda hazır bulunup da karara muhalif kalarak keyfiyeti zapta geçirten veya reyini kullanmasına haksız olarak müsaade edilmiyen yahut toplantıya davetin usulü dairesinde yapılmadığını veyahut gündemin gereği gibi ilan veya tebliğ edilmediğini yahut umumi heyet toplantısına iştirake salahiyetli olmıyan kimselerin karara iştirak etmiş bulunduklarını iddia eden pay sahipleri;
2. İdare meclisi;
3. Kararların infazı idare meclisi azalariyle murakıpların şahsi mesuliyetlerini mucip olduğu takdirde bunların her biri.
İptal davasının açılması keyfiyetiyle duruşmanın yapılacağı gün, idare heyeti tarafından usulen ilan olunur.
Birinci fıkrada yazılı üç aylık hak düşüren müddetin sona ermesinden önce duruşmaya başlanamaz. Birden fazla iptal davası açıldığı takdirde, davalar birleştirilerek görülür.

Mahkeme şirketin talebi üzerine şirketin muhtemel zararına karşı davacıların teminat göstermesine karar verebilir. Teminatın mahiyet ve miktarını tayin mahkemeye aittir.” şeklindedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, hükümsüzlük hallerinin bulunmadığı genel kurul kararlarının iptalini isteyebilmek için, toplantıda hazır olan ortağın, alınan kararlara muhalif kaldığını toplantı tutanağına yazdırması (muhalefet şerhi) ve üç aylık hak düşürücü sürede dava açılması gerekmektedir. Aksi halde, iptal edilebilir kararlar açısından dava hakkı söz konusu olmaz.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2013/1048, K:2014/430, T:02.04.2014

Anonim Şirketlerde Pay

“Anonim şirketler için önemli bir kavram olan “pay”, üç anlamda kullanılır. Bunlardan ilki esas sermayenin bir parçasını ifade etmesidir. Esas sermayenin pay sayısına bölünmesi sonucu oluşan ve nominal (itibari) değeri olan her bir birim birer payı oluşturur. Pay sayısının ve nominal değerinin esas sözleşmede gösterilmesi zorunludur. Bir diğer anlamıyla pay; pay sahipliği konumunu yani ortaklık sıfatını ifade eder. Ortaklık sıfatından kaynaklanan hak ve borçlar paya bağlıdır. Pay elde edilirken ortaklık sıfatı da kazanılmış olur. Payın devredilmesi halinde ortaklık sıfatı ve buna bağlı hak ve borçlar da devredilmiş olur. Üçüncü anlamıyla pay; bir kıymetli evrak niteliğindeki pay senetlerini (hisse senetlerini) ifade eder. Hamiline düzenlenmiş paylar hariç olmak üzere, payın bir senede bağlanması zorunluluğu yoktur. Senede bağlanmamış paylar “çıplak pay” olarak adlandırılmıştır (F… Şirketler Hukuku, 2.bası, 2012, s.240,241).” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2014/801, K:2014/891, T:12.11.2014

Teyit Mektubu

Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır (TTK m. 21/3).

Vade Farkı

“…vade farkı yasal düzenlemeler kapsamında tanımlanmış bir kavram olmayıp, enflasyonun ekonomi üzerindeki olumsuz etkisi sonucunda yargı kararları ile uygulama bulmuştur. Vade farkı ile para borcunun ifasındaki gecikmeden zarar gören alacaklının korunması amaçlanmıştır.
Nitekim, 27.06.2003 gün ve 2001/1 E., 2003/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında vade farkının “veresiye veya taksitle satışlarda ilk satış bedeline yani semen’e belirli oranlarda yapılan ilave başka bir anlatımla vade farkı mal ve hizmet satım sözleşmesinde kararlaştırılan veya ticari teamüllere göre vade tarihinden başlayarak fiili ödeme tarihindeki mal ve hizmet bedeline ekleme yapılmak suretiyle semen’in ulaştığı miktarı ifade ettiği” belirtilmiştir.

Vade farkı, başta sözleşme ilişkisi kurulurken ya da daha sonradan tarafların ortak iradeleri ile kararlaştırılabileceği gibi var olan ticari teamüller sonucu da ortaya çıkabilir.

Vade farkının sözleşmede kararlaştırıldığı ya da sonradan sürekli uygulama nedeniyle sözleşmenin bir unsuru kabul edildiği durumlarda alacaklı bu yöndeki istemini doğrudan sözleşmeye dayandıracaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.09.2003 gün ve 2003/19-449 E., 2003/491 K.; 28.04.2004 gün ve 2004/19-205 E., 2004/246 K.; 06.10.2004 gün ve 2004/19-470 E., 2004/462 K. sayılı ilamları). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/901, K:2018/402, T:28.02.2018

Fatura

Ticari işletme gereği satılan mal veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere malı satan veya işi yapan tacir tarafından müşteriye verilen ticari belgeye fatura denir (VUK m.229, TTK m.23).

Fatura tek başına borç doğuran bir belge olmadığı gibi bunun karşı tarafa tebliğ edilmemiş olması da borcun doğumu ya da istenebilir olması bakımından önem taşımaz.

Taşıma Senedi

Taşıma senedi taraflardan birinin istemi üzerine düzenlenir. Senet üç özgün nüsha olarak hazırlanır ve gönderen tarafından imzalanır. Gönderen, taşıyıcının da taşıma senedini imzalamasını isteyebilir. El yazısı ile imzalanmış taşıma senetlerinin suretlerindeki imza, damga veya mühür şeklinde ya da basılı olabilir. Bir nüsha gönderene aittir, diğeri eşyaya eşlik eder, üçüncüsü taşıyıcıda kalır (TTK 856/1).

Taşıma senedi düzenlenmemiş olsa bile, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri ile taşıma sözleşmesi kurulur. Eşyanın taşıyıcıya teslimi, taşıma sözleşmesinin varlığına karinedir (TTK 586/2).

Murahhas Üye – Vekalet Akdi – İş İlişkisi

4857 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, iş sözleşmesi bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve iş yerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 135’inci maddesine göre “Yönetim organı”, anonim şirketler ve kooperatiflerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdür veya müdürler, şahıs şirketleriyle sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yöneticidir. Aynı Kanunun 368’inci maddesine göre yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir.

Yine aynı Kanunun 370’inci maddesinin ikinci fıkrası; “Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır.” şeklinde düzenlenmiştir..

Kişi organ statüsündeki murahhas üyeler dışında anonim şirket yönetim kurulunu oluşturan kişilerle şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişki kural olarak vekâlet akdine dayansa da bu ilişkinin iş ilişkisi olarak kurulmasına da bir engel bulunmamaktadır. O hâlde hukuki nitelendirme her somut olaydaki çalışma ilişkisi özelinde yapılmalıdır (Sarper, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 16. Bası, 2018 İstanbul s. 152-153) .

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 547’nci maddesinin birinci fıkrasında ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişi olarak tanımlamıştır.

Aynı Kanunun 554’üncü maddesinde ise, ticari temsilci ile temsil ettiği kişi arasında hizmet, ortaklık veya vekâlet sözleşmelerinin olabileceği ancak bunun sınırlı olmadığı, taraflar arasında başkaca hukuki ilişkilerin de bulunabileceği dolayısıyla ticari temsilci ile işletme sahibi arasında iş ilişkisi kurulabileceği belirtilmiştir.
Söz konusu düzenlemelere bakıldığında kişinin şirkette pay sahibi olması tek başına kişi organ sayılmasını gerektirmez. Kişinin şirketi temsil etmemesi, şirket adına alınan kararlarda etki sahibi olmaması, ortaklık payının sembolik olması veya kazanç payı dışında bir ücretlendirme yapılmaması durumunda iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilebilir.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/3176, K:2018/1470, T:18.10.2018

Bono

“Bonolar kural olarak, birer kredi vasıtasıdır. Aksine sözleşme veya âdet bulunmadıkça edimlerin aynı anda ve karşılıklı olarak ifa edilmesine ilişkin genel ilkenin (TBK m.96) bir istisnası olarak, alt hukuki ilişkinin karşı edimini alan borçlu, para borcunu derhal ödemek yerine bir bono düzenleyerek karşı âkide verebilir. Hatta bu ödemeleri taksitler hâlinde ve ardışık vadelerde düzenlediği bonolara bağlayabilir. Böylelikle bono, keşidecisine ödeme konusunda zaman kazandırırken, lehdarına da ciro suretiyle ticari ilişkisini sürdürmek olanağı sağlar. Uygulamada bonoların teminat amacıyla da düzenlendiği görülmektedir. Gerçekten de taraflar arasındaki alt ilişkiden bir borç doğup doğmayacağı ve doğacaksa bunun tutarının ne olduğunun belli olmadığı hâllerde dahi taraflar bono düzenleyebilir ya da mevcut bir bonoyu bu amaçla ciro edebilirler (TTK m.689). Hemen belirtmek gerekir ki, kambiyo senetleri kural olarak mevcut bir borç için düzenlendiklerinden, teminat maksadıyla düzenlenmeleri istisnaidir ve bu durumun da soyutlukla yakından ilişkisi bulunmaktadır. Nitekim bono metnine teminat amacıyla verildiğinin yazılması hâlinde senedin soyutluğu ortadan kalkmakta ve devir kabiliyeti sınırlanmakta, bu ibarenin yazılmaması hâlinde ise keşidecinin teminat iddiasının ispatlanması, lehdarla sınırlı olmak üzere, yazılı delile ihtiyaç göstermektedir; lehdar dışındaki kambiyo alacaklılarına karşı teminat iddiası ise, bunlar bonoyu kötü niyetle veya ağır kusur ile iktisap etmiş olmadıkça, ileri sürülememektedir (kıyasen TTK m.680). ” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/897, K:2018/464, T:14.03.2018

Basiretli Tacir

“6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6102 sayılı TTK) 18/2) maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152.).” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/2224, K:2018/1753, T:22.11.2018

İnternet Bankacılığı – Paranın Üçüncü Kişilerce Çekilmesi

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

E:2017/2224, K:2018/1753, T:22.11.2018

DAVA: Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.01.2013 tarihli ve 2012/330 E. 2013/26 K. sayılı karar taraf vekillerince temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24.01.2014 tarihli ve 2013/11577 E. 2014/1594 K. sayılı kararı ile: 
“…Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankada bulunan hesabından 12.05.2011 tarihinde 9.788 TL’nin internet vasıtasıyla başka hesaba EFT edildiğini, davalı bankanın internet vasıtasıyla yapılan işlemlerde müşterilerin haklarını koruyucu tedbir almaması nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, 9.788 TL’nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. 
Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmede güvenlik hususunda davacının uyarıldığını, söz konusu havale işleminden dolayı sorumlu olmadıklarını, davacının kusurlu hareketi bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. 
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının kişisel bilgilerini korumada gerekli özeni göstermediği bu nedenle % 40 kusuru bulunduğu, davalı bankanın ise yeterli güvenlik önlemlerini almayarak % 60 oranında kusuru olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 5.872,80 TL’nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK’nın 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 372/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.
Somut olayda, davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır. Tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiş kararan davacı yararına bozulması gerekmiştir…”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: 
Dava, internet bankacılığı işlemi nedeniyle bankanın sorumluluğuna dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı bankanın müşterisi olduğunu, 12.05.2011 tarihinde müvekkilinin çeşitli bankalardaki hesaplarında internet aracılığı ile korsan girişimlerde bulunulduğunu ve müvekkilinin davalı banka şubesindeki hesabından 9.788,00TL’nin başka hesaplara EFT yapılarak aktarıldığını, davalıdan EFT yapılan paranın iadesinin istendiğini, ancak davalı tarafından paranın iade edilemeyeceğinin belirtildiğini, davalı bankanın objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve müşterilerini koruma amaçlı gerekli güvenlik önlemlerini almadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 9.788,00TL zararın mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının internet bankacılığı işlemlerinde zorunlu kılınan tek kullanımlık şifre seçeneklerinden akıllı SMS seçeneğini kullandığını, dava konusu işlemin davacının müşteri numarası, internet bankacılığı şifresi ve cep telefonuna gönderilen işlem şifresi (Akıllık SMS) kullanılmak suretiyle gerçekleştiğini, davacı şirket yetkilisi tarafından Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/2069 soruşturma sayılı dosyasında verilen 13.05.2011 tarihli ifadede şifreleri korumak için gerekli dikkat ve özeni göstermediğini belirttiğini, bu durumda kötü niyetli üçüncü kişilerin davacının yetkilisinin bilgisayarına gönderdiği “trojan virüsü” ile davacının şifre gibi tüm kişisel bilgilerinin ele geçirildiğini, şifrenin üçüncü şahıslar tarafından ele geçirilmesinin banka sistemleri üzerinden gerçekleşmediğini, bu nedenle müvekkili bankanın herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının elektronik bankacılık için gerekli olan özel bilgilerin ve iletişim bilgilerinin korunması için gerekli dikkat ve özeni göstermediği, bu sebeple müterafik kusurunun olduğu, davalı bankanın da müşteri (hesap sahibi) tanımlamasını en üst düzeyde sağlayacak elektronik bankacılık sisteminin uygulanmasını sağlamadığı, bu nedenle davacı için % 40 ve davalı banka için % 60 kusur oranının uygulanmasının hakkaniyete uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir. 

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı banka nezdindeki hesapta bulunan paranın internet bankacılığı aracılığı ile davacının iradesi dışında üçüncü kişilerce çekilmesinde davacıya atfedilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle internet bankacılığı kavramı ile bankaların müşterileriyle yaptığı internet bankacılığı sözleşmelerinden doğan yükümlülük ve sorumluluklarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. 

İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network) bilgisayarlar aracılığıyla meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır. Bu ağlar arasındaki ilişkiler IP (internet protokolü) kullanılmak suretiyle bilgisayarlar arasında gerçekleşir. Bankaların da bu ağa dâhil olmasıyla banka hizmetlerinin yer ve zaman kısıtlaması olmaksızın internet ortamında sunulmasına başlanmış ve böylece internet bankacılığı adı verilen yeni bir sistem doksanlı yılların ikinci yarısından itibaren yaygınlaşmaya başlamıştır. Günümüzde internet, tüm dünya üzerine yayılmış olan çok geniş bir bilgisayar ağı durumuna gelmiş olup, bu iletişim ağından yararlanan internet bankacılığı; teknolojide meydana gelen gelişmeler sonucu ortaya çıkan ve hemen hemen bütün bankacılık işlemlerinin zaman ve yer sınırı olmaksızın internet üzerinden yapılabilmesini sağlayan elektronik bir bankacılık türü olarak karşımıza çıkmaktadır. 

Bankalar tarafından hazırlanan sözleşmelerde yer alan yaygın tarifiyle ise internet bankacılığı; şahsın kablolu, kablosuz iletişim sistemleri ile teknik şartlara haiz bilgisayar, tablet, cep telefonu gibi araçlar üzerinden ve internet-wap aracılığı ile otomatik, sesli yanıt sistemi ile şifre ve parolayı kullanarak, bankanın belirleyeceği kurallar ve limitler dâhilinde şahsın banka hesapları üzerinde her türlü işlem yapma yöntemidir.

İnternet bankacılığı işlemleri bakımından uygulamada ortaya çıkan en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunu olup, banka hesaplarındaki paraların, müşterilere ait özel bilgiler kullanılarak üçüncü kişilerce başka hesaplara aktarılmasıdır. Bu sorun hem bankalar hem de müşteriler açısından önemli riskler oluşturmaktadır. 

Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, normal bankacılık işlemlerindeki yükümlülüklerin yanı sıra hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen bazı ek yükümlülükler vardır. Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bankaların internet bankacılığı sisteminin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistem hatalarını ve eksikliklerini gidererek sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hâle getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Müşterilerin internet bankacılığını kullanmakta olması bankaların mevduatı koruma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı gibi, sorumluluğunu da hafifletmeyecektir. Bu kapsamda işlemlerini internet ortamına taşıyarak daha fazla müşteri kitlesine ulaşmak ve dolayısıyla daha fazla kâr elde etmek isteyen bankanın, buna paralel olarak gerekli teknolojik ve yazılımsal önlemleri alması, gelişen teknoloji karşısında kötü niyetli üçüncü kişilerin internet bankacılığı sistemine girişimlerini anında engelleyecek güvenlik mekanizmasını oluşturması, sistemini sürekli güncelleyerek yenilemesi, herhangi bir usulsüz işlemle karşılaşıldığında gerekli önlemleri almanın yanı sıra müşterilerini de anında bilgilendirmesi gerekmektedir (Savaş, Abdurrahman; İnternet Bankacılığı ve Tarafların Yükümlülükleri, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, s. 151.) .

Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren 818 sayılı Borçlar Kanununun (818 sayılı BK) 99/2 ve 100/3 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (6098 sayılı TBK) 115/3 ve 116/3) maddeleri gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (6102 sayılı TTK) 18/2) maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152.) .

Buna karşılık, hiç kuşkusuz, internet bankacılığı işlemlerinde müşteriler de kendilerinden beklenen her türlü tedbiri almak ve her türlü dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Bu sebeple bilgisayarlarına başkalarının ulaşmasına imkân tanıyan her türlü gerçek ve sanal saldırıyı önleyici tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gerekmektedir. Müşterilerin, internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen özel bilgilerini, banka ve kredi kartlarında olduğu gibi, üçüncü kişilerden özenle koruma ve saklama yükümlülüğü mevcuttur. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi hâlinde müşterinin kendi kusurundan kaynaklanan bu durumun sorumluluğuna kusuru oranında katlanması gerekmektedir. 

Bu itibarla, müşterinin internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru var ise 818 sayılı BK’nın 44. (6098 sayılı TBK’nın 52.) maddesi gereğince bu kusur, müterafik kusur olarak değerlendirilebilecektir. Bu durumda banka, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememesinde kusurlu olmadığını 818 sayılı BK’nın 96. (6098 sayılı TBK’nın 112.) maddesi gereğince ispat etmek durumunda olup, ayrıca müşterisinin müterafik kusurunu da ispat etmekle yükümlüdür (Yasaman, Hamdi; Banka Hukuku, İstanbul 2013, C. II, s.105) .

Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; “davacının dava dışı bankalardaki hesaplarına da girildiği dikkate alındığında davacının kişisel bilgilerini bir şekilde koruyamadığının anlaşıldığı, davacının kişisel bilgilerini büyük bir olasılıkla kullandığı bilgisayarından çaldırdığı, yine davacının Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadeden cep telefonuna yönlendirici program yüklenmesine sebebiyet verdiğinin anlaşıldığı, bu nedenle müterafik kusurunun bulunduğu” belirtilerek davacının %40 oranında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de, alınan rapor, somut olay yeterince irdelemeden ihtimallere dayalı olarak düzenlenmiştir. Dosya kapsamından, davacının üç ayrı bankadaki hesaplarına başka bir IP üzerinden aynı anda internet bankacılığı aracılığıyla kötü niyetli girişimlerde bulunulduğu, davalı haricindeki diğer bankaların kötü niyetli girişim sırasında davacıya bilgi vererek hesaplardan paranın çıkışını engelledikleri, davalı bankanın ise kötü niyetli girişimden davacının bildirimi ile haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, bu hususlar değerlendirilmeden, davalı bankanın olayın gerçekleştiği tarih itibariyle internet bankacılığı sisteminde, o dönem sektörde kullanılmakta olan tüm gerekli tedbirleri almış olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmiştir.

Hâl böyle olunca mahkemece, alanında uzman bir başka bilirkişi heyetinden rapor alınarak, olayın gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun (BDDK) tebliği de gözetilerek o dönem sektörde kullanılmakta olan güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve davalı banka haricindeki diğer iki bankanın internet dolandırıcılığı işlemini engellemesi karşısında, davalı bankanın benzeri güvenlik tedbirlerini alıp almadığı, ayrıca davacının kusurunun zararın meydana gelmesinde ne derece etkili olduğu ayrıntılı bir şekilde irdelenip sonucuna göre karar verilmelidir. 
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini alsaydı dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle işbirliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla yeniden bilirkişi incelemesinin usul ekonomisine aykırı olduğu gibi sonuca da etkili olmayacağı, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının iadesine, aynı Kanunun 440/III-1 maddesi gereğince direnme kararına karşı miktar itibari ile karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.11.2018 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, davalı banka nezdindeki hesabında bulunan paranın kötü niyetli 3. kişilerce internet bankacılığı işlemiyle çekilmesi sonucu alacağını davalı bankadan talep etmiştir.

5411 sayılı Bankalar Kanunu 61. maddede, mevduat sahiplerinin geri alma haklarının hiçbir suretle sınırlandırılamayacağı (TMK’nın rehin, hapis hakkı, TBK’nın alacağın temliki- devri, takas hükümleri ve diğer kanunların verdiği yetkiler ve yükümlülükler saklıdır) hükmü yer almaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme, ödünç (karz) ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Olay tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 s. Borçlar Kanunu’nun 306. vd. maddelerinde karz akdi düzenlenmiş olup, karz akdinde, ödünç veren bir miktar paranın yahut diğer mislî şeyin mülkiyetini ödünç alana nakleder, ödünç alan da aynı nevîden şeyleri geri vermekle yükümlü olur. Ödünç verilen parayı banka, kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Usulsüz tevdiye dair BK.nın 472/1. maddesi uyarınca da paranın nef’i ve hasarı saklayana, yani bankaya geçer. Saklayan banka, bu parayı kendi yararına kullanabilir, bu hükümler uyarınca, usulsüz işlemle kötü niyetli 3. kişilerce çekilen, EFT, havale edilen paralar, aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin; niteliği belirtilen sözleşme uyarınca bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Ancak, banka usulsüz işlemde mevduat sahibinin ispatlandığı takdirde, kusuru üzerinden alacakdan mahsup talebinde bulunabilir.

Banka basiretli tacirden beklenen özeni göstermek zorunda olup, en hafif kusurundan dahi sorumludur ve bu sorumluluğu kaldıran sözleşme hükümleri de geçerli değildir. Bankalar, bir güven kurumudur, objektif özen borcu bulunduğundan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorundadırlar.
Somut olayda, davacının hesabından, internet yoluyla yapılan işlemle dava konusu miktarın EFT yapıldığı sabittir. Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacı %40, davalı banka %60 kusurlu bulunarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacının müşteki olarak Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığına olayın nasıl olabileceğine dair verdiği ifadeye göre, iki gün önce bir diğer banka internet bankacılığına bilgisayarından giriş yaptığında kullandığı telefonun modeli, numarası, markasına dair soru butonu çıktığında bu bilgileri verdiği ve bir program yüklendiği ancak daha sonra bir işlem yapamadığı, beyanında şifresinin kırılmış olduğunu öğrendiği, bu nedenlerle davacının kötü niyetli 3. kişilerin şifreyi ele geçirmesine sebep olduğu, internet bankacılığı dolandırıcılık olaylarında casus programlar vasıtasıyla müşteri kişisel bilgilerinin çalındığına rastlandığı bu nedenlerle müşterinin, şifre, güvenlik kodu vb. bilgilerin yetkisiz 3. kişilerin eline geçmemesi için bunları gereği gibi muhafaza etmesi gerektiğinden kusurlu olduğu raporda belirtilmiştir. Ancak bankaların yukarıda açıklanan hükümlere ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre müşterinin mevduat hesabında dolandırıcıların geliştirdikleri yöntemlere karşı, çalınan bilgilerle işlem yapmasını önleyecek güvenlik önlemlerini almaları zorunludur. Dolandırıcılık eylemi, davacıya karşı değil, mevduat sözleşmesi uyarınca (karz- usulsüz tevdi) mülkiyeti kendisine geçen paranın maliki bankaya karşı işlenmiştir. Davacının bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Banka, kısa mesajla gönderilen tek kullanımlık işlem onay şifresini dolandırıcıların kendilerine yönlendirmek sûretiyle işlemler yaptıklarını bilmektedir, bilebilecek durumdadır. Bu nedenle, davacıya sunduğu gibi, yetersiz kalan SMS seçeneğini sunmayacak, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, üst derece güvenlik sağlayan, elektronik imza, akıllı anahtar, smart banking (şifre ele geçse bile 3. kişiler bu olmadan müşteri hesabına girememekte) gibi uygulamaları zorunlu olarak kullandıracaktır. Banka bunu yapmamış, yetersiz kalan SMS şifre uygulamasını seçenek olarak sunmuş, davacı da bunu tercih etmiştir. Banka, kötü niyetli 3. kişilerce davacı hesabına girilmesini önleyen zorunlu güvenlik tedbirlerini alsaydı bankaya karşı dolandırıcılık eylemi de gerçekleşemeyecekti, davacının diğer bilgileri ele geçirilse dahi. Davacının dava dışı banka hesabından da internet yoluyla yapılan aynı işlemde transfer edilen tutara alıcısı tarafından çekilemeden bloke konduğu rapordan anlaşılmıştır. BDDK’nın 14 Eylül 2007 tarihli 26643 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan “Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğ” in 8, 14, 15. maddelerinde de bankaların müşteri bilgilerini ele geçirmeye yönelik saldırılara karşı, olası tehditleri önceden belirlemeye ilişkin sistemsel ve yazılımsal önemleri alma zorunluluğu getirilmiştir.

Şifresini gerekli şekilde muhafaza etmeyerek üçüncü kişilerin eline geçmesine neden olduğu gerekçesiyle %50 kusurlu bulunan bir mevduat sahibinin açtığı davada mahkemece davacı kusurlu kabul edilerek verilen kısmî kabul kararı, Özel Dairece aynı gerekçelerle bozulmuş, direnme kararının temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunun, 21.11.2012 tarih 2012/11-550 E. 2012/820 K. sayılı ilamında bankanın parayı davacıya iade etmekle sorumlu olduğu, şifre bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilmesini önleyecek güvenlik mekanizmasını oluşturması gerektiği, sistem güvenliğinin sağlanamamasından kaynaklanan zararların sorumluluğunun bankaya ait olduğu gerekçeleriyle direnme kararı bozulmuştur. Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2005/4748 E., 2006/7341 K. , 2008/9239 E., 2010/504 K., 2009/1065 E. 2010/6921 K., 2015/14040 E., 2017/2093 K., 2016/10483 E., 2018/2840 K., 2016/7228 E., 2018/972 K. sayılı kararları emsal nitelikte olup, yerleşmiş içtihatları bu doğrultudadır. 

Açıklanan nedenlerle sorumluluk bankaya ait olup, davacının kötü niyetli 3. kişilerle el ve işbirliği ve suç teşkil edebilecek bir eyleminin de varlığı davalı bankaca kanıtlanmadığından, mudinin kendisine tevdî ettiği mevduatı aynen iade etmekle yükümlü olduğundan, yeniden bilirkişi incelemesi usul ekonomisine aykırı olduğu gibi, sonuca da etkili olmayacaktır. Kararın usul ve Yasaya uygun Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin bozma ilâmı doğrultusunda belirtilen gerekçelerle bozulması görüşünde olduğumdan, yeniden bilirkişi raporu alınması yönündeki sayın çoğunluğun değişik bozma görüşüne katılmıyorum.

Beyaz Ciro

“…çekin cirosunda lehine ciro yapılan kimsenin gösterilmesi zorunlu olmayıp, ciro sadece cirantanın imzasından ibaret de olabilir. Bu tür ciroya TTK’nın 818/1-d, 683/2. maddeleri uyarınca beyaz ciro denmekte olup temlik cirosu hükmünde kabul edilir. Beyaz cironun geçerli olması için ciroya ilişkin imzanın çekin arkasına veya alonj üzerine atılması zorunludur. Cirosu kabil bir çeki elinde bulunduran kişi, son ciro beyaz ciro olsa bile, kendi hakkı müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sayılır. (TTK’nın 790. maddesi) Uygulamada bir bankanın müşterisi, başka banka üzerine keşide edilmiş çekleri kendi bankasına getirmekte ya çeki veren bankadan tahsil edilerek ödenmesini ya da hesabına derhal alacak kaydedilmesini istemektedir. Her iki halde de çekin bankaya tahsil amacıyla temlik ya da doğrudan tahsil amacıyla verilmesi gerekmektedir.

İhtiyati haciz istemine konu çek … Türk Bankası Etimesgut Şubesi tarafından verilmiş olup, … tarafından … Gıda Temizlik İnşaat Metal Plastik San. ve Tic. Ltd. Şti. emrine keşide edilmiştir. … Gıda Temizlik İnşaat Metal Plastik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından beyaz ciro ile ihtiyati haciz isteyen bankaya devredilmiştir. Çeklerin bu suretle hamili olan ihtiyati haciz isteyen banka 5941 sayılı Kanunun’un 8/3-4. maddeleri uyarınca bankalararası takas odaları aracılığı ile elektronik ortamda çekleri muhatap bankaya ibraz etmiş, çeklerin karşılığının bulunmaması nedeniyle altına muhatap bankaya vekaleten karşılıksız olduğuna ilişkin kaydı dercetmiştir. Açıklanan bu durum karşısında ihtiyati haciz talep eden bankanın talebe konu çekleri … Gıda Temizlik İnşaat Metal Plastik San. ve Tic. Ltd. Şti’nden beyaz ciro yoluyla devralarak çeklerin hamili olduğu gözetilerek ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken; çekdeki ciro silsilesine göre ihtiyati haciz talep eden bankanın meşru hamil olmadığı gerekçesiyle, talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E:2016/5391, K:2016/7314, T:19.09.2016

Aval

“Aval ise poliçe, çek ve bonoya özgü bir tür kambiyo taahhüdüdür (Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2012, s.168; Pulaşlı, H.: Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, Ankara 2015, s. 175). Hemen belirtilmelidir ki, kambiyo senetleri bakımından kendine özgü bir teminat türü olarak aval müessesesi kabul edildiğinden, bono üzerinde “kefil” yazıyor olması, bu taahhüdü kefalet haline dönüştürmez. 

Aval 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (TTK) 700 ila 702 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunda avalin tanımı yapılmamış; sadece aval ile poliçedeki bedelin ödenmesinin teminat altına alındığı belirtilmiştir (TTK.m.700). Aval senedin ödeneceğine dair güvence verilmek sureti ile kambiyo senetlerine tedavül kolaylığı sağlamaktır.

Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki aval -bir geçerlik şartı olarak- senet (veya alonj) üzerinde bulunmalıdır. Zira yukarıda da vurgulandığı gibi kambiyo senedinden doğan sorumluluğun temini gayesi, doğal olarak bu teminatın esas alacakla birlikte devredilmesini gerektirir; kambiyo senedini ciro yoluyla devralacak kimsenin de bunu görebilmesi lazımdır (Sengir, T.: Aval Hukuku, Ankara 1967, s.10). Kambiyo senedi dışında verilmiş bir teminatın, aval olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. 

Aval gerek üçüncü bir şahıs gerekse poliçeye imza koyan diğer bir şahıs tarafından verilebilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 701/4 maddesine göre aval beyanında kimin için verildiği belirtilmemişse avalin keşideci hesabına verildiğinin kabulü gerekir. 

Bu aşamada kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin aval bakımından uygulanmasının mümkün olup olmadığı da tartışılmalıdır. 

Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan kefalet ve Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olan aval, bir borç ilişkisinde alacaklının alacağını tam olarak alabilmesi noktasında kişisel birer teminattır. 

Öncelikle vurgulanmalıdır ki Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu’na göre daha özel nitelikte bir kanun olup, ancak Türk Ticaret Kanunu’nda düzenleme bulunmaması halinde genel hüküm niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu uygulanır. Avale ilişkin hükümler kendi içinde bir bütünlük teşkil eder ve münhasıran kambiyo hukuku içinde düzenlenmiştir. Bu haliyle özel nitelikte bir şahsi teminat türü olan aval bakımından genel nitelikli kefalet hükümlerine gidilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Avalin bu özel niteliği kambiyo senetlerine duyulan güven ve tedavül kabiliyeti ile de ilgilidir. Zira kefalette asıl borç bir nedenle geçersizse (söz gelimi kefilin fiil ehliyeti yoksa) kefilin de sorumluluğuna gidilemezken, avalde lehine aval verilenin sorumluluğu bulunmasa bile avalistin sorumluluğu devam etmektedir. Kendisine böylesine önemli bir fonksiyon atfedilmiş aval müessesesinin kefalete ilişkin genel hükümlere tâbi kılınması doğru değildir. 

Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nun 603 üncü maddesinin gerekçesinde “madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir. Böylece mesela kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır” denmişse de bu düzenlemenin avali de kapsayacağına dair açıklık bulunmamaktadır. Hatta gerekçe “kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla” yapılan diğer sözleşmeleri işaret ederken, avalin bu kapsamda kalmadığında da tereddüt bulunmamaktadır. Zira aval bir sözleşmeye değil kambiyo taahhüdüne olarak verilir ve bu sahada kaçınılacak başka bir taahhüt türü bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile gerçek kişilerce verilen avaller Türk Borçlar Kanunu’nun 603 üncü maddesine tâbi tutulmayacak ve kefil lehine olan hükümlerden kurtulmak için aval verildiği iler sürülemeyecektir (Reisoğlu, S.: Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013, s. 323)

Kaldı ki ticaret hayatındaki sürat ve güven ihtiyacı, ticari iş ve işlemlerin genel hükümlerden ayrı, özel kanuni şekil kuralarına bağlanmasını zorunlu kılmıştır. Tedavül kabiliyeti ve kambiyo senetlerinin soyutluğu ilkeleri de bu fonksiyona hizmet ederler. Tedavül kabiliyeti kambiyo senetlerini adi senetlerden ayırmaktadır. Bunun sağlanabilmesi de kambiyo senetlerinin temel ilişkiden bağımsız olmasına bağlıdır. Buna “soyutluk” ya da “illetten mücerret olma” denir. Soyutluluk kavramı esas itibariyle kıymetli evrak niteliği taşıyan bir senette mündemiç olan hakkın temel ilişkiden bağımsızlığını ifade eder (Poroy, R./Tekinalp, Ü.: Kıymetli Evrak Hukuku Esaslar, İstanbul 2010, s.29). Kambiyo senetleri devredildikten sonra mücerretlik ilkesi ortaya çıkar ve senedin yaratılması nedeni olan “sebep” donar. Kıymetli evrak tedavül ettiği sürece bu sebepten bağımsızdır. Bunun yanında senet borçlusu, senet hamiline karşı temel ilişkiden doğan def’ileri ileri süremez. Soyutluk hamili güçlendirir ve bu sebeple de kıymetli evraka güveni arttırır. Kıymetli evrakın soyutluğunun sonuç doğurması, içerdiği hak ve sorumlukların senet dışında başka bir yere başvurmaya gerek kalmaksızın herkes tarafından anlaşılabilmesi ile mümkündür. 

Sırf bu ihtiyaç dahi avalin “eş rızası” noktasında kefalete ilişkin hükümlere tâbi kılınmasını imkansız hale getirmektedir. Gerçekten de iki kişi arasında düzenlenen bir sözleşmede borçluya kefil olan kişinin evli olup olmadığı, eşin rızasının bulunup bulunmadığı kolaylıkla belirlenebilirken; tedavül kabiliyeti nedeniyle bir kambiyo senedinde avalistin evli olup olmadığının ve eşinin rızasının bulunup bulunmadığının araştırılması zorunluluğu, hamile kambiyo senetleri hukukuna tamamen yabancı bir yük getirecektir. Bu detayların senede derc edilmesi ve sonraki cirantaların hiçbir tereddüte mahal olmaksızın bunu bilmesi mümkün değildir.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalar çerçevesinde avalde, eşin rızasına ilişkin kefalet hükümlerinin uygulanamayacağı kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/1135, K:2017/1012, T:24.05.2017

Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Borcu

“6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin ortaklık işlerini görürken özenli bir anonim şirket yöneticisi gibi hareket etmelerini aramıştır. Özen borcu, hem yönetim kurulu üyelerinin işlem ve eylemlerinde kusurlu olup olmadıklarını saptamaya yarayan bir ölçü hem de yönetim kurulu üyelerine kanun ya da esas sözleşmenin öngördüğü sair görevler yanında yüklenmiş bağımsız bir borçtur. Özen borcunu gereği gibi yerine getirmeyen yönetim kurulu üyesi; ortaklığa, ortaklara ve ortaklık alacaklarına karşı akde aykırılık sebebiyle sorumlu olurlar. 

Yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu düzenleyen 6762 sayılı TTK’nın 320. maddesine göre; “İdare meclisi azalarının şirket işlerinde gösterecekleri dikkat ve basiret hakkında Borçlar Kanununun 528 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü tatbik olunur.” TTK’nın 320. maddesinin atıf yaptığı ve adi şirket ortağının özen borcunu düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunun 528/2. maddesine göre şirket işlerini ücretle gören ortağın özen borcu vekilin özen borcu hususundaki hükümlere tabidir. Vekilin özen borcu ile ilgili BK’nın 390. maddesi de işçinin özen borcunu düzenleyen BK’nın 321. maddesine atıf yaptığı için yönetim kurulu üyesinin işçinin göstermekle yükümlü olduğu özeni göstermek zorunda olduğu sonucuna varılmaktadır. BK’nın 321. maddesine göre “İşçi, taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldür. İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malümu olan veya olması icabeden malümatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir.” Görüldüğü üzere BK’nın 321. maddesi esas itibariyle objektif bir özen ölçüsü koymakta, bir yandan da bazı sübjektif unsurlara önem atfetmektedir. 
Özen yükümlülüğünün belirlenmesinde ölçü, ortalama bilgi ve yeteneğe sahip bir yöneticinin aynı şartlar altında seçeceği hareket tarzına uygun davranan bir yönetim kurulu üyesinin kendinden beklenen özeni göstermesidir. Özen ölçüsü aynı nitelikteki anonim şirket yöneticileri için aynıdır. Aynı nitelik ve büyüklükteki bir anonim şirket yöneticisinin aynı somut olayda göstermesi gereken özeni göstermeyen yönetim kurulu üyesi hem davranışlarında kusurlu sayılır hem de özen borcunu ihlal etmiş olur. (Poroyy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2009, s.337 vd.).

Öte yandan kural olarak, yönetim kurulu üyeleri şirket adına yaptıkları işlemlerden dolayı kişisel olarak sorumlu tutulamazlarsa da, öğretideki baskın görüşe göre, 6762 sayılı TTK’nın 336. maddesinde belirtilen hallerde ortaklığa ve ortaklık alacaklılarına karşı kusursuz olduklarını ispat etmedikçe tüm yöneticiler oluşan zarardan müteselsilen sorumlu olurlar. Yani yönetim kurulu üyelerinin görevlerini ifaları sırasında bir zarar oluşmuşsa, bu zararın üyelerin kusurlu eylemi sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir. Başka bir deyişle, 6762 sayılı TTK yönetim kurulu üyeleri için kusur esasına dayanan bir sorumluluk öngörmüş ve yönetim kurulu üyeleri aleyhine kusur karinesi kabul etmiştir (Gönen Eriş, Ticari İşletme ve Şirketler, s:1941, 1942, 1999). Nitekim 6762 sayılı TTK’nın 338. maddesinde, yönetim kurulu üyelerinin kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını ispat etmedikleri takdirde zarardan sorumlu oldukları düzenlenmiştir. 

Dolayısıyla yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları anılan yasa maddelerine göre belirlenmelidir. 
Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında: davalıların dava dışı Gökay Soğuk Hava Tesisleri San. ve Tic. A.Ş.’ye ait Aşağısöğütönü Köyü 1352 parselde kayıtlı taşınmazı 10.05.2006 tarihinde 1.300.000,00 TL bedelle sattıkları, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşınmazın satış tarihindeki değerinin 1.623.618,00 TL olduğunun tespit edildiği, her ne kadar davalılar, şirketin içinde bulunduğu maddi sıkıntı ve nakit ihtiyacı dikkate alındığında dava konusu taşınmazın satılmasının doğru bir karar olduğunu, şirketin daha vahim duruma gelmesini ve icra takiplerine uğramasını önlemek amacıyla taşınmazı en uygun fiyata satarak dava dışı şirketi iflastan kurtardıklarını, keyfi şekilde hareket etmediklerini ve basiretli bir tacir gibi hareket ettiklerini iddia etmiş iseler de dava dışı şirketin maddi sıkıntı içinde olduğu ve nakit ihtiyacı bulunduğu dolayısıyla dava konusu taşınmazın acil ihtiyaçları karşılamak ve iflastan kurtarmak için satıldığını ispatlayamamışlardır. Bu durumda şirketin yöneticileri olan davalılar özen yükümlülüğünü yerine getirmemeleri ve dava dışı şirketin zarara uğramasına sebep olmaları nedeniyle kusurludurlar. 6762 sayılı TTK’nın 338. maddesi gereğince kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını ispat etmedikleri için dava dışı şirketin uğradığı zarardan davalılar sorumludurlar. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/4, K:2017/1051, T:31.05.2017

6762 sayılı TTK’nın 320’nci maddesinden ayrılan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 369. maddesini ve gerekçesini incelemek için tıklayınız.

Tür Değişikliği

“Bir ticaret ortaklığı hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen ortaklık eskinin devamıdır. Yeni türe dönüştürülen ortaklığın, eski tür zamanındaki haklarında, alacak, borç ve yükümlülüklerinde hiçbir değişiklik olmadan yeni türde de devam eder. Burada hukuki kişilik tek olup, aynı tüzel kişi yani ticaret ortaklığı başka bir ticaret ortaklığına dönüşmektedir. Hukuki kişi tek olduğundan tür değiştirmede mal varlığı devri yoktur. Eski hukuki ortaklık ne feshedilir, ne münfesih olur ne de tasfiyeye tabi tutulur. İşlemler sonunda bir ticaret ortaklığı sadece başka bir türe dönüşür (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu, Ortaklık Hukuku I, İstanbul 2014, s.167, 168). Tür değiştirme bir ana sözleşme değişikliği niteliğinde olduğundan, şirketin tüzel kişiliği ve hukuki ilişkileri değişmez, eski şirkete ait tüm hak ve borçlar, yeni şirketin doğması ile yeni şirkete geçer. Burada bir külli halefiyet durumu söz konusu değildir, çünkü tür değiştirmede aynı şirket tür değiştirmeden önce yüklendiği borçlardan yeni hukuki türü içinde de ve aynı tüzel kişi sıfatıyla sorumlu kalmaktadır (Hasan Pulaşlı Şirketler Hukuk Şerhi Cilt I, Ankara 2011, s. 261, 261).” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/247, K:2018/229, T:14.02.2018

 

Kooperatif Ortağının İstifası ve İhracı – Aidat Borcu

“1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 13. maddesinde ortağın ana sözleşmeye uygun olarak istifa etmesine rağmen kooperatifin istifayı kabulden kaçınması hâlinde ortağın çıkma dileğini noter aracılığı ile kooperatife bildirmesiyle çıkmanın gerçekleşeceği düzenlenmiş olup, davacı kooperatif ana sözleşmesinin 13. maddesinde de bu hükme paralel bir düzenleme yer almıştır. Ortağın istifa bildirimi yenilik doğurucu nitelikte olup, kooperatife ulaştığı anda sonuç doğurur. Bu durumda ortağın yenilik doğurucu nitelikteki istifa iradesini ilk olarak noter vasıtasıyla kooperatife duyurması ortaklıktan çıkmanın gerçekleşmesi için yeterlidir. Ne var ki 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 16/son maddesindeki “…ortaklık hak ve yükümlülükleri, çıkarılma kararı kesinleşinceye kadar devam eder.” düzenlemesi uyarınca, kooperatif ortağının aidat borçlarından kaynaklanan sorumluluğu, istifanın noter ihtarı ile kooperatife ulaştığı ya da ihracın kesinleştiği tarihe kadar devam eder. Zira 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca ortaklar, kanunun kabul ettiği esaslar dâhilinde hak ve vecibelerinde eşit olup, üyelerin ödemeleri arasındaki bu eşitliğin istifanın ulaştığı ya da ihracın kesinleştiği tarih itibariyle bu şekilde sağlanması gerekir. 

Görüleceği üzere kural olarak ortak, üyesi olduğu davacı kooperatifin belirlediği inşaat finansmanı ve genel giderlere ilişkin aidat borçlarının, sonradan istifa etmiş ya da ihraç edilmiş olsa dahi istifanın ulaştığı ya da ihracın kesinleştiği tarihe kadar doğan kısmından sorumludur. Davanın salt istifanın ulaşmasından ya da ihracın kesinleşmesinden önce ya da sonra açılması olgusu, istifanın ulaşmasından ya da ihracın kesinleşmesinden önce doğan bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Nitekim, anılan Kanun’un 27/son cümlesinde, ortaklığın düşmesinin ortağın ana sözleşme veya diğer suretlerle doğmuş borçlarının sona ermesini gerektirmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/2538, K: 2018/440, T:07.03.2018

Tacir Yardımcıları – Ticari Temsilci – Ticari Vekil

“Geniş bir faaliyet alanı ve iş hacmine sahip ticarî işletmelerde, bu işletmeyi kendi adına işleten kişinin (tacir), bütün işleri tek başına yürütmesine imkân yoktur. Bu nedenle tacir, ticarî işletmesiyle ilgili faaliyetleri yürütürken, başka kişilerin (tacir yardımcıları) emek ve mesailerinden de yararlanır. Tacir yardımcılarının bir kısmı, tacire bağımlı olarak çalışır; bunlar, tacirin verdiği talimat çerçevesinde ve onun nezaret-denetimi altında faaliyet gösterirler. Tacire yardımcı olan kişilerin diğer bir bölümü ise, çalışma yöntem ve zamanını serbestçe belirleme yetkisine sahip, bağımsız yardımcılardan oluşur ( Arkan, S.: Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2015, s.169).

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımı yapılan bağımlı tacir yardımcılarından olan ticari vekil ve ticari mümessil arasında ana hatları itibari ile bazı farklılıklar bulunmaktadır.

Ticari mümessilin, bir işletmenin tüm işlerini idareyle görevlendirilmesine ve böylece, işletmenin belirli yetkilere sahip “idarecisi” niteliğinde olmasına ve adeta işletmenin sahibi imiş gibi işletme konusuna giren tüm işlemleri (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 451. maddesindeki sınırlamalar dışında) yapabilme yetkisine sahip bulunmasına karşın, ticari vekilin temsil yetkisi, işletmenin olağan işleriyle sınırlıdır; ticari vekil, işletmenin yönetimine ve yürütülmesine ilişkin yetkilere sahip değildir. Dolayısıyla, ticari mümessil işletmenin olağan ve olağanüstü nitelikteki bütün işlerini yapma yetkisine sahip olduğu hâlde, ticari vekil, kural olarak sadece olağan işleri yapabilir; ticari vekilin, olağan işler dışında kalan alanlarda işletmeyi temsilen işlem yapabilmesi, ancak, işletme sahibince o konuda özel olarak yetkilendirilmesiyle mümkündür. Bir başka fark da şudur; 6762 sayılı TTK hükümlerine göre ticari temsilcinin tersine ticari vekil, ticaret siciline tescil edilemez.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 453/2. maddesindeki açık hükme göre de, ticari vekilin müvekkilini borç altına sokabilmesi için, bu konuda kendisine açıkça yetki verilmiş olması şarttır. Oysa ticari mümessilin borç altına sokan işlem yapabilmesi, bu yönde açık ve ayrıca verilmiş bir yetkinin varlığına bağlı değildir (Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Ticari Mümessiller ve Diğer Ticari Vekiller, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, sh: 407 ve devamı; Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2001, s. 167 ve devamı; Ünal Tekinalp, Kambiyo Senetlerinde Temsile İlişkin Bazı Sorunlar, Temsil ve Uygulamada Vekalete İlişkin Sorunlar Sempozyumu, 14-16 Haziran 1976, İstanbul 1977, s. 35 ve devamı; Dr. İsmail Kırca, Ticari Mümessillik, Yetkin Yayınları, Ankara 1996, s. 33 ve devamı).

Vurgulanmalıdır ki; yukarıda yapılan açıklamaların da ortaya koyduğu gibi bir kişinin ticari vekil mi, yoksa ticari mümessil mi olduğunun çekişmeli bulunduğu hâllerde, öncelikle, o kişiye işletme sahibi (veya işletmeyi temsile yetkili kişi) tarafından verilen yetkilerin içerik ve kapsamları dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.

Eğer verilen yetkiler, işletmenin hem olağan ve hem de olağanüstü nitelikteki bütün işlerinin idare edilmesine olanak tanıyan bir içerik ve genişlikte ise ortada ticari mümessilin bulunduğu; buna karşılık, sadece olağan işlerle sınırlı bir yetki verilmiş ise ticari vekilden söz edilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Yeri gelmişken şu da belirtilmelidir ki; olağan işlerin neler olduğunun belirlenmesinde, hem işletmenin niteliği, iş hacmi gibi unsurlar, hem de, yapılacak işlemlerin türü ve değeri göz önüne alınmalıdır. Örneğin, işletmenin satış politikasında değişikliğe gitmek, işletmede kullanılan makineleri daha yeni teknolojiyle üretilmiş olanlarla değiştirmek konusunda sözleşmeler yapmak, olağanüstü nitelikteki işlemlerden sayılmaktadır. 
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 19.4.2006 gün, 2006/19-165 E., 2006/213 K.; 29.11.2006 gün ve 2006/12-758 E., 2006/754 K., 05.11.2008 gün ve 2008/15-651 E., 2008/654 K sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Görüldüğü gibi ticari temsilci ile ticari vekil arasında; atanması, temsil yetkisinin kapsamı, mahiyeti, niteliği vs. açılarından farklılık görülür. Ticari temsilcinin temsil yetkisi, iyiniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı sınır ve kapsam bakımından emredici hükümlerle tanzim edilmişken; ticari vekillerde, vekilin temsil yetkisini düzenleyen hükümler daha ziyade tamamlayıcı mahiyettedir. Ticari vekilin temsil yetkisinin sınır verilen hizmetin niteliğinden doğar; temsil yetkisinin sınırı ve kapsamı da dış ilişkideki görünüşe göre belirlenir. Ticari vekil, ticari işletmenin olağan işlerini görmek amacıyla tayin edildiğinden, temsil yetkisi de bu çerçevede olacaktır” (Ayhan, R.- Özdamar, M., Çağlar, H: Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, Ankara 2014, s:355 vd.).” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/1652, K:2018/1110, T:16.05.2018

Emre Yazılı Senet

“Emre yazılı senetler, kambiyo senetlerinden sonra yer alan ve “Kambiyo Senetlerine Benzeyen Senetler” başlığını taşıyan beşinci fasılda düzenlenmiştir. Kanun yapıcı, poliçe hakkındaki hükümlerin, bütün emre yazılı senetlerde de uygulanabileceğini düşünmüş; bu hükümler, özel bir hükümle farklı esaslar benimsenmediği sürece, diğer emre yazılı senetler için de uygulanabilecek genel hükümler olarak kabul edilmiştir. 
Emre yazılı senedin tanımı, 6762 sayılı TTK’nın 736’ncı maddesinde yapılmıştır. Buna göre, “emre yazılı olan veya kanunen emre yazılı sayılan evrak, emre yazılı senetlerdendir” ( 6102 sayılı Yeni TTK m. 824/1). Tanımdan da anlaşılacağı üzere, emre yazılı senetler iki türlü olabilir: Ya, belli bir senet tipi kanun koyucu tarafından kanunen emre yazılı senet olarak kabul edilir; yahut da, esas itibariyle emre sayılmayan bazı senetlere “emre” kaydının konması suretiyle o senet emre yazılı senet hâline getirilir (iradî olarak emre yazılı senetler).
Kanunen emre yazılı senet, belli bir tipe (gruba) dahil senetleri ifade eder. Bu tipe dahil senetlerin emre yazılı olduğu kabul edilir. Meselâ, kambiyo senetlerinin emre yazılı olması gibi. Poliçe, bono ve çek, “kambiyo senedi tipine dahil olduğu için” emre yazılı senettir ( Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, 11. b., Ankara 2005, s. 41- 51).
Kıymetli evrak ve bu bağlamda bir kambiyo senedi olarak bono, içerdiği hakkın senetten ayrı olarak ileri sürülemediği ve başkalarına da devredilemediği vasıflı ve soyut bir borç ikrarıdır ( Bononun düzenlendiği 15.01.2007 tarihinde yürürlükte bulunan 6762 s. TTK m.557, 6102 s. TTK m.645 ve Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, 2.b., Ankara 1997, s.975; Kınacıoğlu, N.: Kıymetli Evrak Hukuku, 5.b., Ankara 1999, s.247). Bononun keşidecisi bonoda gösterdiği belirli bir bedeli kayıtsız ve şartsız olarak bizzat ödemek konusunda soyut bir taahhütte bulunmaktadır. Soyutluk (mücerretlik) ise senedin içerdiği hakkın doğumuna sebep olan temel hukuki ilişkinin senet metninden anlaşılamaması anlamına gelir. Soyutluğun senede yüklediği ilk özellik, hamilin artık senette gösterilen alacağın alacaklısı olduğu konusunda, senetten başka bir delil sunmasına gerek bulunmaması; alacağını sadece bu senetle ispatlayabilmesidir (Öztan, s. 173; Poroy, R./Tekinalp, Ü.: Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 15. b., İstanbul 2001, s. 25).”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/98, K:2018/1425, T:04.10.2018

Mahkeme Kararlarının Niteliği – Gerekçeli Kararın Hangi Hususları Kapsayacağı

“Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce, dava dosyasında fiziki olarak bulunan ve hâkim imzalı şekilde taraflara tebliğe çıkarılan direnme kararı ile UYAP ortamında elektronik imzalı olarak kayıtlı bulunan direnme kararının birbirinden farklı olmasının HMK’nın “elektronik işlemler” başlıklı 445’inci maddesine aykırı olup olmadığı hususları ön sorun olarak ele alınıp incelenmiştir.
Ön sorunun değerlendirilmesi için öncelikle mahkeme kararlarının niteliği ile gerekçeli kararın hangi hususları kapsayacağına ilişkin yasal düzenleme irdelenmelidir. 
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nın “Hükmün kapsamı” başlıklı 297’inci maddesi: (1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:
a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.
b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.
c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.
ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.
d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.
e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.
(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir” şeklinde düzenleme içermektedir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141’inci maddesi gereğince bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gereklidir. Gerekçenin önemi Anayasal olarak hükme bağlanmakla gösterilmiş olup, gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. Hâkim, hükmün gerekçesini hazırlarken yargısal içtihat ve bilimsel görüşlerden yararlanabilir. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hâkim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki niteliğini kendiliğinden araştırıp bulmalı ve hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve nedenlerini gerekçede açıklamalıdır. Gerekçe, hâkimin tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar (Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, 22. Bası, s. 472).
Diğer taraftan, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP); HMK’nın “Elektronik işlemler” başlıklı 445’inci maddesinin birinci fıkrasında “Adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi amacıyla oluşturulan bilişim sistemidir” şeklinde tanımlandıktan sonra dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP kullanılarak veriler kaydedilir ve saklanır denilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde, UYAP kapsamındaki tüm birimlerde her türlü yargısal, idari ve denetim faaliyetlerinin bu sistemle elektronik ortamda yürütüleceği belirtilmiştir.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin “UYAP’ın kullanılması” başlıklı 5’inci maddesi: 
” (1) Mahkemeler ve hukuk dairelerinin iş süreçlerindeki her türlü veri, bilgi ve belge akışı ile dokümantasyon işlemleri, bu işlemlere ilişkin her türlü kayıt, dosyalama, saklama ve arşivleme işlemleri ile uyum ve işbirliği sağlanmış dış birimlerle yapılacak her türlü işlemler UYAP ortamında gerçekleştirilir.
(2) Daire başkanı, hâkim, üye, yazı işleri müdürü ve diğer personel iş listesini günlük olarak kontrol etmek ve yargılamanın bulunduğu aşamanın gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Mahkemelere ve hukuk dairelerine fizikî olarak verilen ve gönderilen her türlü evrak, elektronik ortama aktarılarak UYAP’a kaydedilir ve ilgili birime gönderilir.
(4) Taraf ve vekilleri ile diğer ilgililer güvenli elektronik imza ile imzalamak suretiyle UYAP vasıtasıyla mahkemeler veya hukuk dairelerine elektronik ortamda bilgi ve belge gönderebilirler.
(5) Gelen evraktan sorumlu personel, UYAP üzerinden mahkeme veya hukuk dairelerine gönderilen ve iş listesine düşen belgeleri derhal ilgili kişiye ya da doğrudan dosyasına aktarır. Hâkimin onayını gerektiren evrak hâkimin iş listesine yönlendirilir.
(6) Tutanak, belge ve kararlar elektronik ortamda düzenlenir ve gerekli olanlar ilgilileri tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanır. Elektronik ortamda düzenlenen ve güvenli elektronik imza ile imzalanan evrak UYAP kapsamındaki birimlere elektronik ortamda gönderilir. Ayrıca fizikî olarak gönderilmez.
(7) Teknik nedenlerle fizikî olarak düzenlenen belge veya kararlar, engelin ortadan kalkmasından sonra derhal elektronik ortama aktarılır, yetkili kişilerce güvenli elektronik imza ile imzalanarak UYAP’a kaydedilir ve gerektiğinde UYAP vasıtasıyla ilgili birimlere iletilir. Bu şekilde elektronik ortama aktarılarak ilgili birimlere iletilen belge ve kararların asılları mahallinde saklanır, ayrıca fizikî olarak gönderilmez. Ancak, belge veya kararın aslının incelenmesinin zorunlu olduğu hâller saklıdır. Elektronik ortama aktarılması imkânsız olan belgeler ise fiziki ortamda saklanır ve gerektiğinde fizikî olarak gönderilir.
(8) UYAP üzerinden hazırlanmış ve güvenli elektronik imza ile imzalanmış evrakın dış birimlere elektronik ortamda gönderilememesi halinde; belge veya kararın fizikî örneği alınır, güvenli elektronik imza ile imzalanmış aslının aynı olduğu belirtilerek altı hâkim veya görevlendirdiği yazı işleri müdürü tarafından imzalanmak sureti ile gönderilir
(9) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter. Elektronik ortamda yapılacak işlemlerin, ertesi güne sarkmaması açısından saat 00:00’a kadar yapılması zorunludur.
(10) Fizikî ortamda yapılan işlemlerde süre mesai saati sonunda biter.
şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Tüm bu düzenlemeler açık bir biçimde göstermektedir ki, mahkemelerce dava ve yargılama işlemlerine ilişkin olarak fiziki ortamda yapılan tüm işlemler elektronik ortamda UYAP kullanılarak gerçekleştirilir ve elektronik veriler UYAP’a kaydedilerek burada saklanır. Elektronik ortamdan fiziki olarak örnek çıkartılması gereken hâllerde ise tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek, altı hâkim veya görevlendirdiği yazı işleri müdürü tarafından imzalanır ve mühürlenir (HMK, m. 445/3). 
Dava dosyasında ise fiziki olarak hazırlanıp, elle imzalanarak taraflara tebliğe çıkarılan direnme kararı ile UYAP ortamında elektronik imzalı olarak kayıtlı bulunan direnme kararı birbirinden farklıdır. Bu durumda, yasal düzenlemelere uygun şekilde oluşturulmuş bir direnme kararı da bulunmamaktadır.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan nedenlerle ve salt bu usuli eksikliklere dayalı olarak direnme kararının bozulmasına, bozma nedenine göre davacılar vekili ile davalılardan … vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. 
SONUÇ: Direnme kararının yukarıda gösterilen usuli nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun  Geçici 3’üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacılar vekili ile davalılardan … vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine. aynı Kanun’nun 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E:2017/69, K:2018/2048, T:27.12.2018

Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Azli ve Yetkilerinin Sınırlandırılması – Kayyım

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi
E:2017/3136, K: 2019/338, T:15.01.2019

  • Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin azli
  • Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin yetkilerinin sınırlandırılması
  • Kayyım

ÖZET

  • Anonim şirket yönetim kurulu üyelerini azil ve yetkilerinin sınırlandırılması yetkisi münhasıran genel kurula aittir.
  • Mahkemece, davanın tümden reddine karar vermek gerekirken, yönetim kurulunun yetkilerini sınırlandırır biçimde atanan kayyım ile yönetim kurulunun, aynı anda görev yapmalarını sağlayacak temelde hüküm kurulması yerinde olmamıştır.

 

DAVA: Taraflar arasında görülen davada …. 6. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 18/02/2016 tarih ve 2013/1191-2016/71 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davalılar … ve … vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, ortakları olduğu … Özel … A.Ş.’nin davalı yöneticilerin basiretsizliği nedeniyle zarar ettiğini, ana faaliyetlerinin yok edildiğini, şirketin üç ayrı karar defteri olduğunu, bu defterlerin yönetim kurulu başkanının evinde olduğunu, bazı kararların sahte imza ile yahut usule uygun olmayan biçimde alındıklarını, şirkete ait demirbaşların akıbetinin belli olmadığını, genel kurulun devredilemez yetkilerinin davalılardan …’e devredildiğini, şirketin kazanç kaybı içerisinde olduğunu ileri sürerek davalı şirketin yönetimine kayyım atanmasını ve yönetim kurulunun azline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket, … ve …, şirketin mali işlerinin kontrolünün mali müşavirlerde olduğunu, …’in şirkete kurum temsilcisi atamasından sonra davacının ortak olduğunu, şirket defterlerinin öncelikle şirket yapısı değişmesi, daha sonrada davacının eşinin planları neticesinde üçe çıktığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, tüm dosya kapsamına göre; davalı şirketin hali hazırda kâr ettiği, yapılması gereken bazı genel kurul toplantılarının yapılmadığı, şirketin kısa sürede yüksek kâr elde edemeyecek şirketlerden olduğu, yatırım sürecinde uzun vadeli fon temin etmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı şirkete kayyım atanmasına, yönetim kurulu üyelerinin azli talebinin mahkemece karar verilecek hususlardan olmadığından bahisle anılan talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar … ve … vekili temyiz etmiştir.

Dava anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin görevden azli, kabul edilmemesi halinde yetkilerinin sınırlandırılması ve şirkete yönetici kayyım atanmasına ilişkin olup; mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de Dairemizin 2014/4548 esas 2015/2472 karar 24.02.2015 tarihli kararında da belirtildiği gibi azil yetkisi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlere ilişkin 364 ve 408. maddeleri gereği münhasıran genel kurula hasredilmiştir. Bu durumun tek istisnası TTK 334/2 hükmü olup [, …, 2013, s.406-407], somut olayda şirket ortaklarının yöneticilerin azli veya yetkilerinin sınırlandırması amacıyla mahkemeye başvuru hakkı tanıyan bir hükmü bulunmamaktadır. Davacının yasal dayanaktan yoksun talebine karşın, mahkemece, davanın tümden reddine karar vermek gerekirken, yönetim kurulunun yetkilerini sınırlandırır biçimde atanan kayyım ile yönetim kurulunun, aynı anda görev yapmalarını sağlayacak temelde hüküm kurulması yerinde olmamış, hükmün davalılar … ve … lehine bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı … ve … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılar lehine BOZULMASINA, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden davalılar … ve …’e iadesine, 15/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TTK Madde 5/A

3. Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.

Panel: Türk Hukukunda Şirketler Topluluğu Düzenlemeleri : 14 Aralık 2018 Cuma – 14:00

“Türk Hukukunda Şirketler Topluluğu Düzenlemeleri” başlıklı panel, 14 Aralık 2018 Cuma günü saat 14:00’de Beykent Üniversitesi Taksim Yerleşkesi Adem Çelik Amfisi’nde gerçekleştirilecektir. 

TÜRK HUKUKUNDA ŞİRKETLER TOPLULUĞU DÜZENLEMELERİ

Oturum Başkanı : Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar

  • Topluluk Şirketlerinde Denkleştirmenin Hukuki Sonuçları
    Prof. Dr. Tekin Memiş
  • Hakim Şirketin Bağlı Şirketin Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğunu Üstlenmesi
    Dr. Öğretim Üyesi Murat Can Atakan
  • Şirketler Topluluğu Hükümlerinin Uygulama Alanı Karşısında Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması
    Dr. Öğretim Üyesi Argun Karamanlıoğlu – Dr. Öğretim Üyesi Esra Hamamcıoğlu

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 376 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ

Resmi Gazete Tarih ve No: 15.09.2018 – 30536

Ticaret Bakanlığından:

6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNUNUN 376 NCI MADDESİNİN

UYGULANMASINA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR

HAKKINDA TEBLİĞ

BİRİNCİ BÖLÜM

Amaç, Kapsam, Dayanak ve Tanımlar

Amaç

MADDE 1 – (1) Bu Tebliğin amacı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 376 ncı maddesi kapsamında sermayenin kaybı veya borca batık olma durumlarında uyulacak usul ve esasları düzenlemektir.

Kapsam

MADDE 2 – (1) Bu Tebliğ, anonim ve limited şirketler ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketleri kapsar.

Dayanak

MADDE 3 – (1) Bu Tebliğ, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 210 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 446 ncı maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar

MADDE 4 – (1) Bu Tebliğde geçen;

a) Aktif: Şirketin sahip olduğu dönen ve duran varlıkları,

b) Ara dönem finansal tablo: 3, 6 ve 9 aylık dönem sonları itibarıyla hazırlanmış finansal tabloları,

c) Borç: Öz kaynaklar hariç şirketin aktiflerini finanse ettiği kaynakları,

ç) Kanun: 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununu,

d) Kanuni yedek akçe: Kanunun 519 uncu maddesinde düzenlenen yedek akçeyi,

e) Ortak: Anonim şirketlerin pay sahiplerini, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin ortaklarını,

f) Serbest yedek akçe: Kanuni yedek akçelerin sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşan kısmı ile kanun ve sözleşme gereği ayrılanlar dışında genel kurulca ayrılmasına karar verilen yedek akçeleri,

g) Şirket: Anonim ve limited şirketler ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketleri,

h) Sözleşme: Anonim şirketler ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin esas sözleşmesini, limited şirketlerin şirket sözleşmesini,

ı) Yönetim organı: Anonim şirketlerde yönetim kurulunu, limited şirketlerde müdür veya müdürler kurulunu, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yöneticiyi veya yöneticileri,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Sermaye Kaybı

Genel kurulun toplantıya çağrılması

MADDE 5 – (1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının ya da üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde yönetim organı, genel kurulu hemen toplantıya çağırır. Genel kurulun gündem maddeleri arasında, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının karşılıksız kaldığı belirtilir.

(2) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının ya da üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı durumlarda farklı bir gündem ile toplantıya çağrılmış olsa dahi bu husus genel kurulda görüşülür.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının karşılıksız kalması halinde genel kurul

MADDE 6 – (1)  Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının karşılıksız kalması halinde yönetim organı, bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

(2) Yönetim organı, son bilançoyu genel kurula sunarak şirketin finansal yönden bulunduğu durumu bütün açıklığıyla ve her ortağın anlayabileceği şekilde anlatır. Bu hususta genel kurula rapor da sunulabilir.

(3) Yönetim organı, şirketin mali durumundaki kötüleşmeyi ortadan kaldırmak veya en azından etkilerini hafifletmek amacıyla, uygun gördüğü sermayenin tamamlanması, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi gibi iyileştirici önlemleri alternatifli ve karşılaştırmalı olarak aynı genel kurula sunar ve açıklar.

(4) Genel kurul, sunulan iyileştirici önlemleri aynen kabul edebileceği gibi değiştirerek de kabul edebilir ya da sunulan önlemler dışında başka bir önlemin uygulanmasına karar verebilir.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurul

MADDE 7 – (1) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde, toplantıya çağrılan genel kurul;

a) Sermayenin üçte biri ile yetinilmesine ve Kanunun 473 ilâ 475 inci maddelerine göre sermaye azaltımı yapılmasına,

b) Sermayenin tamamlanmasına,

c) Sermayenin artırılmasına,

karar verebilir.

Sermayenin azaltılması

MADDE 8 – (1) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisi zarar sebebiyle karşılıksız kalan şirketin genel kurulu, sermayenin üçte biriyle yetinmeye karar verdiği takdirde sermaye azaltımı Kanunun 473 ilâ 475 inci maddelerine göre yapılır.

(2) Bu madde kapsamında yapılacak sermaye azaltımında yönetim organı, alacaklıları çağırmaktan ve bunların haklarının ödenmesinden veya teminat altına alınmasından vazgeçebilir.

Sermayenin tamamlanması

MADDE 9 – (1) Sermayenin tamamlanması, bilânço açıklarının ortakların tamamı veya bazı ortaklar tarafından kapatılmasıdır. Kanuni yedek akçelerin yitirilen kısımlarının tamamlanmasına gerek yoktur. Sermayenin tamamlanmasına karar verilmesi halinde her ortak zarar sebebiyle karşılıksız kalan tutarı kapatacak miktarda parayı vermekle yükümlüdür. Her ortak, payı oranında tamamlamaya katılabilir ve verdiğini geri alamaz. Bu yükümlülük, sermaye konulması veya borç verilmesi niteliğinde olmayıp karşılıksızdır. Ayrıca yapılan ödemeler, gelecekte yapılacak sermaye artırımına mahsuben bir avans olarak nitelendirilmez.

(2) Sermayenin tamamlanmasında, anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bakımından Kanunun 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, limited şirketler bakımından ise 603 ve devamı maddeleri uygulanır. Sermayenin tamamlanamaması, bazı ortakların kendi istekleriyle tamamlama yapmasına engel oluşturmaz.

(3) Bilanço zararlarının kapatılması için getirilen yükümlülükler uyarınca yapılan ödemeler öz kaynaklar içerisinde sermaye tamamlama fonu hesabında toplanır ve takip edilir.

Sermayenin artırılması

MADDE 10 – (1) Genel kurul tarafından;

a) Sermayenin zarar sonucu ortaya çıkan kayıp kadar azaltılması ile birlikte eş zamanlı olarak istenilen tutarda artırımına karar verilebilir. Sermayenin azaltılması işlemi ile birlikte eş zamanlı sermaye artırımında artırılan sermayenin en az dörtte birinin ödenmesi şarttır.

b) Sermayenin zarar sonucu ortaya çıkan kayıp kadar azaltılması yoluna gidilmeden sermaye artırımına karar verilebilir. Bu şekilde yapılacak sermaye artırımında sermayenin en az yarısını karşılayacak tutarın tescilden önce ödenmesi zorunludur.

Genel kurulun gerekli tedbirlerden birini almaması

MADDE 11 – (1) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurulun, 7 nci maddede belirtilen tedbirlerden birine karar vermemesi halinde şirket kendiliğinden sona erer. Bu şekilde sona eren şirketin tasfiye işlemleri, Kanunun 536 ncı ve devamı maddelerine göre yürütülür.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Tamamının Karşılıksız Kalması

Borca batık olma durumu

MADDE 12 – (1) Borca batık olma durumu, şirketin aktiflerinin borçlarını karşılayamaması halidir.

(2) Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık ve ara dönem finansal tablolardan, denetime tabi şirketlerde denetim raporlarından, erken teşhis komitesinin raporlarından, yönetim organının belirlemelerinden ortaya çıkabilir.

(3) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim organı, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır.

(4) Yönetim organı, hem işletmenin devamlılığı esasına hem de aktiflerin muhtemel satış değerlerine göre çıkarılan ara bilânço üzerinden aktiflerin şirket alacaklarını karşılamaya yetmediğine karar vermesi ve 7 nci maddede belirtilen tedbirleri almaması halinde şirketin iflası için mahkemeye başvurur.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Ortak ve Son Hükümler

Esas alınacak finansal tablolar

MADDE 13 – (1) Şirketlerin sermaye kaybı veya borca batık olma durumları, Kanunun 88 inci maddesine göre hazırlanacak finansal tablolar esas alınarak belirlenir. Finansal tabloların düzenlenmesinde ihtiyari olarak Türkiye Muhasebe Standartlarının uygulanmasının tercih edilmesi halinde, bahsi geçen durum bu şekilde hazırlanan finansal tablolar üzerinden değerlendirilir.

Sermayenin kaybı veya borca batık olma durumlarında birleşmeye katılma

MADDE 14 – (1)  Sermaye kaybı veya borca batık durumda olan bir şirket, kaybolan sermayeyi karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir.

(2) Birleşmeye taraf olan bir şirketin, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri kaybolmuş veya borca batık durumda olması halinde; birleşmeye taraf olan diğer şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip bulunduğu ve buna ilişkin tutarların, hesap şekli de gösterilerek doğrulandığı veya belirtilen durumların mevcut olmadığının doğrulandığı yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile ortaya konulur. Devrolunan şirketlerin denetime tabi olması halinde bu rapor, denetime tabi şirketin denetçisi tarafından da hazırlanabilir.

GEÇİCİ MADDE 1 – (1) 1/1/2023 tarihine kadar, Kanunun 376 ncı maddesi kapsamında sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararları dikkate alınmayabilir.

Yürürlük

MADDE 15 – (1) Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 16 – (1) Bu Tebliğ hükümlerini Ticaret Bakanı yürütür.

Konut ve Çatılı İşyeri Kira Sözleşmelerinde Döviz ya da Dövize Endeksli Belirlenen Kira Bedelinin 2 Sene Süre ile TL Olarak Ödenmesine İlişkin Bakanlık Örneği

Sözleşme bedeli döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkün olmayan sözleşmelerde yer alan bedeller Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın Geçici 8. maddesi kapsamında Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenirken mutabakata varılamaması halinde 2008-32/34 Sayılı Tebliğ’in 8. maddesinin 24. fıkrasının 2. paragrafı kapsamında konut ve çatılı iş yeri kira sözleşmeleriyle ilgili yapılacak hesaplamaya ilişkin, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yayınlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No:2008-32/34)’de 6/10/2018 Tarihinde Yapılan Değişiklik İle İlgili Olarak Sıkça Sorulan Sorular 
(https://hazine.gov.tr/sikca-sorulan-sorular-dovize-endeksli-sozlesmeler)’da yer alan ve
16.10.2018 tarih ve saat 18:17 itibarıyla sitede yer alan örneğin görselleştirilmiş halidir.

Etkinlik: Yürürlüğünün 6. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu – 12.10.2018

Yürürlüğünün 6. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında
Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu

Yer: İstanbul Üniversitesi Rektörlük Binası Doktora Salonu
saat: 09:00 – 17:30
Tarih: 12.10.2018 Cuma

Açılış Kokteyli (09:00 – 09:30)

Açılış Konuşmaları (09:30 – 10:00)

1. Oturum (10:00-11:15)
Oturum Başkanı : Prof. Dr. Abuzer Kendigelen
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı

Acentelik ve Tek Satıcılık ile Benzeri Diğer Tekel Hakkı Veren Sürekli Sözleşme İlişkilerinin Sona Ermesi Halinde Denkleştirme İstemi (TK 122)
Prof. Dr. Arslan Kaya
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Anonim Şirket Yönetim Kurulu Toplantı ve Kararları (TK 390-391)
Prof. Dr. Füsun Nomer Ertan
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Anonim Şirket Hisse Devri (TK 489-498)
Doç. Dr. Ali Paslı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Tartışma (11:15-12:00)
Öğle Arası (12:00-14:00)

…………………………………………….

2. Oturum (14:00-14:50)
Oturum Başkanı : Ahmet Özgan
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanı

Yargıtay Kararları Işığında Limited Şirketlerde Önemli Miktarda Aktiflerin Devri
Ayşe Albayrak Doğan
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi

Limited Şirket Ortaklığından Çıkma ve Çıkarılma (TK 638-642)
Mehmet Umur Tarhan
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi

Tartışma (14:50-15:30)
Ara (15:30-16:00)

…………………………………………….

3. Oturum (16:00-16:50)
Oturum Başkanı : Hafize Gülgün Vuraloğlu
Yargıtay Hukuk Genel Kurul Üyesi

Taşıma Hukukuna İlişkin Güncel Bazı Kararların Değerlendirilmesi
Dr. Öğr. Üyesi Fatih Aydoğan
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Yargıtay Kararları Işığında Sermaye Şirketlerinde Usul Hukuku Sorunları
Prof. Dr. Mehmet Helvacı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Tartışma (16:50-17:30)
Kapanış

Limited Şirket Hisse Haczi – Hakan Albayrak

LİMİTED ŞİRKET HİSSE (Ortaklık Payı) HACZİ[1]

(Limited Şirket Ortağının Şahsi Alacaklısının Alacağını TTK m. 133 Kapsamında Alma Yöntemleri)

*Bu makale “Türk Ticaret Kanunu’nun 5. Yıl Sempozyumu Hakem Denetiminden Geçmiş Tebliğler Kitabında”, (Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, Mayıs 2018, Ankara) yayınlanmış bir makaledir. Lütfen atıfları ilgili kitaptan yapınız.  PDF formatındaki metne buradan ulaşabilirsiniz. 

Özet

Makalemizde özellikle limited şirket ortağının şahsi alacaklısının alacağını TTK m. 133 çerçevesinde alabilme imkânları incelenecektir. Öncelikle genel olarak şahıs şirketleri ile sermaye şirketlerinde hisse haczinin temel özellikleri ve TTK m. 133/2 ile getirilen değişikliklere değinilecektir. Daha sonra, bir alacaklının TTK m. 133 çerçevesinde bir limited şirket ortağından alacağını alma yöntemlerine bakılarak özellikle çıplak pay haczi konusu ayrıntılı olarak değerlendirilecektir. Çıplak payın haczinin kapsamına nelerin girdiği, çıplak payın haciz usulü ve hissenin cebri icra yolu ile satılması üzerine şirketin TTK m. 596 kapsamında haklarının neler olduğu incelenmeye çalışılmıştır.

Anahtar Kelimeler

Limited şirket, çıplak pay, haciz, İİK m. 89, İİK m. 94.

 

Giriş

Ticaret Kanunu’muzda 573 ve 644. maddeleri arasında düzenlenen limited şirket, ülkemizin ticari hayatında, önemli bir yer tutmakta olup ülkemizin en yaygın şirket türünü oluşturmaktadır. Limited şirketlerin anonim şirketlere nazaran daha az sermaye gerektirmesi, basit yönetim şekline sahip olması, kişisel unsurları koruması ve şirket borçlarından dolayı şirket malvarlığı ile sorumlu olunması bunun en önemli sebepleri arasında yer almaktadır[2].

Limited şirketin tanımı ve esas özelliklerine ilişkin açıklamalar, TTK m. 573’te yapılmıştır. Buna göre; “(1)Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur. (2) Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. (3) Limited şirket, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilir.”

Limited şirketler ile ilgili son yasal değişiklikler sonucunda limited şirketler, anonim şirketlere yaklaşmıştır[3]. Yeni sistemde limited şirketler, adeta “küçük anonim şirket” niteliğine bürünmüştür[4]. Bu husus özellikle limited şirket hisse haczi ve satışında görülmektedir. Limited şirket hisse haczinde 6102 sayılı Ticaret Kanunu ile önemli değişiklikler olmuştur. Limited şirket hisse haczine ilişkin düzenlemeler daha önce şahıs şirketi hisse haczi düzenlemesine yakınken mevut düzenleme, limited şirket hisse haczini anonim şirket hisse haczine yaklaştırmıştır.

A- Genel Olarak Şahıs Şirketleri ve Sermaye Şirketlerinde Hisse Haczinin Temel Özellikleri

Bir alacaklının, aynı zamanda bir şirket ortağı konumunda olan borçlusundan olan alacağına ilişkin olarak, şirkete hangi ilke ve esaslar çerçevesinde başvurabileceği “Ortakların kişisel alacaklıları” başlıklı TTK’nın 133. maddesinde düzenlenmiştir. Burada temel olarak şirket türüne göre bir ayrım yapılmıştır.

TTK’nın 133’üncü maddesinin birinci fıkrası şahıs şirketlerinde ortakların kişisel alacaklılarının alacaklarını ortaklıktan nasıl alabileceğini düzenlemiştir. Buna göre “(1) Bir şahıs şirketi devam ettiği sürece ortaklardan birinin kişisel alacaklısı, hakkını şirketin bilançosu gereğince o ortağa düşen kâr payından ve şirket fesholunmuşsa tasfiye payından alabilir. Henüz bilanço düzenlenmemişse alacaklı bilançonun düzenlenmesi sonucunda borçluya düşecek kâr ve tasfiye payı üzerine haciz koydurabilir.”. Bunun dışında elbette TTK m. 133/IV’e göre şahsi alacaklılar, ortağın şirket dışındaki malvarlığına genel hükümlere göre de başvurma hakkına sahiptir. Dolayısıyla bir şahıs şirketi türünde ortaklardan birisinin kişisel alacaklısı, alacağını o ortağa düşecek kâr payından veya ortaklık sona ermiş ve tasfiye aşamasına geçmiş ise tasfiye payından alabilecektir. Alacaklının doğrudan haciz ve satış uygulayabileceği bir ortaklık payı bulunmayacaktır. Bu kural, kollektif şirketlerde “haciz ve şirketin feshini isteme” başlıklı TTK m. 249 ile birlikte yorumlanmalıdır. Buna göre, şahıs şirketlerinde alacaklı, öncelikle ortağın kâr payına ve şahsi mallarına haciz koydurabilir. Bunlar borcu karşılamaz ise, şahsi alacaklı, tasfiye sonucundan borçlu ortağa düşecek paya haciz koydurmaya ve altı ay önce ihbarda bulunmak ve hesap yılı sonu için hüküm ifade etmek üzere, mahkemeden ortaklığın feshini istemeye yetkilidir. Mahkemece feshe karar verilmeden önce borcun ortaklık veya diğer ortaklarca ödenmesi durumunda fesih davası düşer. Bu ilke ve esaslar TTK m. 328 gereğince adi komandit şirketlerde de uygulanır[5]. Görüldüğü üzere, şahıs şirketlerinde güven unsurunun önemli olması nedeniyle çıplak payın haczi ve satışı suretiyle üçüncü bir kişinin doğrudan şahıs şirketlerine ortak olması istenmemiş, bunun yerine alacaklının kâr payına yahut şirketin tasfiyesi suretiyle borçlu ortağa düşecek olan tasfiye payına haciz koydurabileceği düzenlenmiştir.

TTK’nın 133. maddesinin ikinci fıkrası ise sermaye şirketlerinde ortakların kişisel alacaklılarının alacaklarını ortaklıktan nasıl alabileceğini düzenlemiştir. Buna göre; “(2) Sermaye şirketlerinde alacaklılar, alacaklarını, o ortağa düşen kâr veya tasfiye payından almak yanında, borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun taşınırlara ilişkin hükümleri uyarınca haczedilmesini ve paraya çevrilmesini isteyebilirler. Haciz, istek üzerine, pay defterine işlenir.”. Sermaye ortaklıklarında alacaklıların kollektif ve komandit şirketlerde olduğu gibi, ortaklığın feshini isteme olanakları yoktur[6].

Limited şirketler de sermaye şirketi olması nedeniyle TTK’nın 133. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne tabi olacağı açıktır. Bu husus, özellikle eski 6762 sayılı Ticaret Kanunu düzenlemesinden oldukça farklıdır. Çünkü 6762 sayılı Ticaret Kanunu döneminde alacaklının tıpkı şahıs şirketlerinde olduğu gibi şirketin feshini talep etmesi gerekmekteydi. Alacaklı, tasfiye sonucunda borçlu ortağa düşecek tasfiye payından alacağını elde edebilme imkânına sahipti. Dolayısıyla, esasen bu ihtimalde haczedilen ortaklık payı değil tasfiye payı olmaktaydı[7]. İşte yeni düzenleme, limited şirketlerde doğrudan ortaklık payının haczine ve satışına izin vermesi nedeniyle önem arz etmekte ve bu yönüyle aslında anonim şirketlerde çıplak payın haczi ve satışına benzemektedir. Dolayısıyla anonim şirketlerde çıplak payın haczi için doktrinde yazılan eserlerin ve yargı içtihatlarının, limited şirket hisse haczi için de limited şirketin bünyesine uyduğu ölçüde uygulanma imkânı bulabileceği kanaatindeyiz.

B- Limited Şirket Ortağının Şahsi Alacaklısının Alacağını Alma Yöntemleri

Hem şahıs hem de sermaye şirketine ortak olanların şahsi alacaklıları TTK’nın 133. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “(3) Bunun dışında, alacaklılar, tüm ticaret şirketlerinde alacaklarını, ortağın şirketten olan diğer alacaklarından da alabilme ve bunun için haciz yaptırabilme yetkisini de haizdir.”. TTK’nın 133. maddesinin dördüncü fıkrası ise, “(4) Yukarıdaki hükümler borçlu ortakların şirket dışındaki mallarına alacaklıların başvurmalarına engel olmaz.” hükümlerini içermektedir. ,

Bu hükümler çerçevesinde limited şirket ortağının şahsi alacaklısı alacağını şu şekillerde alabilme imkânına sahiptir;

  • Ortağın şahsi malvarlığından (TTK m. 133/4)
  • Kâr payından (TTK m. 133/2)
  • Ortaklık payından (TTK m. 133/2)
  • Tasfiye payından (TTK m. 133/2)
  • Ortağın şirketten olan diğer alacaklarından (TTK m. 133/3)

 

İncelememizi yaparken öncelikle limited şirket ortağının şahsi alacaklısının alacağını nasıl alabileceğine dayalı olarak bir inceleme yapacağız, bu incelemede özellikle ortaklık payının haczinin kapsamı ve usulü üzerinde duracağız. Ayrıca hacizli ortaklık payının satışının göstermiş olduğu özelliklere de değineceğiz.

I- Ortağın Şahsi Malvarlığına Başvurma Hakkı

Belirtmiş olduğumuz gibi TTK’nın 133. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, borçlu ortakların şirket dışındaki mallarına alacaklıların başvurma hakkı saklıdır. Dolayısıyla borçlu ortağın alacaklıları limited şirket ortağının kâr payı, ortaklık payı ve tasfiye payının yanında genel hükümlere göre borçlu ortağın şahsi malvarlığına başvurma imkânına da sahiptir.

Aslında bu düzenlemeye gerek dahi yoktur. Alacaklıların bu haklarının mevcut olması eşyanın tabiatı gereğidir. Elbette ki alacaklılar, alacaklarını, borçlu ortağın şirket ortaklığı dışında kalan haklarından alabileceklerdir.

II- Kâr Payına Başvurma Hakkı

Limited şirketlerde temel amaç, kâr elde etmek ve elde edilen kârı ortaklar arasında paylaştırmaktır[8]. Limited şirket ortaklarının kâr payı alma hakları TTK m. 608’de düzenlenmiştir. Buna göre kâr payı, sadece net dönem kârından ve bunun için ayrılmış yedek akçelerden dağıtılabilir. Doğal olarak limited şirketlerde TTK m. 133/2’ye göre kâr payı hakkı da haczin kapsamı içinde olup limited şirket ortağının şahsi alacaklısı, alacağını borçlunun şirketten olan kâr payını haczettirmek suretiyle de alabilir.

Kâr payının haczi ile ilgili konumuz kapsamında iki temel sorun vardır. Birincisi, ortaklık payının haczinin kâr payını da kapsayıp kapsamadığı, diğeri ise kâr payının haczinin nasıl gerçekleştirilebileceğidir. Bu sorulara ortaklık payının haczinde değinilecektir.

III- Ortaklık Payına Başvurma Hakkı (TTK m. 133/2)

Limited şirket hisse haczi ile ilgili getirilen önemli değişiklik, artık limited şirket hissesinin de ayrı olarak haczedilebilmesi ve şirketin feshi istenmeden satılabilecek olmasıdır. TTK m. 133/2’de bu durum açıkça belirtilmiştir. Buna göre; “Borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun taşınırlara ilişkin hükümleri uyarınca haczedilmesini ve paraya çevrilmesini isteyebilirler” hükmü limited şirket hisse hacizleri bakımından yeni bir hükümdür. Dolayısıyla limited şirket hisse hacizlerinde durum, anonim şirket hisse hacizlerindeki çıplak payın haczine benzemiştir. Bu nedenle anonim şirketlerde çıplak payların hacizlerine ilişkin doktrindeki görüşler ve yargı içtihatları, bünyesine uygun olduğu ölçüde limited şirket hisse hacizlerinde de uygulama olanağı bulabilecektir.

Limited şirket hisse hacizlerine ilişkin olarak tartışılması gereken hususlar şunlardır; ilk olarak, çıplak payın haczinin kapsamının ne olacağı tartışılmalıdır. Bu açıdan hem malvarlıksal haklar bakımından hem de yönetimsel haklar bakımından bu kapsamın belirlenmesi gerekir. İkinci olarak çıplak payın haczedilmesinde usulün tespiti gerekir. Üçüncü olarak haczedilen bu payın satışının nasıl gerçekleştirileceği ve limited şirketin haklarının ne olacağı hususlarıdır.

1- Hisse (Ortaklık Payı) Haczinin Kapsamı

Limited şirketlerde hissenin haczedilmesi üzerine bu haczin pay sahibinin hangi hakları üzerinde, ne tür kısıtlamalara neden olacağı ve bu haczin kapsamının ne olacağının öncelikle değerlendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, pay sahibinin çıplak payının haczinin kapsamını malvarlıksal haklar bakımından ve yönetimsel haklar bakımından incelemeye çalışacağız.

a. Malvarlıksal Haklar Bakımından Ortaklık Payının Haczinin Kapsamı

aa. Kâr Payı Hakkı

Limited şirket hisse haczinin malvarlıksal haklar bakımından ilk incelenmesi gereken kapsamı kâr payı alma hakkıdır. Çözülmesi gereken ilk sorun, ortaklık payının haczinin kâr payını kapsayıp kapsamadığı ve bu çerçevede müstakbel bir alacak hakkı olan kâr payının ayrı olarak haczinin mümkün olup olmadığıdır.

Kâr payı, payın hukuki semeresidir[9]. Burada tartışılması gereken husus kâr payı haczinin niteliği ile bu belirlenen niteliğe göre haczin kapsamına bu semerenin girip giremeyeceğidir. Kâr payı, ortağın limited şirkette olan payı karşılığı hak ettiği bir alacak hakkı niteliğindedir. Alacak hakkı ise İİK m. 106/2 gereğince taşınır hükmündedir. Dolayısıyla kâr payı haczi ve satışı taşınır hükümlerine tabidir. Ayrıca TTK m. 133/2’de “Borçlularına ait olan, senede bağlanmış veya bağlanmamış payların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun taşınırlara ilişkin hükümleri uyarınca haczedilmesini ve paraya çevrilmesini isteyebilirler” hükmü karşısında taşınır hükümlerinin uygulama bulacağında tereddüt etmemek gerekir. Bu çerçevede, taşınır hacizlerinde haczin kapsamına semerenin girip girmeyeceğinin tartışılması gerekir. Taşınır malların haczinde taşınır malların semeresinin haciz sırasında aksi belirtilmiş olmadıkça, kural olarak haczin kapsamına girmediğinden, icra müdürünün hacizli malı idare yetkisi, semereleri tahsil yetkisini içermez[10].  Kural bu olmakla birlikte doktrinde bir görüş, İİK m. 92’de yer alan “Bir taşınmazın haczi hasılat ve menfaatlerine de şamildir. Haciz, taşınmaz kendilerine rehnedilmiş olan alacaklıların haklarına helal getirmez” şeklindeki düzenlemenin, taşınır hacizlerinde de uygulanması gerektiği şeklindedir[11]. Ancak bu görüş doktrinde eleştirilmiştir. İİK m. 92 hükmünün kıyasen şirket hisselerinin haczinde de uygulanması gerektiği görüşüne, kâr payı hakkının da taşınır niteliğinde olması ve İİK m. 92’nin taşınmazlar hakkında uygulama bulan istisnai bir hüküm olması, haczin intifa hakkından farklı olarak alacaklıya kullanma ve semerelerden yararlanma hakkını vermemesi nedenleriyle kabul edilemez olarak görülmüş ve kâr payının hisse haczi kapsamına girmediği belirtilmiştir[12].

Doktrinde bir başka görüş de ortaklık payının haczinin kâr payını da kapsaması gerektiği yönündedir.  Bu görüşe göre, kâr payı, ortaklık sıfatından kaynaklanan ve şirket hissesine bağlı bir haktır. Hisse haczinin konusu olarak ortaklık ilişkisinden doğan hak ve yükümlülüklerin tamamının anlaşılması gerektiği için borçlu ortağın şirket hissesinin haczedilmesi halinde, ortağın kâr hakkının da haczin kapsamına girmesi gerekir. Ancak şirket hissesinin haczinden önce oluşan kârı talep hakkı, ortağın hissesinden bağımsız hale gelip bir alacak hakkına dönüştüğü için hisse haczinin kapsamına girmemelidir[13].

Alman hukukunda müşterek hukukun da etkisiyle haciz, rehin hakkına benzetilmektedir[14]. Bu çerçevede haczin kapsamına, ortağın şirketten çıkması veya çıkarılması halinde ödenecek tazminatın gireceği ancak kâr payının girmeyeceği savunulmuştur[15].  Bu hususta Alman hukukunda da aksi görüş mevcuttur. Buna göre, haczin şirket hissesinin haczinden sonra muaccel olan ve şirket ilişkisinden doğan tüm talepleri de kapsayacağı, bu nedenle hem tasfiye payının hem de kâr payının haczin kapsamı içerisinde olması gerektiği savunulmaktadır[16].

Yargıtay, anonim şirketlerde pay senedinin haczi ile ilgili vermiş olduğu bir kararda hisse haczinin kapsamına kâr hakkının da girdiğine hükmetmiştir. Söz konusu karara göre; “Anonim şirketlerde pay senedinin haczi İİK’nın 88’inci maddesine göre, payı temsil eden kıymetli evrak niteliğinde olan hisse senedine el konulmak suretiyle haczedilebilir. Bu şekilde haczedilen pay karşılığında, borçlu ortağa ödenecek olan kar payı da haczedilir”[17].

Kanaatimize göre, TTK m. 133/2 hükmüne göre kâr payı, tasfiye payı ve ortaklık payı ayrı ayrı haczin konuları içerisinde olabilmektedir. Bu hükümle kastedilen, alacaklının sadece kâr payının veya şirket tasfiye halinde ise tasfiye payının da haczedebileceğidir. Dolayısıyla kanunun kastettiği, kâr payının ayrı olarak da haczedilebileceğidir. Yoksa çıplak payın haczinin kapsamı dışında olduğunu belirtmek değildir. Alacaklı ayrı olarak, sadece kâr payını İİK m. 89 hükmüne dayalı olarak haczedebilir. Ancak kanaatimiz, limited şirketlerde hisse haczinin kapsamına hissenin en önemli malvarlığı hakkı olan kâr payının da girmesi gerektiğidir. Bu şekilde birçok sorun daha kolay şekilde halledilebilecektir. Aksi halde alacaklı, hisse haczini gerçekleştirdikten sonra ayrıca kâr payının haczini de İİK m. 89 hükmüne göre gerçekleştirmek zorunda kalacaktır. Bir an için hissenin haczedildiğini ancak kâr payının da bir başkası tarafından haczedildiğini düşündüğümüzde, hisse haczini gerçekleştiren taraf o hisseye düşecek kâr payından bir şey alamazken kâr payını haczettiren tarafın alacağını kâr payından alabilmesi söz konusu olacaktır. Dolayısıyla hacizli bir çıplak pay söz konusu iken o hisseye düşecek kârın bir başkası tarafından alınması durumu ortaya çıkacaktır. Doktrinde bunu önlemek için, alacaklıların talebi üzerine şirket hisse hacizlerinde (çıplak payın haczinde) şirkete gönderilen haciz ihbarnamelerine, kâr payının da haczedildiğini, bundan sonra borçluya ödenecek olan kâr payının icra dairesine ödenmesi gerektiği yazdırılması önerilmiştir[18]. Bu şekilde gönderilen bir ihbarname sonucunda da elbette hem çıplak pay hem de kâr payı haczin kapsamı içerisine girmektedir. Zaten yapılan bu teorik tartışma uygulamada çoğu kez bu nedenle bir anlam ifade etmemektedir. Çünkü hisse haczinin yapılması esnasında şirkete gönderilen haciz ihbarnamesine kâr payının da haczedildiği yazılmaktadır. Ancak uygulamadaki bu çözümden öte, kâr payının hissenin ayrılmaz bir parçası olduğunun kabulü suretiyle hisse haczinin kapsamına sokulması, daha pratik ve tutarlı bir çözüm olacak ve birçok sorunun önüne geçilmiş olacaktır. Örneğin kâr payı haczinin çıplak payın haczinin kapsamına girmediğinin kabulü halinde kâr payının İİK m. 89 hükümlerine göre ayrıca haczedilmesi gerekecektir. Ancak çıplak payın haczinin kâr payını kapsadığı kabul edilirse, bu durumda çıplak payın İİK m.94’e göre haczi zaten kâr payını kapsadığından ayrıca İİK m. 89’a göre haciz gerekmeyecektir.

Teorik olarak yapılan bu tartışmanın önemi öncelik hakkında söz konusu olabilecektir. Özellikle iki alacaklıdan birisinin sadece çıplak payı haczettirdiği ancak kâr payı haczine ilişkin ihbarnamede böyle bir ibarenin olmadığını, bir başka alacaklının ise özellikle daha sonraki bir tarihte kâr payını haczettirdiği (ister çıplak pay ile birlikte ister ayrı olarak) ihtimalinde çıplak payın haczinin kapsamı önem arz edecektir. İşte bu durumda, kâr payının çıplak pay haczi kapsamına girdiği kabul edilirse, önceki tarihli çıplak pay haczi sahibine ödeme yapılması gerekecektir. Aksi halde ise, bu ihtimalde, kâr payı haczine öncelik verilmesi gerekecektir. Dolayısıyla teorik tartışmanın önemi, özellikle bu öncelik hakkının belirlenmesinde (ve çıplak pay haczinde kâr payının da haczedildiğinin belirtilmediği durumda) ortaya çıkacaktır.

Teorik olarak yapılan bu tartışmanın bir başka önemi ise özellikle alacaklının çıplak payın haczini gerçekleştiren ihbarnameyi şirkete tebliğ ettirmesinden sonra ayrıca kâr payını haczettirmek için İİK m. 89 hükmüne başvurmasında söz konusu olabilir. Çünkü alacaklılar, özellikle İİK m. 94’e göre çıplak payın haciz işlemini gerçekleştirdikten sonra (hatta kâr payını kapsayacak şekilde yapılsa dahi)  İİK m. 89 hükmünde yer alan cezai sonuçlardan faydalanmak için ayrıca İİK m. 89’a göre haciz ihbarnamesi tebliğ etme yoluna da gitmektedirler. Eğer çıplak payın haczinin kâr payını da kapsadığı düşünülürse, alacaklıların ayrıca İİK m. 89’a göre cezai sonuçları içeren ihbarname gönderme taleplerinin kanaatimizce icra dairesince reddedilmesi gerekir. Çünkü haczi gerçekleştirilen bir alacağın daha sonra yeniden haczedilmesi durumu ortaya çıkabilir. Bu ise yine öncelik hakkının hangisinde olduğu tartışmasını gündeme getirecektir. Yani, icra dairesi, aynı alacaklının hem çıplak pay haczini hem de İİK m. 89’a göre kâr payı haczini gösteren ihbarnameyi tebliğ ettiğinde ve İİK m. 89 tebliğinin ulaşmasından önce, bir başka alacaklı, şirkete o ortağın hissesine yönelik olarak İİK m. 94’e göre haciz ihbarnamesini tebliğ ettirdiğinde ilk çıplak pay haczini gerçekleştiren taraf, öncelik hakkının kendisinde olduğunu İİK m. 89 ihbarnamesini “çift dikiş” veya “İİK m. 89’un cezai sonuçlarından faydalanmak için gönderdiğini” iddia edecektir. İşte bu durum ise İİK m. 89 hükümlerinin kötüye kullanıldığı, gereksiz masraflara yol açıldığı ve şirketin gereksiz yere hukuken tehdit edildiği sonuçlarına bizi götürecektir. Dolayısıyla gereksiz haciz ihbarnamelerinin önüne geçmek, çıplak payı haczeden tarafın ayrıca İİK m. 89’a başvurma yoluyla İİK m. 89’un haksız olarak kullanılmasını engellemek hatta bunun için çıplak payın haczinden sonra ayrıca İİK m. 89’a göre talep edilen ihbarname taleplerini reddetmek daha pratik ve taraf menfaatlerine daha uygun bir çözüm tarzıdır. Ancak elbette çıplak paydan ayrı olarak kâr payının da haczi mümkündür. Bu açıklamalar, çıplak payın haczinin kâr payını da kapsayıp kapsamadığına ilişkin yapılmıştır.

bb. Tasfiye Payı – Ayrılma Akçesi Hakkı

Tasfiye payı, ortağın şirket sermayesi (ve sermayenin temsil ettiği malvarlığı) üzerindeki beklenen haktır. Şirket faaliyetine devam ettiği veya ortak, şirkette kaldığı sürece talep olunmaz. Bu hak, ancak şirketin sona ermesi halinde yapılan tasfiyenin sonuçlanması ve genel kurul tarafından onaylanan kapanış bilançosunda olumlu bir bakiye kalması koşulu ile muaccel olur. Bir ortağın şirketten ayrılması halinde ise (ayrılmanın türüne göre) işlemin kesinleşmesi üzerine muacceliyet kazanır ( TTK m. 641) ve ayrılan ortağa TTK m. 642’deki koşullara göre ödenir[19].

Görüldüğü üzere şirket devam ettiği sürece veya ortak, ortaklıktan ayrılmadığı sürece bu haklar kullanılamayacaktır. Kanaatimize göre de hisse (ortaklık payı) üzerindeki haciz, tasfiye payı ve ayrılma akçesi üzerinde de devam eder. Sadece şirket tasfiye haline girerse hisse haczi yerini tasfiye hisse haczine bırakır[20]. Başka bir ifadeyle tasfiye sonucunda haczin konusu olan hisse yerine kaim olan değer (sürrogat) söz konusudur[21].

TTK m.133/2’de tasfiye payının da haczin konusu içerisinde olduğu ayrıca zikredilmiştir. Ancak bu lafız ile tasfiye payının ortaklık payının kapsamı içerisinde olmadığının belirtilmesi amaçlanmamıştır. TTK m. 133/2 ile kast edilen, sadece tasfiye payının da haczin kapsamı içerisinde olduğu, şayet şirket tasfiye halinde ise alacaklının bu tasfiye payından alacağını alabilme imkânının mevcut olmasıdır.

cc- Hazırlık Devresi Faizi

Limited ortaklıkta sermaye payları ve ek ödemeleri karşılığında faiz verilemez (TTK m. 609). Bunun nedeni, sermayenin ve ek ödemenin şirketin kâr sağlama ve paylaşma nihai amacına özgülenmiş olmasıdır[22]. TTK 609’uncu maddesi buna özel bir istisna getirmiştir. Buna göre, şirketin kuruluş aşamasında uzunca bir süre kâr elde edemeyeceği öngörülüyorsa sadece bu evre için esas sözleşme ile kararlaştırılmak şartıyla hazırlık dönemi faizi olarak adlandırılan bir faiz ödemesi kararlaştırılabilir (TTK m. 609).

Hazırlık dönemi faizinin de ortaklık payı haczinin kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Çünkü kâr payında yapmış olduğumuz açıklamalarda belirtmiş olduğumuz gibi hazırlık devresi faizi de ortaklık payına özgülenmiş olan, ortağın bir alacak hakkıdır. Ortaklık payının haczinin o paya ödenecek olan kâr payını ve benzerlerini kapsaması, ilerde çıkması muhtemel birçok sorunun önüne geçecektir. Aksi takdirde şirketin iç işleyişini bilemeyen alacaklıların hazırlık dönemi faizinin esas sözleşme ile kararlaştırılıp kararlaştırılmadığını bilmeleri çoğu kez mümkün olmayacak ve bu alacağın haczi için ayrıca İİK m. 89 hükümlerine göre işlem yapmaları gerekecektir. Şirket ise ortaklara ödenecek olan kâr payını veya hazırlık dönemi faizini kime ödeyecekleri konusunda tereddüt edecektir. Oysa ortağın ortaklık payı haczedilmiştir. Bu ortaklık payına düşen semerelerin de artık icra dairesine ödenmesi en pratik çözümdür. Şirketin kendisine ortaklık payının haczedildiğine ilişkin gelen ihbarnameleri tek tek inceleyerek nelerin kapsam içerisinde olduğunu araştırması beklenmemelidir. Uygulamada ortaklık payının haczi için gönderilen ihbarnamelerde öyle ifadeler bulunmaktadır ki zaten bizim yapmış olduğumuz bu teorik tartışma çoğu kez anlamını yitirmektedir. Çünkü bu ihbarnamelerde ortağın ortaklık payının haczedildiğini ve ortaklık payına düşen kâr payı veya diğer bütün ödemelerin artık icra dairesine ödenmesi gerektiği ihtarı yer almaktadır. Bütün bu açıklamalar, bu ihtarı göndermede ihmalde bulunmuş veya icra dairesi memurunu doğu yönlendirememiş alacaklılar için sorun teşkil etmektedir. Alacaklıların menfaati alacaklarını alabilmektir. Şirkete gönderilecek ihbarnamelerin içeriği zaten kanunda yazılı değildir. Bu ihbarnamelerin içeriği alacaklılar tarafından talep edilmekte, icra dairesi de bu talep doğrultusunda işlem yapmaktadır. O nedenle hukuku, şekli olarak ihbarname içeriklerine boğmamak gerekir. Basit çözümler ve basit uygulamalar her zaman hakların korunması için daha elverişlidir. O nedenle ortaklık payının haczinin o ortaklık payına isabet edecek olan kâr payı ve hazırlık dönemi faizini ayrıca tasfiye payını da kapsaması gerekir. Bu çözüm tarzının hukuk uygulamasına zarar vermeyeceği bilakis takip ekonomisine fayda sağlayacağı açıktır. Aksinin kabulü halinde ise artık ihbarname içeriklerinden neyin kapsam içerisinde olup olmadığının çok dikkatlice araştırılmasının gerekecektir.  Borçluya birden çok ihbarnamenin tebliğ edilme zorunluluğu doğacaktır. Kar payı haczi için ayrı, ortaklık payı için ayrı, hazırlık dönemi faizi için ayrı ihbarnameler gönderilmesi gerekecektir. Ayrıca  uygulanan ilk haczin hangisinin olduğunun tespiti için daha fazla zahmete girilecektir. Bunların yanında İİK m. 89 gibi -dünyada bu şekilde uygulama örneği olmayan- ağır cezai sonuçları olan bir ihtar sistemi içerisinde şirketlerin de zor durumda bırakılması söz konusu olacaktır.

 dd- Rüçhan (Yeni Pay Alma) Hakkı

Ortakların sermaye artırımlarına esas sermaye payları oranında katılma ve artırılan sermayeden bu oranda yeni pay alma haklarına “rüçhan hakkı” adı verilir (TTK m. 591).  Rüçhan hakkının tanınmasının amacı ortakların korunmasıdır[23]. Bu şekilde, ortakların ortaklıktaki durumlarının kötüleşmesi engellenir ve özellikle azınlık konumundaki ortaklar korunur[24]. TTK m. 591/1’e göre, ortaklık sözleşmesinde veya artırma kararında aksi öngörülmemişse, her ortağın, esas sermaye payı oranında, esas sermayenin artırılmasına katılma hakkı vardır[25].

Rüçhan hakkının doğabilmesi için ortaklık genel kurulu tarafından sermaye artırımı kararı alınarak yeni paylar çıkartılması gerekir. Ortaklığın sermaye artırımına gitmesi, ortakların mali haklarından olan rüçhan hakkını, soyut bir hak olmaktan çıkararak, onu ortaklığa karşı ileri sürülebilen somut bir hak haline dönüştürür[26].

Rüçhan hakkının ortaklık payının haczi kapsamına girip girmediği konusunun sermaye artırımının iç kaynaklardan yapılıp yapılmadığına göre bir ayrım yapılarak incelenmesi gerekir[27]. Buna göre, şirketin sermaye artırımının iç kaynaklardan yapılmasına karar verilmiş ise ortaklar, bu sermaye artırımının tescili ile birlikte ortaya çıkan bu esas sermaye paylarını, sermaye oranlarına göre, bedelsiz olarak kendiliklerinden iktisap ederler. Ortakların bu paylar üzerindeki hakları kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz, bu haktan vazgeçme olanağı da bulunmamaktadır (TTK m. 462/3). Esas sermaye artırımının, mevcut esas sermaye paylarının itibari değerlerinin artırılması suretiyle gerçekleştirilmesi de olanaklıdır. Şayet iç kaynaklardan sermaye artırımı bu yolla gerçekleştiriliyorsa, bu durumda sermaye artırımının tescili ile birlikte, ortakların sahip oldukları esas sermaye paylarının itibari değeri de yükselir[28]. Bu açıklamalar ışığında iç kaynaklarda yapılan sermaye artırımı üzerine oluşan yeni paylar üzerinde rüçhan hakkına sahip olan hacizli pay, bu yeni paylara ortaklık payı oranında kendiliğinden hak sahibi olacağı için haczin kapsamına gireceğinden kuşku duymamak gerekir[29].

Rüçhan hakkının dış kaynaklardan artırılması halinde ise ortakların kanunda belirtilen süre içerisinde bu rüçhan hakkını kullanması gerekir. Yargıtay kararında belirtildiği üzere, bu hak, ortağın tek yanlı ve şirkete yönelteceği irade beyanıyla sonuç doğurur, bu beyan şirketin kabulüne bağlı değildir[30]. Ancak bu durum ortaklara bir yükümlülük yüklemez yani, ortaklar rüçhan hakkını kullanmaya hiçbir şekilde zorlanamazlar[31]. Bu açıklamalar ışığında olaya baktığımızda rüçhan hakkının her ne kadar malvarlıksal bir hak olmasına rağmen bu hakkın pay sahibi ortak dışında o payı haczettiren alacaklı tarafından kullanılması da sıkıntı doğuracaktır. Çünkü borçlu ortak, rüçhan hakkını kullanmaya zorlanamaz. Rüçhan hakkı kullanma yetkisi bizzat borçlu ortağa aittir[32]. Alman doktrininde de somut rüçhan hakkına haciz konulması durumunda, rüçhan hakkının alacaklı tarafından değil, borçlu ortak tarafından kullanılacağı kabul edilmektedir[33]. Ancak borçlu ortağın rüçhan hakkını kullanmak istememesi üzerine veya yeni paylar almak için yeterli parasının olmaması durumunda borçlu ortağın alacaklısının bu hakkı isterse kullanabileceği kabul edilebilir[34].  Bu durumda alacaklı bu hakkı kullanmak isterse rüçhan hakkının değerini ödemek zorunda kalacaktır. Bu durumda borçlu lehine bir pay artışı ve o payın itibari değerinin artışı meydana gelecek ve bu doğal olarak hacizli payın kapsamına girecektir.

b- Yönetimsel Haklar Bakımından Ortaklık Payı Haczinin Kapsamı 

Bu haklar ortaksal haklar olarak da tanımlanmaktadır[35]. Bu haklar ortaklık sıfatından kaynaklanan ve bu sıfata sıkı sıkıya bağlı olan haklardır[36]. Bu haklar genel kurala katılma, oy hakkı, bilgi alma ve inceleme hakkı olarak değerlendirilebilir.

Genel kurula ortaklık pay defterinde kayıtlı bütün ortaklar katılabilir. Genel kurula katılma hakkı, ortakların elinden alınamayan ve vazgeçilmez haklar arasındadır[37]. Genel kurulda kullanılacak en önemli ortaklık hakkı, oy hakkıdır. Oy hakkına ilişkin temel düzenleme TTK m. 618’de düzenlenmiştir. Ortakların oy hakkı da kural olarak ellerinden alınamayan, vazgeçilmez nitelikte bir ortaklık hakkıdır[38]. Hem Alman[39] hem de Türk doktrininde kabul edilen görüş, genel kurula katılarak konuşma, önerilerde bulunma ve nihayet oy kullanma hakkının pay sahibine ait olduğu, payın haczedilmesi halinde de değişmediği yönündedir[40].

TTK m. 614/1’e göre, her ortak, ortaklık müdürlerinden ortaklığın bütün işleri ve hesapları hakkında bilgi vermelerini isteyebilir ve belirli konularda inceleme yapabilir. Aynı şekilde bilgi edinme ve inceleme hakkı da ortaklık payına sıkı sıkıya bağlı bir hak olup ortaklık hakkının haczi bilgi edinme ve inceleme hakkını kapsamaz.

Bahsetmiş olduğumuz şekilde ana kural bu olsa da Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 04.07.2007 tarihli kararında, anonim şirketlerde çıplak payın haczinde muhafaza tedbiri bakımından çok önemli bir karar vermiştir. Bu kararın ilgili kısmı şu şekildedir; “Bu ihbarnamede (bildiride), borçlunun anonim şirketteki çıplak payının haczedildiği, bu haczin pay defterine işlenmesi, ilerde hisse senedi (veya ilmühaber) çıkarılması halinde borçlunun (çıplak) payına düşen hisse senetlerinin (veya ilmühaberlerin) borçluya verilmeyip, icra dairesine (dosyasına) teslim edilmesi, borçluya çıplak pay ile ilgili bütün tebligatın bunda böyle icra dairesine yapılması ve borçlunun muvafakatinin alınması gereken bütün müşterek tasarruflar ve kararlar için borçlu ortak yerine icra dairesinin muvafakatinin alınması gerektiği (anonim şirkete) ihbar edilir (bildirilir). Böylece, borçlunun haczedilen çıplak payı üzerinde tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olduğu (İİK m. 86, m. 94/1 c.6) anonim şirkete bildirilmiş ve buna aykırı davranışlara karşı gerekli muhafaza tedbirleri (İİK m.90) alınmış olur.”[41]. Bu karar, aslında haczedilen ortaklık payına ilişkin nasıl bir muhafaza tedbiri alınabileceğini içeren bir karardır. Bu karar, anonim şirket çıplak payı haczi için verilse de bugün için limited şirket çıplak pay haczi bakımından da uygulanabilmesi mümkün bir karardır. Eleştiriye açık bir karardır. Özellikle, yönetimsel yetkilere ilişkin borçlu ortak tarafından verilecek bütün kararların artık icra dairesinin onayı ile alınabileceğini söylemektedir. Burada iki menfaat çatışması vardır. Birinci menfaat alacaklının menfaatidir. Alacaklının alacağını alabilmek için haczettirmiş olduğu ortaklık payının alınacak olan çeşitli kararlar yolu ile engellenmesi veya imkânsız hale getirilmesi mümkündür. İşte bunu engellemek için nasıl bir muhafaza tedbiri alınacağı kanun tarafından düzenlenmemiştir. Bu muhafaza tedbirinin nasıl olması gerektiği sorusunun cevabı da oldukça zordur. Diğer menfaat ise ortağın payının sadece haczedildiği dolayısıyla mülkiyet sahibi ortağın yönetimsel haklarını kullanması gerektiğidir. Yönetimsel hakların yoğun iş yükü altında bulunan icra dairesi tarafından kullanılması fiilen güç olduğu gibi, imkânsızdır.

            Doktrinde de ifade edildiği üzere burada menfaatleri dengeleyen bir muhafaza tedbiri için kanun değişikliğine gidilmesi gerekebilir. Şirket hisse hacizlerinde bir yandan alacaklının menfaatlerini koruyacak diğer yandan ise şirketin genel işleyişine zarar vermeyecek orta bir yol bulunarak, muhafaza tedbiri alınılabileceğine ilişkin bir düzenleme olabilir. Burada haczin etkisinde olduğu gibi alacaklıların zararına neden olacak her türlü işlemin geçersizliği için alacaklının hızlı bir şekilde tedbir ve iptal kararı alabileceği bir sistem düşünülebilir[42].

2- Haczin Usulü

Haczin usulü ile ilgili değinmemiz gereken üç madde vardır. Birinci madde, değerli taşınır şeylerin haciz usulünü ve muhafaza tedbirini düzenleyen İİK’nın 88. maddesidir. İkinci olarak, iştirak halinde tasarruf edilen mallar başlıklı ancak değişiklikler neticesinde başlıkla çok ilgili olmayacak şekilde anonim şirketlerle ilgili çıplak payın da haczini düzenleyen İİK’nın 94. maddesidir. Diğeri ise, borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczini düzenleyen İİK’nın 89. maddesidir. İşte limited şirketlerde haczin hangi maddelere dayalı olarak ve nasıl gerçekleştirileceğinin incelenmesi önemlidir. Bu hususları ayrı ayrı incelemeye çalışacağız.

a- Ortaklık Payının (Hissenin) Haczinde İİK’nın 88. Maddesinin Uygulanıp Uygulanamayacağının Değerlendirilmesi

Taşınırlar hakkında haczedilen malların muhafaza tedbirlerinin nasıl yapılacağını gösteren İİK’nın 88 maddesinin birinci fıkrası şu şekildedir; “Haczolunan paraları, banknotları, hamiline ait senetleri, poliçeler ve sair cirosu kabil senetler ile altın, gümüş ve diğer kıymetli şeyleri icra dairesi muhafaza eder.”. Haczedilen taşınır mallar maddede sayılan değerli şeylerden ise, haczin geçerliliği için bunların haczinden sonra bizzat icra dairesi tarafından muhafaza altına alınması gerekir. Bu tür taşınırlar, sadece haczedilerek üçüncü kişide ya da borçluda bırakılamaz, bırakılırsa haciz geçersizdir. Kıymetli şeylerin icra dairesince el konulmuş olması bunların haczi için geçerlilik şartıdır[43].

Bu kısa açıklamalar doğrultusunda çıplak payın her ne kadar taşınır hükmünde olmasına rağmen İİK’nın 88. maddesine göre haczedilmesi ve muhafaza altına alınması mümkün değildir. Çünkü ortada haczedilebilecek para banknot, hamiline ait senet, poliçe ve sair cirosu kabil senet söz konusu değildir. Limited şirketlerde senede bağlanmış bir ortaklık payı söz konusu değildir.

Limited şirketlerde TTK’nın 593. maddesinin ikinci fıkrası burada tartışılabilir. Hüküm şu şekildedir; “(2) Esas sermaye pay senetleri ispat aracı şeklinde veya nama yazılı olarak düzenlenir. Ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinin, ağırlaştırılmış veya bütün ortakları kapsayacak biçimde düzenlenmiş rekabet yasağının ve şirket sözleşmesinde öngörülmüş önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım haklarının, bu senetlerde açıkça belirtilmesi gereklidir.”. Bu hükme göre düzenlenen senetlerin niteliği haczin niteliğini de etkileyecektir. Şayet ortada bu madde hükmüne göre düzenlenmiş senetler varsa haciz hangi usulle yapılacaktır? Doktrinde, limited ortaklıkta temel kuralın esas sermaye paylarına ilişkin bir senedin, ancak ortakların ortaklık sıfatını belgeleyen salt bir ispat vasıtası şeklinde olabileceği, limited ortaklıkta ispat vasıtası olarak çıkarılan senetlerin devri yolu ile ortaklık hakkının devredilemeyeceği, normalde nama yazılı senetlerin kanunen emre yazılı olacağı, ciro ile devredilebileceği ancak burada kastedilenin nama yazılı limited ortaklık senedi olduğu kanunen emre yazılı senet mahiyetinde olmadığı[44], dolayısıyla limited ortaklıkta ortaklık payına ilişkin olarak hamile veya emre yazılı senet düzenlenemeyeceği, limited şirketler ortaklık konumunun anonimleştirilmesine izin verilmediği görüşü hakimdir[45]. Zaten kanunun gerekçesinde de benzeri hususlar belirtilmiştir. Bu değerlendirmeler ışığında limited şirketlerde sadece ispat vasıtası şeklinde çıkarılan senetlerin İİK m. 88’e göre haczi bir anlam ifade etmeyecektir. Çünkü bu senetler İİK m. 88’in ifadesi ile ne hamiline ait ne de cirosu kabil bir senet mahiyetinde değillerdir. Ancak doktrinde TOPUZ, aksi görüştedir. Bu görüşe göre, nama yazılı senetler kıymetli evrak niteliğindedir. Nama yazılı senetlerin devri ise, senet zilyetliğinin devri ve alacağın temliki yoluyla yapılır. Şayet limited şirket hissesi için nama yazılı senet çıkarılırsa, borçlunun şirket hissesinin haczi İİK’nın 88. maddesi yoluyla nama yazılı senede el koyularak yapılmalıdır[46].

Kanaatimize göre limited şirketlerde TTK’nın 593’üncü maddesinde belirtilen durumda çıkarılan senetler ispat vasıtası niteliğinde senetlerdir. Kanunda geçen “veya” bağlacı sorun yaratmaktadır. Oysa olması gereken düzenleme “Esas sermaye pay senetleri ispat aracı şeklinde ve nama yazılı olarak düzenlenir.”. Düzenlemeyi bu şekilde anlamak ve uygulamak limited şirketlerin özelliklerine daha uygun bir yorum tarzı olur.  Limited ortaklıkta en önemli hususlardan birisi, özellikle bu ortaklık türü bakımından ortakların şahsının önemli olması nedeniyle payın devrinin güçleştirilmesi ve özellikle sözleşmesel bağlam kurallarıyla daha da zorlaştırılabilmesi hatta yasaklanabilmesidir[47]. Limited şirketlerde ortaklık sıfatının, esas itibariyle anonim ortaklık hisse senetleri gibi, bir kıymetli evraka bağlanması suretiyle ve bunların borsada işlem görerek kolaylıkla devredilebilmeleri, limited şirketlerin özüne aykırıdır. Dolayısıyla limited şirketler bakımından temel kural, esas sermaye paylarına ilişkin bir senedin, ancak ortakların ortaklık sıfatını belgeleyen salt bir ispat senedi şeklinde olmasıdır[48]. Bu açıklamaların ışığında bu şekilde çıkarılan ispat vasıtası niteliğindeki senetlerin İİK’nın 88. maddesine göre haczinin mümkün olmayacağının kabulü gerekir[49].

b. Ortaklık Payının (Hissenin) Haczinde İİK m. 94’ ün Uygulanıp Uygulanamayacağı

Anonim şirketlerde çıplak pay haczi konusu, 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanun ile İİK m. 94’te yapılan değişiklikten önce öğreti ve uygulamada tartışmalara neden olmuştur[50]. Bu değişiklikten sonra uygulamada yaşanan sorunlar büyük ölçüde giderilmiş; haczin tamamlanma anı, alınacak muhafaza tedbirleri kanunda gösterilmiştir. Ancak bu durum da başka tartışmalara neden olmuştur[51].

Burada aslında halledilmesi gereken husus, anonim şirket çıplak pay haczi için öngörülen İİK m. 94 hükmünün limited ortaklık hisse hacizlerinde de uygulanıp uygulanamayacağıdır. Çünkü maddenin ilgili kısmı şu şekildedir; “…Anonim şirketlerde paylar için pay senedi veya pay ilmühaberi çıkarılmamışsa, borçlunun şirketteki payı icra dairesi tarafından şirkete tebliğ olunarak haczedilir. Bu haczin şirket pay defterine işlenmesi zorunludur; ancak haciz, şirket pay defterine işlenmemiş olsa bile şirkete tebliğ tarihinde yapılmış sayılır. Haciz, icra dairesi tarafından tescil edilmek üzere Ticaret Siciline bildirilir. Bu durumda haczedilen payların devri, alacaklının haklarını ihlal ettiği oranda batıldır. Haczedilen payların satışı, taşınır malların satışı usulüne tabidir. Diğer taşınırlarda icra dairesi başkasına devre mani tedbirleri alır.”. Bu metin belirtildiği gibi anonim şirket çıplak pay hacizlerinde yaşanan sorunların çözümü için getirilen bir düzenlemedir. Bu düzenlemenin yapıldığı tarihlerde limited ortaklık pay haczi farklı düzenlemelere sahipti. Limited ortaklığın ancak feshi talep edilmek suretiyle pay haczi (tasfiye payı olarak) mümkündü. Ancak yeni düzenleme ile, limited şirketlerde de çıplak payın şirketin feshini talep etmeye gerek olmaksızın tıpkı anonim şirketlerdeki çıplak pay haczine benzer şekilde yapılabilmesi ve paraya çevrilmesi mümkün hale gelmiştir. Bu durumda anonim şirketlerde çıplak pay haczine ilişkin sorunları çözmek için değiştirilen İİK m. 94 hükmünün aynen limited şirket çıplak pay hacizlerinde de uygulanıp uygulanamayacağı sorunu vardır. Çünkü madde metninde açıkça anonim şirket lafzı geçmektedir. Kanaatimize göre yasal bir düzenleme yapılana kadar kıyasen İİK m. 94 hükmünün limited şirketlerdeki pay hacizlerinde de kıyasen uygulanması şu an için akla en yakın ve kolay bir çözüm yoludur. Özellikle haczin gerçekleşmiş sayılma anı, haczin yapılış şekli ve alınacak muhafaza tedbirleri konusunda oluşan içtihatlardan ve doktrin görüşlerinden bu şekilde faydalanma olanağı doğacaktır[52].

Bu çerçevede limited şirketlerde çıplak payın haciz anı İİK m. 94’e göre haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi olmalıdır. İİK m. 94’e göre bu haczin şirket pay defterine işlenmesi zorunludur. Ancak TTK m. 133/2’de “haciz istek üzerine pay defterine işlenir” ibaresi yer almaktadır. Haczin pay defterine işlenmesi haczin geçerliliğini etkilemez[53]. Zira haciz, İİK m. 94/1, c. 4 gereğince anonim şirkete tebliğ tarihinde yapılmış sayılır[54]. Her ne kadar çıplak payın haczi, tebliğ tarihinde yapılmış olsa da haczin şirket nezdinde göz önünde tutulması açısından fayda bulunmaktadır. Özellikle bizim çıplak payın aynı zamanda kâr payını da kapsadığını kabul etmemiz nedeniyle, çıplak payın haczedilmesi halinde çıplak paydan kaynaklanan, kâr payının ödenmesi gibi, hakların getirilerinin borçlu ortağa değil de icra dairesine yapılabilmesi için söz konusu kaydın pay defterine işlenmesinde büyük yarar vardır. Ayrıca çıplak payın haczinin pay defterine işlenmesini engelleyecek bir durum bulunmamaktadır[55]. Bu nedenle, bu defteri eksiksiz ve doğru tutmakla görevli organların sorumluluğu yoluna gidilebilir.

Çıplak payın haczi, icra dairesi tarafından tescil edilmek üzere Ticaret Sicili’ ne bildirilir (İİK m. 94/1, c. 5). Ticaret Sicili’ ne yapılan bildiri ve Ticaret Sicili’ nin yapmış olduğu tescil, birer muhafaza tedbiridir[56]. Bu durumda haczedilen payların devri alacaklının haklarını ihlal ettiği oranda batıldır (İİK m. 94/1, c. 6). Buna göre Ticaret Sicili’ ne çıplak payın haczinin tescil edilmesinden sonra devir söz konusu olursa, çıplak payı devralmış olan üçüncü kişi iyiniyet iddiasında bulunamayacak ve hacizle yükümlü olarak çıplak payı devralacaktır. Ancak kanaatimize göre, Ticaret Sicili’ ne bildirimden önce dahi hacizden sonra ortaklık payının devrinin, alacağın temliki hükümlerine göre gerçekleştirilecek olması ve şirketin buna onay vermesi gerekeceği için tescilden önce ortaklık payı devredilse bile bu devrin, haciz yüklü olarak gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekir. Çünkü alacakların devrinde iyiniyet korunmamaktadır[57]. Çıplak payın haczinin sicile bildirilmesinin üçüncü kişilerin haklarını koruyucu faydaları da mevcuttur. Doktrinde de belirtildiği üzere “…İİK m. 5 hükmüne göre icra müdürünün bildirimi yapmaması nedeniyle ile ortaya çıkabilecek zararlarda devlet, TTK m. 25/2’ye göre sicil memurunun bildirime rağmen tescili yapmaması nedeniyle ortaya çıkabilecek zararlardan devlet ve ilgili oda (ticaret ve sanayi odası veya ticaret odaları) müteselsilen haksız fiil hükümleri (T BK m.49 vd.) uyarınca sorumlu olacaktır. Devletin ve ilgili kurumların kusuru bulunan memura rücu hakkı saklıdır. Görüldüğü üzere İİK m. 94/1, c. 5 hükmünün hacizden haberdar olmayan üçüncü kişileri koruyucu bir etki taşımaktadır.”[58].

c. Ortaklık Payının (Hissenin) Haczinde İİK m. 89 Hükmünün Uygulanıp Uygulanamayacağı

İİK’nın 89’uncu maddesine göre, “Hâmiline ait olmıyan veya cirosu kâbil bir senede müstenit bulunmıyan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra müdürü; borçlu olan hakikî veya hükmî şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir. (Haciz ihbarnamesi). Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2,3 ve 4 üncü fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir.”.

Doktrinde anonim şirket çıplak pay hacizlerinde İİK’ nın 89’uncu maddesinin de İİK m. 94 yanında uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmıştır. Bu tartışmanın sebebi özellikle alacaklıların İİK 94’ün yanında İİK m. 89 hükümlerinden de faydalanmak istemeleridir. Çünkü İİK m. 89 hükmü cezai sonuçlar içeren bir hüküm olup oldukça etkili sonuçları mevcuttur.

İİK m. 89’un amacına bakılması gerekir. İİK m. 89 hükmü, alacaklıların borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczini gerçekleştirmelerini sağlamak üzere konulmuş bir hükümdür. Türk İcra ve İflas Kanunu’ nun birçok hükmü zaman içinde birçok değişikliğe uğramıştır. Özellikle İİK’nın 89. maddesi de birçok değişikliğe uğramıştır. Madde orijinal metinden ayrıldıkça tamamen kendine özgü bir hal almış ve ilgili başka maddelerle olan irtibatı da kopmuştur. Buna bağlı olarak da birçok sorun ortaya çıkmıştır.

İİK’ nın 89. maddesinin kaynağı İsviçre İcra ve İflas Kanunu’ nun 99. maddesidir. Bu maddenin tercümesi şu şekildedir: “Hamiline ait yahut cirosu kabil senede müstenit olmayan alacak veya sair bir talep hakkı haczedilirse, icra memuru borçlu olan üçüncü kişiye bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini bildirir”[59]. Burada üçüncü kişiye yapılan bildirim (ihbar), bir koruma tedbiri mahiyetindedir. Bu madde; Türk İcra ve İflas Kanunu’ nun 89. maddesinin aksine, menkul malların haczinden söz etmemekte ve alacaklının alacağını karşılamak için, borçlunun üçüncü kişilerde bulunan menkul mal ve alacaklarına icra dairesince nasıl el konulacağına ilişkin hususları düzenlememektedir. İsviçre İİK’nın 99. maddesi sadece alacak veya talep haklarının haczinde muhafaza tedbiri olarak ihbarın nasıl yapıldığını düzenlemiştir[60].

Bu anlatımlarımızın amacı İİK m. 89 uygulamasının ülkemizde çok yaygın olarak ve üçüncü kişi konumundakilerin aleyhine uygulanmasıdır. Hatta borçlunun yakın akrabalarına dahi İİK m. 89 ihbarnamesi tebliğ edilmekte, şayet gereken süre içerisinde itiraz edilmez ise üçüncü kişiler adeta haczin borçlusu halinde getirilmektedirler.

Bu açıklamalar ışığında İİK m. 89’un birinci amacı, borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarının haczini gerçekleştirmektir. Doktrinde anonim şirketlerde çıplak payın İİK m. 89 anlamında “sair talep hakkı” anlamında olduğu, bu nedenle İİK m. 89’a göre haczinin mümkün olduğu belirtilmektedir[61]. Doktrinde bir başka görüş ise; TTK m. 133/2 ve İİK m. 94 hükümleri karşısında çıplak payın haczinde İİK m. 89’un uygulanamayacağını ifade etmektedir[62].

Kanaatimize göre, çıplak pay ne bir alacak hakkıdır ne de İİK m. 89 anlamında taşınır bir maldır. Çıplak payın klasik anlamda bir taşınır olmaması ve uygulamada tereddütlere yol açacak olması nedeniyle, bunun haciz ve özellikle satış usulünün taşınır hükümlerine göre yapılması uygun görülmüştür. Yoksa klasik manada çıplak pay, bir alacak hakkı veya bir taşınır değildir. Çıplak pay, sadece ortaklara ortaklık hakkı sağlamaktadır. Bu ortaklık hakkı çerçevesinde ortak, şirkete karşı mali ve yönetimsel haklara sahip olmaktadır. Çıplak pay bir alacak hakkı olarak değerlendirilemez. Bu nedenle İİK m. 89 hükmü çıplak pay haczinde uygulanamaz. Aksi durum birçok sakıncayı beraberinde getirmektedir. Özellikle çıplak pay haczinin yapılmasından sonra şirkete, çıplak payın haczi için İİK m. 89 anlamında muhafaza tedbiri olarak ve şirketin cezai sonuçlara taraf olabilmesi için yeniden bir ihbarnamenin gönderilmesi uygun değildir. Bu hem İİK m. 89’un kötüye kullanılması anlamına gelmektedir; hem de İİK m.89’un getiriliş amacına aykırıdır. Ayrıca kabul ettiğimiz üzere kâr payı ve tasfiye payı, çıplak payın haczi kapsamı içerisindedir.  Ancak çıplak pay haczi yapılmadan sadece kâr payı veya tasfiye payı haczedilecek ise İİK m. 89 uygulanmalıdır. Çıplak payın İİK m. 94’e göre yapılmasından sonra artık çıplak payın kapsamına girdiğini kabul ettiğimiz diğer mali hakların haczi için de İİK m. 89 uygulanmamalıdır. Bu durum öncelik hakkının kimde olduğuna dair sorunlara yol açmaktadır.  Ancak Yargıtay’ ın anonim şirketlerde çıplak pay hacizlerinde İİK m. 89’ un uygulanabileceğine ilişkin kararları olduğunu belirtmek de isteriz[63]. Belirtmiş olduğumuz gibi bu karara katılmamaktayız.

3- Paraya Çevirme Usulü ve TTK m. 596’nın Değerlendirilmesi

İİK m. 94 ve TTK m. 133/2 hükümleri gereğince haczedilen limited şirket çıplak paylarının paraya çevrilmesi, taşınır hükümlerine göre gerçekleştirilecektir. Taşınır malların satışı ise kural olarak açık artırma usulü ile gerçekleştirilir. Ancak İİK m. 119’ da sayılan hallerden birisinin olması durumunda satış işlemi pazarlık suretiyle de yapılabilir. Alacaklı İİK gereğince çıplak payın satışını, payın haczinden itibaren altı ay içinde istemek zorundadır. Alacaklı, bu altı aylık süre içerisinde satış talebinde bulunmaz ise İİK 110. madde gereğince haciz düşer.

İcra ve İflas Kanunu’ nun 113. maddesine göre alacaklı talep etmeden, borçlu da satış talebinde bulanabilir. Ayrıca haczedilen malın değerinin düşmesi halinde tarafların talebi olmaksızın icra müdürü de satışa resen karar verebilir (İİK m. 113,II). Satış işleminin satış talebinden itibaren nihayet iki ay içerisinde yapılması gerekir (İİK m. 112). Ancak bu düzenleyici bir süredir. Bu nedenle bu sürenin geçmesinden sonra yapılan satış işlemi de geçerlidir.

Önemli olan nokta, şirket hissesinin haczedilmesinden sonra İİK m. 87 gereğince uzman bilirkişilerce hissenin kıymet takdirinin yapılması gerekir[64]. Bu takdirin yapılmaması ihalenin feshi nedenidir[65].

Limited şirket hisse haczi neticesinde, bu hisselerin paraya çevrilmesi durumunda, şirket ve diğer ortaklarının durumunun ne olacağı da Ticaret Kanunu’ nda düzenlenmiştir. İşte bu düzenlemeler de limited şirketlerin karma yapısına uygun düzenlemelerdir. Ticaret Kanunu’ nun 595. maddesine göre esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur. TTK’ nın 596. maddesi ise esas sermaye payının haciz yolu ile devrini düzenlemektedir. Buna göre, “Esas sermaye payının, icra yoluyla geçmesi hallerinde, tüm haklar ve borçlar, genel kurulun onayına gerek olmaksızın, esas sermaye payını iktisap eden kişiye geçer”.  Ancak kanun koyucu, limited şirketlerdeki ortaklık yapısının özelliklerini düşünerek, -ortaklık ilişkisindeki güven unsurunun önemli olması nedeniyle- bu payları icra yolu ile devir alanların şirkete doğrudan ortak olmasının önüne geçmek için ikinci fıkrayı düzenleme gereği duymuştur. TTK m. 596, II’ye göre; “Şirket, iktisabın öğrenilmesinden itibaren üç ay içinde esas sermaye payının geçtiği kişiyi onaylamayı reddedebilir. Bunun için, şirketin, payları kendi veya ortağı ya da kendisi tarafından gösterilen üçüncü bir kişi hesabına, gerçek değeri üzerinden devralmayı, payın geçtiği kişiye önermesi şarttır”. TTK 596/(4). fıkra gereğince de “Şirket, üç ay içinde esas sermaye payının geçişini açıkça ve yazılı olarak reddetmemişse onayını vermiş sayılır”. Şirkete tanınan bu hakla, haczedilen payın cebri icra yoluyla satılarak yabancı üçüncü bir kişinin şirkete ortak olması engellenmek istenmiştir. Bu düzenleme, şirketin kendisinin veya yine kendisinin belirleyeceği bir üçüncü kişinin veya ortaklardan birinin, payı gerçek değeri üzerinden almasını sağlayacaktır. Dolayısıyla iktisap eden kişinin bu iktisabı kesin değildir. Limited ortaklık payı ve ortaklıktan kaynaklanan haklar ve yükümlülükler, payı iktisap edene geçmiştir; ancak ortaklık böyle bir geçişe engel olabilir[66].           Bu husus aslında limited ortaklık payının cebri artırımda, üçüncü kişi alıcının bu payı almasında tereddüt doğuracaktır. Hatta denilebilir ki, payın cebri icra yolu ile satılması son derece güçtür. Kimse bu şekilde kesin olmayan bir devir ile cebri artırma girmek istemeyecektir.

Tartışılması gereken bir diğer husus, şirket ortaklarından birisinin açık artırmaya bizzat girerek payı alması durumunda şirketin ret hakkı mevcut olacak mıdır? Kanaatimize göre bu durumda şirketin ret hakkı söz konusu olmaz. TTK 596/2’de “Bunun için, şirketin, payları kendi veya ortağı ya da kendisi tarafından gösterilen üçüncü bir kişi hesabına, gerçek değeri üzerinden devralmayı, payın geçtiği kişiye önermesi şarttır”. hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere bu ret hakkı şirket ortağı dışında birisinin şirkete ortak olunmasını engellemek için konuşmuş bir hükümdür.

Ancak belirtmek isteriz ki TTK’ da bu düzenlemeler yer almasına rağmen şirket ortaklarının veya şirketin (TTK m. 612 çerçevesinde)[67] açık artırmaya girerek borçlu ortağın payını almaları daha sonra açık artırmadan payı satın alan alıcıya gerçek değeri teklif etmesinden daha kolay ve pratik bir yol olarak gözükmektedir. Çünkü şirketin (veya bir ortağın) açık artırmaya girerek hisseyi alması durumunda belki de malın kıymet takdiri ile belirlenen bedelinin yarısını ödeyerek hisseye sahip olmaları mümkün olabilecektir. Daha sonra alıcıya gerçek değerin teklif edilmesine karşı hem daha kolay, hem daha ucuz hem de daha pratiktir.

IV- Alacaklının Tasfiye Payından Alacağını Alabilme Yetkisi (TTK m. 133/2)

TTK m.133/2 de belirtildiği üzere tasfiye payının da haczin konusu içerisinde olduğu ayrıca zikredilmiştir. TTK m. 133/2’ de tasfiye payının da haczin kapsamı içerisinde olduğunun belirtilmesi, şayet şirket tasfiye halinde ise alacaklının bu tasfiye payından alacağını alabilme imkanının mevcut olduğunun belirtilmesi açısından önemlidir. Yoksa şirket, tasfiye aşamasında olmadığı sürece zaten çıplak payın haczi, bizim görüşümüze göre tasfiye payını da kapsamaktadır. Dolayısıyla tasfiye aşamasında olsa bile çıplak payın haczi halinde ayrıca tasfiye payının haczine gerek olmayacaktır. Ancak tasfiye payının bir alacak hakkı olması nedeniyle şayet çıplak pay haczedilmemiş ise İİK m. 89’a göre haczedilebileceğini de belirtmek isteriz.

V- Alacaklının Ortağın Şirketten Olan Diğer Alacaklarından Alacağını Alabilme Yetkisi (TTK m. 133/3)

Limited şirket ortağından alacaklı olan şahıs, alacağını aynı zamanda ortağın şirketten olan diğer alacaklarından da tahsil edebilir. TTK m. 133/3 “(3) Bunun dışında, alacaklılar, tüm ticaret şirketlerinde alacaklarını, ortağın şirketten olan diğer alacaklarından da alabilme ve bunun için haciz yaptırabilme yetkisini de haizdir.” Buna ilişkin haczin İİK m. 89 hükmüne göre yapılması mümkündür. Örneğin bir alacaklının, ortağın şirketten olan ayrılma akçesi üzerinde haciz uygulanması mümkündür.  

Sonuç

Makalede vardığımız sonuçlar şu şekildedir;

  1. TTK’ nın 133. maddesinin ikinci fıkrası ile limited şirket haczine ilişkin önemli bir değişiklik meydana gelmiştir. Buna göre limited şirket ortak payları (hisseleri) artık şirketin feshi istenmeden haczedilebilecektir.
  2. Limited şirket ortaklık payı (hissesi) haczi eskiden beri mevcut olan anonim şirketlerin çıplak paylarının haczi gibi olmuştur. Bu nedenle anonim şirket çıplak payının haczine ilişkin içtihatlar ve doktrindeki görüşler niteliklerine uygun olduğu sürece limited şirketlerde de uygulanabilir.
  3. TTK m. 133’e göre limited şirket ortağı alacaklısı, alacağını a- Ortağın şahsi malvarlığından (TTK m. 133/4), b- Kâr payından (TTK m. 133/2), c- Ortaklık payından (TTK m. 133/2), d- Tasfiye payından (TTK m. 133/2), e- Ortağın şirketten olan diğer alacaklarından (TTK m. 133/3) alabilir. Konumuz itibariyle özellikle limited şirket ortaklık payının haczi incelenmiştir.
  4. Limited şirket ortaklık payının haczinin kapsamına kâr payı, tasfiye payı, hazırlık dönemi faizi ve iç kaynaklardan yapılan esas sermaye artırımında doğan yeni hisselere ilişkin rüçhan hakları girmektedir.
  5. Limited şirket ortaklık payının haczi neticesinde yönetimsel haklar konusunda YHGK’nın vermiş olduğu karar eleştiriye açıktır. Bu karara göre yönetimsel haklara ilişkin alınacak kararlarda icra dairesinin onayı gereklidir. Yapılacak bir kanuni düzenleme ile yönetimsel haklara ilişkin alınacak olan muhafaza tedbirlerinde bir düzenlemeye gidilmesi gerekir.
  6. Limited şirket ortaklık payının haciz usulü incelenmiştir. Burada özellikle limited şirketlerde TTK m. 593/2’ ye göre sadece ispat vasıtası şeklinde çıkarılan senetlerin İİK m. 88’e göre haczi mümkün değildir.
  7. İİK m. 94 hükmünde sadece anonim şirketlerde çıplak pay haczinin düzenlenmiş olmasına rağmen kanaatimize göre TTK’ nın sonradan değişmesi nedeniyle ve kanun koyucunun İİK m. 94 ile amacının çıplak pay haczini düzenlemek istemesi nedeniyle, limited şirketlerde de çıplak payların İİK m. 94’e göre haczinin mümkün olabilmesi gerekir. O nedenle bu maddeye ilişkin oluşan içtihatlar ve doktrin görüşleri limited şirket hisse hacizleri için de uygulanabilir.
  8. İİK’ nın 89’ uncu maddesinin limited şirket çıplak pay haczinde uygulanmaması gerektiği kanaatindeyiz. İİK m. 89’ un sadece kâr payı ve tasfiye payı gibi borçlunun şirketten olan alacak haklarının haczinde geçerli olması gerekir. Çıplak pay ne bir alacak hakkıdır ne de İİK m. 89 anlamında bir taşınır maldır. Sadece çıplak payların haciz ve satış usulü taşınır hacizleri hükmüne tabidir. Bunun dışında klasik bir taşınır gibi değerlendirmemek gerekir.
  9. Limited şirket ortaklık payı haczine ilişki yapılan önemli değişikliklerden birisi de TTK m. 596’ ncı maddeye göre, hissenin gerçek değerinin ödenmesi suretiyle şirkete, iktisabın öğrenilmesinden itibaren üç ay içinde esas sermaye payının geçtiği kişiyi onaylamayı reddedebilme hakkının verilmesidir. Bunun için, şirketin, payları kendi veya ortağı ya da kendisi tarafından gösterilen üçüncü bir kişi hesabına, gerçek değeri üzerinden devralmayı, payın geçtiği kişiye önermesi şarttır. Ancak TTK’ da bu düzenlemeler yer almasına rağmen şirket ortaklarının veya şirketin (TTK m. 612 çerçevesinde) açık artırmaya girerek borçlu ortağın payını almaları, daha sonra açık artırmadan payı satın alan alıcıya gerçek değeri teklif etmesinden daha kolay ve pratik bir yol olarak gözükmektedir.

 

Kaynakça

ADIGÜZEL, B. (2014). Anonim Şirketlerde Rüçhan Hakkının Sınırlanması veya Kaldırılması. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 18(1), 1-48.

ARSLAN, R. (1974). Borçlunun Üçüncü Kişilerde Bulunan Mal ve Alacaklarının Haczi. Recai Seçkin’e Armağan, 81-114.

BAHTİYAR, M. (2017). Ortaklıklar Hukuku. İstanbul: Beta.

BİLGİLİ, F., & DEMİRKAPI, E. (2013). Şirketler Hukuku. Bursa.

ÇAMOĞLU, E. (2017). Ortaklıklar Hukuku-II. R. POROY, Ü. TEKİNALP, & E. ÇAMOĞLU içinde, Ortaklıklar Hukuku- II (Cilt II). İstanbul: Vedat.

ÇEKER, M. (2013). Limited Şirketler. S. KARAHAN içinde, Şirketler Hukuku (s. 819-873). Konya: Mimoza.

DÖNMEZ, M. (2011). Anonim ve Limited Şirketlerde Hisse Haczi ve Paraya Çevrilmesi. İstanbul: Vedat Kitapçılık.

ERİŞ, G. (2004). Ticari İşletme ve Şirketler (Cilt 2). Ankara.

GAUL, H. F., & DEREN-YILDIRIM, N. (2004). İcra Hukuku Analizleri. İstanbul: Alkım.

İYİLİKLİ, A. C. (2012). Haciz İhbarnameleri. Ankara: Yetkin Yayınları.

KENDİGELEN, A. (1997). Anonim Ortaklık Payı (Pay Senedi) Üzerinde Hapis Hakkı ve Bu Hakka Konu Oluşturan Paya İlişkin Olarak Oy Hakkının Kime Ait Olduğu Sorunu. BATIDER, 19(1), 105-140.

KENDİGELEN, A. (2004). Anonim Şirketlerde Çıplak Payların Haczi. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, LXII, 381-402.

KURU, B. (2004). İcra ve İflas Hukuku El Kitabı. İstanbul: Türkmen.

KURU, B. (2017). İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı. Ankara: Yetkin.

PEKCANITEZ, H. (2017). İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı. H. PEKCANITEZ, O. ATALAY, M. SUNGURTEKİN-ÖZKAN, & M. ÖZEKES içinde, İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı. İstanbul: Vedat.

POSTACIOĞLU, İ., & ALTAY, S. (2010). İcra Hukukunun Esasları. İstanbul: Vedat Kitapçılık.

PULAŞLI, H. (2011). 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C.I- II (Cilt C.I). Ankara.

ŞENER, O. H. (2017). Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı. Ankara: Seçkin.

ŞENER, O. H. (2017). Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku. Ankara: Seçkin.

TOPAL, Ö. (2016). Senede Bağlanmamış Anonim Şirket Payının Haczi. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 65(4), 2977-3016.

TOPUZ, G. (2009). Hisse Haczi ve Satışı. Ankara: Yetkin.

TUNÇOMAĞ, K. (1993). Üçüncü Kişilerdeki Alacakların Haczinin Doğurduğu Sorunlar. İstanbul Barosu Dergisi, 7-9, 450-460.

UYAR, T. (2006). Gerekçeli-İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi (Cilt 5). Ankara.

ÜSTÜNDAĞ, S. (1995). İcra Hukukunun Esasları. İstanbul: Alfa Basım.

YAVAŞ, M. (2005). Borçlunun Üçüncü Kişilerdeki Mal ve Alacaklarının Haczi (İİK m.89). İstanbul.

YENİOCAK, U. (2009). Anonim ve Limitet Şirket Hisselerinin Haczi. Ankara: Yetkin.

YILDIRIM, M. K., & DEREN-YILDIRIM, N. (2015). İcra ve İflas Hukuku. İstanbul.

YILDIZ, Ş. (1996). Anonim Ortaklıkta Yeni Pay Alma Hakkı. İstanbul: Beta.

YILDIZ, Ş. (2012). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Rüçhan Hakkı Konusunda Getirilen Değişiklikler. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Derneği, 18(2).

………………………………..

[1] Doktor Öğretim Üyesi, Hakan ALBAYRAK, Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Öğretim Üyesi, Mail adresi; hknalbayrak@hotmail.com .

[2] (ŞENER, 2017, s. 674); (YENİOCAK, 2009, s. 77); (ÇEKER, 2013, s. 819).

[3] Bu husus Türk Ticaret Kanunu’nun genel gerekçesinde de yer almaktadır; “144 Tasarıda limited şirket hükümlerinde değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikte, halen İsviçre’de tartışılmakta olan İsv. BK’nun limited şirketlere ilişkin hükümlerinin revizyonuna ilişkin tasarı da dikkate alınmıştır. Değişikliği yönlendiren düşünce, ileriki yıllarda, çeşitli sebeplerle, özellikle asgarî sermayenin yüksekliği sebebiyle girişimcilerin anonim şirket yerine limited şirket kurmaya daha fazla yönelecek olmaları dolayısıyla bu şirketi biraz daha sermaye şirketine yaklaştırılmasıdır. Bu ana amaç nedeniyle Tasarı kaynak İsviçre modelinden birçok noktada ayrılmıştır. Limited şirketin de en az anonim şirket kadar ticaret ve sanayi hayatında işlev sahibi olması ve özellikle son yıllarda yabancı yatırımların bu türü tercih etmeleri de limited şirkete ilişkin hükümlerin geniş çapta değiştirilmesinde rol oynamıştır.”

[4] (ÇEKER, 2013, s. 819).

[5] (ŞENER, 2017, s. 121).

[6] (PULAŞLI, 2011, s. 100).

[7] (YENİOCAK, 2009, s. 88).

[8] (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 490).

[9] (BAHTİYAR, 2017, s. 293); (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 491); (YENİOCAK, 2009, s. 43).

[10] “Bir inek haczedilmiş olursa, onun doğuracağı buzağı hacizli sayılmaz. Meğerki, haciz sırasında ineğin gebe bulunduğu ve yakın zamanda doğuracağı belirtilmiş olsun. Yalnız bu takdirde haciz gelecekteki semereleri de kapsar” (POSTACIOĞLU & ALTAY, 2010, s. 391).

[11] (DÖNMEZ, 2011, s. 127).

[12] (YENİOCAK, 2009, s.43).

[13] (TOPUZ, 2009, s. 279).

[14] (ÜSTÜNDAĞ, 1995, s. 174); (YILDIRIM & DEREN-YILDIRIM, 2015, s. 131); (GAUL & DEREN-YILDIRIM, 2004,s.4 vd.).

[15] (TOPUZ, 2009, s. 277).

[16] (TOPUZ, 2009, s. 278).

[17] 12. HD. 30.11.1992, 8071/15080, naklen (ERİŞ, 2004, s. 2391).

[18] Anonim şirketlerde çıplak pay haczi için aynı fikirde bkz.,(YENİOCAK, 2009, s. 44).

[19] (ÇAMOĞLU, 2017, s. 454).

[20] (YENİOCAK, 2009, s. 44).

[21] (YENİOCAK, 2009, s. 44).

[22] (ÇAMOĞLU, 2017, s. 454).

[23] (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 216).

[24] (ADIGÜZEL, 2014, s. 2).

[25] (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 216).

[26] “…Diğer bir ifadeyle, genel kurulun sermaye artırımı kararı ile rüçhan hakkı soyutluktan çıkan ve ortaklığa karşı ileri sürülebilen bir hak haline dönüşür…” YKD 1983, CIX, S.3, s. 378-383 (naklen; ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 216).

[27] (TOPUZ, 2009, s. 246 vd.).

[28] (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 228).

[29] Benzer görüş için bkz.; (TOPUZ, 2009, s. 246). İç kaynak dış kaynak ayrımı yapılmadan haczin kapsamına rüçhan hakkının girdiğine ilşikin olarak bkz., (YENİOCAK, 2009, s. 45).

[30] 11. HD. 14.12.1982, E. 1982/4987, K. 5386 (naklen; ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 228).

[31] (YILDIZ, 2012, s. 816); (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 218).

[32] (YILDIZ, Anonim Ortaklıkta Yeni Pay Alma Hakkı, 1996, s. 173).

[33] (TOPUZ, 2009, s. 248 vd.).

[34] (TOPUZ, 2009, sç 249).

[35] (ÇAMOĞLU, 2017, s. 450).

[36] (ÇAMOĞLU, 2017, s. 450).

[37] (ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2017, s. 738).

[38] (ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2017, s. 738).

[39] Alman hukukundaki görüşler için bkz.; (TOPUZ, 2009, s.253, dn. 353).

[40] (KENDİGELEN, 1997, s. 133 vd.); (TOPUZ, 2009, s. 253); (YENİOCAK, 2009, s. 47, 48, 49).

[41] YHGK 04.07.2007, E.2007/12-332, K. 2007/446 (Kazancı İçtihat Programı).

[42] (YENİOCAK, 2009, s. 65).

[43] (PEKCANITEZ, 2017, s. 159).

[44] Senede nama yazılı senet adı verildiğinde, kıymetli evrak hukukunda geçerli olan nama yazılı senetlere ilişkin kuralların uygulanması gerektiğine ilişkinolarak, (BİLGİLİ & DEMİRKAPI, 2013, s. 721). Bu tartışmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz.; (BAHTİYAR, 2017, s. 416, dn.722).

[45] (ŞENER, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, 2017, 690); (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 270, 271); (ÇAMOĞLU, 2017, s. 414); (BAHTİYAR, 2017, s. 416).

[46] (TOPUZ, 2009, s. 276).

[47] (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 270).

[48] (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 270).

[49] (KURU, 2017, s. 167, dn. 24).

[50] Bu tartışmalar için ayrıntılı bilgi için bkz.; (KENDİGELEN, Anonim Şirketlerde Çıplak Payların Haczi , 2004, s.381 vd.); (YENİOCAK, 2009, s. 51, 52); (TOPUZ, 2009, s. 214).

[51] Bu tartışmalar için bkz.; (KENDİGELEN, Anonim Şirketlerde Çıplak Payların Haczi , 2004, s. 381 vd.).

[52] Anonim şirketlerde çıplak pay haczi için bkz.; (YENİOCAK, 2009, s. 41 vd); (TOPUZ, 2009, s. 213 vd); (TOPAL, 2016, 2977 vd.); (KENDİGELEN, Anonim Şirketlerde Çıplak Payların Haczi , 2004, s. 381 vd.).

[53] (KURU, 2017, s. 166).

[54] (TOPAL, 2016, s. 2995).

[55] (TOPAL, 2016, s. 2997).

[56] (KURU, 2017, s. 166).

[57] (TOPAL, 2016, s. 2998).

[58] (TOPAL, 2016, s. 3000).

[59] Bu tercüme için bknz.; (TUNÇOMAĞ, 1993, s. 451).

[60] (ARSLAN, 1974, s. 111). İsviçre İcra ve İflas Kanunu’ nda bahsedilmesi gereken bir diğer madde ise bizdeki İİK. m. 120’ye denk gelen İsviçre İİK m. 131’dir. Ödeme yerine alacakların devri başlıklı İİK. 120. Maddesi, alacaklıların borçlunun üçüncü kişilerden olan alacaklarının tahsilini ve dava hakkını devir almak suretiyle tahsil edebilme imkânını düzenlemektedir. İsviçre İİK’nın 131’ inci maddesi ile İsviçre İİK m. 99 arasında bir uyum bulunmaktadır. Bizdeki 89. maddeye karşılık gelen İsviçre İİK m. 99 yalnızca muhafaza amaçlıdır. Yani bizdeki 89. maddede alacaklıya sağlanan hakların hiçbiri İsviçre İİK’ nın 99. maddesinde yer almamaktadır. İsviçre hukukunda ihtilaflı alacakların tahsilinde İsviçre İİK m. 131 uygulanmaktadır.

[61] (KURU, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 395); (YENİOCAK, 2009, 68); (TOPUZ, 2009, s.236); (TOPAL, 2016, s. 3002).

[62] (YAVAŞ, 2005, s. 164); (UYAR, 2006, s. 7853-7854).

[63] 12. HD vermiş olduğu bir kararda anonim şirketlerde çıplak payın haczinin de İİK m. 89’a göre yapılabileceğine hükmetmiştir. (12. HD. T. 1.6.2016, 7120/15450, naklen; Kazancı İçtihat).

[64] 12. HD. T. 8.3.2005, 351/4722.(naklen; DÖNMEZ, 2011, s. 107 vd). Kıymet takdirine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz.; (DÖNMEZ, 2011, s. 107 vd).

[65] 12. HD. T. 20.11.1996, 12450/14776; (naklen, DÖNMEZ, 2011, s. 107 vd).

[66] (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 341).

[67] Ortaklık şayet kendi paylarını devralacaksa bu durumda ortaklığın kendi paylarını devralmasına ilişkin ilke ve esaslara (özellikle TTK m. 612’ye) dikkat etmesi gerekir; (ŞENER, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, 2017, s. 343).

Sermaye Artırımı

Sermaye artırımı Anonim Şirketler ve Limited Şirketler’de uygulamada en çok gündeme gelen konulardan biridir. 

Anonim Şirketler’de Sermaye Artırımını Düzenleyen Temel Hükümler

 A) Sermayenin artırılması

     I – Ortak hükümler

     1. Genel olarak (TTK 456)

     2. Yönetim kurulunun beyanı (TTK 457)

     3. Denetleme raporu (TTK 458-Mülga)

     II – Sermaye taahhüdü yoluyla artırım

     1. Esas sermaye sisteminde (TTK 459)

     2. Kayıtlı sermaye sisteminde (TTK 460)

     3. Rüçhan hakkı (TTK 461)

     III – İç kaynaklardan sermaye artırımı (TTK 462)

     IV – Şarta bağlı sermaye artırımı

     1. İlke (TTK 463)

     2. Sınırlar (TTK 464)

     3. Esas sözleşmedeki dayanak (TTK 465)

     4. Pay sahiplerinin korunması (TTK 466)

     5. Değiştirme veya alım hakkını haiz bulunan kişilerin korunması (TTK 467)

     6. Sermaye artırımının gerçekleştirilmesi

     a) Hakların kullanılması, sermaye taahhüdü (TTK 468)

     b) Uygunluğun doğrulanması (TTK 469-Mülga)

     c) Esas sözleşmenin uygun duruma getirilmesi (TTK 470)

     d) Ticaret siciline tescil (TTK 471)

     7. Esas sözleşmeden çıkarma (TTK 472)

     B) Esas sermayenin azaltılması

     I – Karar  (TTK 473)

     II – Alacaklılara çağrı (TTK 474)

     III – Kararların yerine getirilmesi (TTK 475)

Limited Şirketler’de Sermaye Artırımını Düzenleyen Temel Hükümler

I – Esas sermayenin artırılması

1. İlke (TTK 590)

2. Rüçhan hakkı (TTK 591)


Sermaye Artırımı İle İlgili Kitaplar

 

Tek Satıcılık Sözleşmesi

…tek satıcılık sözleşmesi, sağlayıcı ile tek satıcı arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen çerçeve niteliğinde ve sürekli bir sözleşme olup, bu sözleşmeyle yapımcı, ürünlerinin tamamını veya bir kısmını belirli bir bölgede tekele sahip olarak satmak üzere tek satıcıya bedeli karşılığında göndermeyi buna karşılık tek satıcı da sözleşme konusu malları kendi adına ve hesabına satarak malların sürümünü arttırmak için faaliyette bulunmayı yüklenir. Yargıtay 11. HD., E:2017/2676, K:2018/479, T:22.01.2018 

Otomatik İşyeri Tescili – SGK Genelgesi 2018/11

 

 

 

 

 

T.C.

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü

Tarih: 16⁄03⁄2018

Sayı : 24010506-010.06-E. 1654785 

Konu : Otomatik İşyeri Tescili

GENELGE

2018-11

     1- GENEL AÇIKLAMALAR

     Bilindiği üzere, 10/3/2018 tarihli ve 30356 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7099 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci ve 19 uncu maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi;

     “Şirket kuruluşunun ticaret sicil müdürlüklerine bildirilmesi halinde yapılan bu bildirim Kuruma yapılmış sayılır ve ilgililerce ayrıca işyeri bildirgesi düzenlenmez.” şeklinde değiştirilmiş,

     Aynı maddenin altıncı fıkrasına “Bu bildirimlerden hangisinin işyerinin bildirilmesi yerine geçeceği Kurumca belirlenir, belirlenenlerle ilgili ayrıca işyeri bildirgesi düzenlenmez” hükmü eklenmiş,

     Anılan Kanunun 100 üncü maddesinin üçüncü fıkrası “Kurum, bu Kanun gereği verilecek her türlü belge veya bilginin internet, elektronik ve benzeri ortamda gönderilmesi hususunda, gerçek veya tüzel kişiler ile yazılı sözleşme ile yetki verilmiş gerçek veya tüzel kişilere izin vermeye, bu kişileri aracı kılmaya veya zorunlu tutmaya, Kuruma verilmesi gereken her türlü belge, bildirge ve taahhütnamenin gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara verilmesini mecbur kılmaya, söz konusu belgeleri diğer kamu idarelerine ait formlarla birleştirmeye ve bu belgeleri kamu idarelerinin elektronik bilgi işlem ortamından almaya, bu kişilere yapılacak bildirimleri Kuruma verilmiş saymaya, bu Kanunun uygulaması ile ilgili işveren, sigortalı ve diğer kurum, kuruluş ve kişilerin talepleri üzerine veya re’sen düzenleyeceği her türlü bilgi ve belgeyi bilgi işlem ortamında oluşturmaya, bu şekilde hazırlanacak olan bilgi ve belgelerin sadece internet ve benzeri iletişim ortamından ilgili kişilere verilmesini kararlaştırmaya yetkilidir.”

     şeklinde değiştirilmiştir.

     Buna göre, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştırılmasa dahi ticaret sicil müdürlüklerince tescil edilen şirket kuruluşları ile Kuruma verilen yetki doğrultusunda yalnızca yapı ruhsatına istinaden Kurumca otomatik işyeri tescili yapılacağı, bu durumda ilgililerce ayrıca işyeri bildirgesi düzenlenmeyeceği ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 29 uncu maddesinde belirtilen belgeler ile genelge ekinde yer alan formlardan Ek-1, Ek-2’nin valilikler, belediyeler ve ruhsat vermeye yetkili diğer kamu ve özel hukuk tüzel kişilerine, Ek-2’nin ticaret sicil müdürlüklerine verilerek Kurumca ayrıca söz konusu belgelerin istenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

     Bu doğrultuda, işyerinin otomatik tescil işlemi sırasında yapılacak işlemler aşağıda açıklanmıştır.

     2- TİCARET SİCİLİ MÜDÜRLÜKLERİNCE TESCİL EDİLEN ŞİRKET KURULUŞLARINA İSTİNADEN OTOMATİK İŞYERİ TESCİLİ

     2-1- Genel Açıklamalar

     Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik ile sigortalı çalıştırılmasa dahi ticaret sicil müdürlüklerince tescil edilen şirket kuruluşlarına istinaden işyeri tescilinin otomatik yapılmasına karar verilmiştir. Ticaret sicil müdürlüklerince tescil edilen şirketlerin otomatik olarak işyeri tescilinin yapılabilmesi için ticaret sicil müdürlüklerine yapılan şirket kuruluşu başvurularında şirket kuruluş dilekçesi ve bildirim formu ile birlikte;

     – Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 29 uncu maddesine göre işyeri bildirgesi eki belgelerin,

     – Islak imzalı e-Sigorta sözleşmesinin,

     – İşveren haricindeki kişilerce e-Sigorta hizmetleri internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi başvurusunun yapılması durumunda, işveren vekili veya işvereni temsil ve ilzama yetkili olunması ya da işveren adına; Sosyal Güvenlik Kurumuna her türlü başvuruyu yapmaya, Kurumla her türlü sözleşmeyi imzalamaya, Kurumdan her türlü belgeyi teslim almaya ve Kuruma her türlü belgeyi vermeye yetkili olunduğuna veya e-Sigorta hizmetleri internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi başvurusu yapmaya, e-Sigorta sözleşmesi imzalamaya, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi teslim almaya, Kuruma e-Sigorta kanalıyla aylık prim ve hizmet belgesi göndermeye yetkili olunduğuna dair özel vekaletnamenin aslının veya noter onaylı suretinin ya da ilgili idarelerce onaylı suretinin,

     verilmesi gerekmektedir.

     Ticaret sicil müdürlükleri tarafından bu bilgiler Kuruma on-line olarak aktarılacaktır. Bu aktarma sonucunda ticaret sicil müdürlüklerince tescil edilen şirket bakımından işyerinin otomatik tescil işlemi ve e-Sigorta aktivasyon işlemi yapılacak ve işveren Kuruma müracaat etmeden e-Sigorta işlemlerini yapabilecektir.

     Ancak, belgelerin ticaret sicil müdürlüklerine verilmemesi halinde ticaret sicil müdürlüklerince yapılan tescile istinaden işyerinin otomatik tescil işlemi yine yapılacak olup e-Sigorta aktivasyon işlemi gerçekleştirilmeyecektir. Bu durumda, işverenin e-Sigorta işlemlerini yapabilmesi için belirtilen belgelerle bizzat Kuruma başvurması gerekmektedir.

     Ayrıca, ticaret sicil müdürlükleri şirket kuruluş dilekçesi ve bildirim formu ekinde kendisine verilen belgeleri Kurumca istenilmesi durumunda ibraz etmek üzere muhafaza edecektir.

     Yukarıda anlatılan süreç ticaret sicil müdürlüklerince tescil edilen şirketlerin otomatik işyeri tescili ile alakalı olup; otomatik tescil işlemi yapıldıktan sonra işverenin işyerini devretmesi, kapatması, yeni bir e-Sigorta kullanıcısı belirlenmesi gibi diğer bütün işlemlerde Kuruma verilmesi gereken belgelerin (örneğin imza sirküsü vb.) ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü/Sosyal Güvenlik Merkezine verilmesi gerekmektedir.

     Ticaret sicil müdürlükleri şirket kuruluş dilekçesi ve bildirim formu ile birlikte sunulması gerekli olan belgelerin verilmesi konusunda şirket kuruluşu başvurusunda bulunanları uyaracaktır.

     2-2- Ticaret Sicili Müdürlüklerince Tescil Edilen Şirket Kuruluşlarına İstinaden Otomatik İşyeri Tescili

     Ticaret sicili müdürlüklerince tescil edilen şirket kuruluşuna istinaden Kurum tarafından işyeri tescilinin otomatik olarak oluşturulması aşağıda belirtilen aşamalar göz önünde bulundurularak yapılacaktır.

     -Ticaret sicili müdürlüklerince tescil edilen şirket kuruluşuna istinaden yapılacak otomatik tescillerde sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı önem arz etmediğinden, sigortalı çalıştırılmaya ilişkin şirket kuruluş dilekçesi ve bildirim formunda bir bilgi bulunmasa dahi işyeri dosyası otomatik olarak tescil edilecektir. Bu durumda ayrıca işyeri bildirgesi verilmeyecektir.

     -Şirket kuruluş dilekçesi ve bildirim formunda sigortalının çalıştırılmaya başlanacağına dair tarih bulunması halinde dosyanın kapsama alınma tarihi olarak bu tarih, müracaat tarihi olarak şirketin kuruluş tarihi; sigortalı çalıştırılmaya başlanacağına dair tarihin bulunmaması halinde ise dosyanın kapsama alınma tarihi ve müracaat tarihi olarak şirketin kuruluş tarihi esas alınacaktır.

     -Ticaret sicili müdürlüklerince tescil edilen şirket kuruluşuna istinaden işyeri dosyası otomatik oluşturulacak ve işyeri tescil ekranında listeleme menüsünde yer alan işyerine ilişkin bilgileri içeren Ek-3 formunun dökümü alınarak işverene tebliğ edilecektir.

     -Sigortalı çalıştırılmasa dahi otomatik tescil yapılan işyerinde daha sonra işveren tarafından sigortalı çalıştırılmaya başlanılması halinde, işyerinin kanun kapsamına alınış tarihi sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarih esas alınarak güncellenecektir. Ancak bu durumda işyeri bildirgesi istenilmeyecek ve işyeri bildirgesinin verilmemesinden dolayı 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası uygulanmayacaktır.

     -Ticaret sicili müdürlüklerince tescil edilen şirket kuruluşuna istinaden otomatik işyeri tescili yapıldıktan sonra otomatik tescil edilen şirket adına aynı adres için işyeri bildirgesi verilmesi halinde işyeri tescil edilmeyecek ve işlemler otomatik tescil edilen dosya üzerinden yürütülecektir.

     -Otomatik işyeri tescili şirketlerin ilk kuruluşu için söz konusu olduğundan, işyeri bildirgesi verilmesini gerektiren işlemler (şube açılışı, devir, nev’i değişikliği, işyerinin nakli gibi) için işyeri bildirgesi verme yükümlülüğü bulunmaktadır.

     -Otomatik tescil edilen şirketin ihale konusu iş alması, bina inşaatı, şirket kuruluş adresinden faklı bir adreste yeni bir işyeri açması gibi nedenlerle sigortalı çalıştırmaya başlanması halinde işyeri bildirgesi verilecek, verilmemesi halinde 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası uygulanacaktır.

     -Sigortalı çalıştırılmasa dahi otomatik tescil yapılan işyerinde tescil tarihinden itibaren 2 yıl içinde sigortalı çalıştırılmaması halinde oluşturulan dosya sistem tarafından kapsamdan çıkarılacaktır. Ancak 2 yıllık süreden sonra sigortalı çalıştırılması halinde dosya yeniden aktif hale getirilebilecek ve işlemler bu dosya üzerinden yürütülecektir.

     -Ticaret sicili müdürlüklerince tescil edilen şirket kuruluşuna istinaden otomatik tescil edilen işyerlerinden, e-sigorta başvuru sözleşmesi ticaret sicil müdürlüklerine verildiğinden, ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuruya gerek kalmadan e-Sigorta kullanıcı adı ve şifresi üretilerek e-Devlet üzerinden ilgiliye gönderilecektir.

     3- VALİLİKLER, BELEDİYELER VE RUHSAT VERMEYE YETKİLİ DİĞER KAMU VE ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİLERİNCE VERİLEN YAPI RUHSATLARINA İSTİNADEN OTOMATİK İŞYERİ TESCİLİ

     3-1- Genel Açıklamalar

     Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında yapılan değişiklik ile Kuruma verilen yetki doğrultusunda Kurum; valilikler, belediyeler ve ruhsat vermeye yetkili diğer kamu ve özel hukuk tüzel kişilerince verilen yapı ruhsatlarına istinaden otomatik işyeri tescili yapılmasına karar vermiştir. Yapı ruhsatlarına istinaden otomatik işyeri tescili yapılabilmesi için yapı ruhsatına başvuranlar tarafından ruhsat vermeye yetkili mercilere yapılan yapı ruhsatı başvurularında;

     – Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 29 uncu maddesine göre işyeri bildirgesi eki belgelerin,

     – Yapı ruhsatına ilişkin bildirim formunun

     – Islak imzalı e-Sigorta sözleşmesinin,

     – İşveren haricindeki kişilerce e-Sigorta hizmetleri internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi başvurusunun yapılması durumunda, işveren vekili veya işvereni temsil ve ilzama yetkili olunması ya da işveren adına; Sosyal Güvenlik Kurumuna her türlü başvuruyu yapmaya, Kurumla her türlü sözleşmeyi imzalamaya, Kurumdan her türlü belgeyi teslim almaya ve Kuruma her türlü belgeyi vermeye yetkili olunduğuna veya e-Sigorta hizmetleri internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi başvurusu yapmaya, e-Sigorta sözleşmesi imzalamaya, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi teslim almaya, Kuruma e-Sigorta kanalıyla aylık prim ve hizmet belgesi göndermeye yetkili olunduğuna dair özel vekaletnamenin aslının veya noter onaylı suretinin ya da ilgili idarelerce onaylı suretinin,

     verilmesi gerekmektedir.

     Ruhsat vermeye yetkili merci tarafından bu bilgiler Kuruma on-line olarak aktarılacak tır. Bu aktarma sonucunda yapı ruhsatına istinaden işyerinin otomatik tescil işlemi ve e-Sigorta aktivasyon işlemi yapılacak ve işveren Kuruma müracaat etmeden e-Sigorta işlemlerini yapabilecektir.

     Ancak, bu belgelerden yapı ruhsatına ilişkin bildirim formu hariç diğer belgelerin yapı ruhsatı vermeye yetkili mercilere verilmemesi halinde yapı ruhsatına istinaden işyerinin otomatik tescil işlemi yine yapılacak olup, e-Sigorta aktivasyon işlemi gerçekleştirilmeyecektir. Bu durumda, işverenin e-Sigorta işlemlerini yapabilmesi için belirtilen belgelerle bizzat Kuruma başvurması gerekmektedir.

     Ayrıca, ruhsat vermeye yetkili merci yapı ruhsatı ekinde kendisine verilen belgeleri Kurumca istenilmesi durumunda ibraz etmek üzere muhafaza edecektir.

     Yukarıda anlatılan süreç yapı ruhsatlarının verilmesinde otomatik işyeri tescili ile alakalı olup tescil işlemi yapıldıktan sonra işverenin işyerini devretmesi, kapatması, yeni bir e-Sigorta kullanıcısı belirlenmesi gibi diğer bütün işlemlerde Kuruma verilmesi gereken belgelerin (örneğin imza sirküsü vb.) ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü/Sosyal Güvenlik Merkezine verilmesi gerekmektedir.

     Ruhsat vermeye yetkili merciler yukarıda belirtilen belgelerin verilmesi konusunda yapı ruhsatı başvurusunda bulunanları uyaracaktır. Buna rağmen, özellikle yapı ruhsatına ilişkin bildirim formunun ruhsat vermeye yetkili mercie verilmemesi otomatik işyeri tescili için zorunlu olan verilerin Kuruma aktarılmaması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda, yapı ruhsatının verilme aşamasında otomatik işyeri tescili yapılamayacak olup; işverenin sigortalı çalıştırmaya başladığının kendisi tarafından işyeri bildirgesi verilerek bildirilmesi veya Kurumca tespit edilmesi halinde işyeri tescil edilecek, işyeri bildirgesinin yasal süresinde verilmemesi halinde 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası uygulanacaktır.

     3-2- Yapı Ruhsatına İstinaden İşyeri Tescili 

İşyeri tescilinin otomatik olarak oluşturulması aşağıda belirtilen aşamalar göz önünde bulundurularak yapılacaktır.

     -Yapı ruhsatına istinaden yapılacak otomatik tescillerde sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı önem arz etmediğinden sigortalı çalıştırılmaya ilişkin yapı ruhsatında bir bilgi bulunmasa dahi işyeri dosyası tescil edilecektir. Bu durumda ayrıca işyeri bildirgesi verilmeyecektir.

     -Yapı ruhsatında sigortalının çalıştırılmaya başlanacağına dair tarih bulunması halinde dosyanın kapsama alınma tarihi olarak bu tarih, müracaat tarihi olarak ruhsatın onay tarihi, sigortalı çalıştırılmaya başlanacağına dair tarihin bulunmaması halinde ise dosyanın kapsama alınma tarihi ve müracaat tarihi olarak ruhsatın onay tarihi esas alınacaktır.

     -Yapı ruhsatında yapı sahibi ve yapı müteahhidi bölümlerinde belirtilen kişilerin aynı olması halinde yapı sahibi adına, farklı olması halinde ise yapı müteahhidi adına dosya tescili yapılacaktır.

     -Yapı ruhsatına istinaden işyeri dosyası otomatik oluşturulacak ve işyeri tescil ekranında listeleme menüsünde yer alan işyerine ilişkin bilgileri içeren Ek-3 formunun dökümü alınarak işverene tebliğ edilecektir.

     -Sigortalı çalıştırılmasa dahi otomatik tescil yapılan işyerinde daha sonra işveren tarafından sigortalı çalıştırılmaya başlanılması halinde işyerinin kanun kapsamına alınış tarihi sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarih esas alınarak güncellenecektir. Ancak bu durumda işyeri bildirgesi istenilmeyecek ve işyeri bildirgesinin verilmemesinden dolayı 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası uygulanmayacaktır.

     -Yapı ruhsat onay tarihinden önceki bir tarihte sigortalı çalıştırıldığının tespit edilmesi durumunda işyeri bildirgesi verme yükümlülüğünün bulunması nedeniyle, sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarih esas alınarak işyeri tescili güncellenerek 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası uygulanacaktır.

     -Sigortalı çalıştırılmasa dahi otomatik tescil yapılan işyerinde tescil tarihinden itibaren 2 yıl içinde sigortalı çalıştırılmazsa oluşturulan dosya sistem tarafından kapsamdan çıkarılacaktır. Ancak 2 yıllık sürenin sonunda kapsamdan çıkarılan işyeri dosyasının oluşturulmasına esas olan yapı ruhsatının geçerli olduğuna dair veya söz konusu yapı ruhsatına ilişkin yenileme ruhsatı ile başvurulması halinde dosya yeniden aktif hale getirilebilecek ve asgari işçilik tespitine ilişkin 5510 sayılı Kanunun 85 inci maddesi uyarınca ünitece yapılacak araştırma işlemi bu dosya üzerinden yürütülecektir.

     -Yapı ruhsatına istinaden otomatik işyeri tescili yapıldıktan sonra yapı sahibi/yapı müteahhiti adına ilçe bazında aynı TC/Vergi Kimlik, ada ve parsel numarasıyla işveren tarafından işyeri bildirgesi verilmesi halinde işyeri tescil edilmeyecek ve işlemler otomatik tescil edilen dosya üzerinden yürütülecektir.

     -Yapı ruhsatına istinaden otomatik tescili yapılan kişi tarafından herhangi bir sigortalı çalıştırılmaksızın anahtar teslimi suretiyle işin yaptırılması ve işi alan müteahhit tarafından işyeri dosyası açılmak üzere başvuru yapılması durumunda, otomatik tescil edilen işyeri dosyası üzerinden işlemler yürütülecektir. Ancak bu durumda, dosyanın tescil edildiği Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü/Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğü tarafından dosyada müteahhit adına güncelleme işlemleri gerçekleştirilecektir.

     -Kurum tarafından otomatik tescil edilen işyeri dosyasından hiç bildirimde bulunulmamasına karşın asgari işçilik miktarının tespiti için başvuru yapılması halinde ünitece yapılacak araştırma işlemi, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 112 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca otomatik tescil edilen dosyadan yapılacaktır.

     – Yapı ruhsatına istinaden otomatik tescil edilen işyerlerinden, e-sigorta başvuru sözleşmesi ruhsat vermeye yetkili mercie verildiğinden ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuruya gerek kalmadan e-Sigorta kullanıcı adı ve şifresi üretilerek e-Devlet üzerinden ilgiliye gönderilecektir.

     – Yapı ruhsatı dışında kalan diğer tüm ruhsatlar bakımından sigortalı çalıştırılması halinde işyeri dosyası tescil edilebilmesi için işyeri bildirgesi verme yükümlülüğü bulunmaktadır.

     4. DİĞER HUSUSLAR

     Bu genelgede belirtilen hükümler 7099 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci ve 19 uncu maddesinin yürürlüğe girdiği 10/03/2018 tarihinde uygulanmaya başlanır.

 

Ekler: 
Ek-1: Yapı Ruhsatına İlişkin Bildirim Formu 
Ek-2: e-Sigorta Sözleşmesi
Ek-3: Tescil Tebligat Dökümü

 

Not: Genelgenin orijinaline buradan ulaşabilirsiniz.

Proforma Fatura – Ticari Defterlerin Delil Niteliği

 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı
E:2018/4, K: 2018/80, T:24.01.2018

  • Proforma Fatura
  • Ticari Defterlerin Delil Niteliği

DAVA: Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Denizli 1. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.06.2012 gün ve 2010/436 E., 2012/335 K. sayılı karar, davalı … Tekstil İth. İhr. Paz. San. ve Tic. AŞ. vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 07.03.2013 gün ve 2012/14861 E., 2013/4278 K. sayılı kararı ile: 
(… Davacı vekili, davalı şirkete 10 adet fatura ile yurt dışından 206.489,22 kg. iplik satıldığını, toplam 547.374,14 USD tutarındaki alacağa karşılık 416,000 USD ödeme yapıldığını, bakiye 131.347,14 USD alacağın ödenmemesi üzerine, alacağın tahsili için başlatılan 2010/288 esas sayılı icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıdan 16/1 ve 20/1 kalitesinde iplik alımı için müracaat ettiklerini ve 07.10.2009 tarihli proforma fatura ile davacının 16/1 iplik için 1.92 USD 20/1 iplik için 1,88 USD ve toplam 416,000 USD fiyat bildirdiğini, teklifin kabul edilerek peşin ödeme yapıldığını, daha sonra yapılan fiyat artışının geçersiz olduğunu ve malın tam tesliminin gerçekleşmediğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacı yanca gönderilen ipliklere ilişkin faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olduğu ve davacının 131.347,14 USD alacaklı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki akdi ilişki davacı yanca davalıya gönderilen 07.10.2009 tarihli proforma fatura ile kurulmuştur.

07.10.2009 tarihli proforma fatura içeriğine göre, davacı 16/1 iplik için 1.88 USD birim fiyat ve 160.000 kg teslimatın, 20/1 iplik için 1,92 USD birim fiyat ve 60,000 kg teslimatın, toplam 416,000 USD bedel ödendikten sonra yapılacağını bildirmiştir.

Davalı taraf kararlaştırılan fiyatlar üzerinden toplam 416,000 USD tutarı davacının bildirdiği Euro hesabına 16.11.2009 tarihli banka havalesi ile proforma faturasını ilgi tutarak göndermiş ve davacı ödemeyi teslim almıştır.

Davacı ödemeyi teslim aldıktan sonra proforma faturayla kurulan sözleşme uyarınca iplikleri 24.12.2009 tarihinden başlayarak 8 partide teslimata başlamıştır.

21.06.2010 tarihli teslimat sonrası 20/1 iplik 59.898,22 kg 16/1 iplik 146.556,80 kg. aldığı dolayısıyla sözleşme ile teslimi taahhüt edilen miktar henüz tamamlanmamıştır.

Açıklandığı üzere akdi ilişki peşin ödeme ve sonrasında malın teslimi şeklinde kurulmuş, davalı peşin ödemeyi gerçekleştirmiş olup davacı ise henüz teslimatı tamamlamamıştır.

Davacının gümrük belgeleri ekine eklediği faturalarda bildirdiği birim fiyatlar akdin birim fiyat yönünden değiştirildiği anlamına gelmez Çünkü ödeme peşin olarak yapılmış ve birim fiyat kesinleşmiştir.

Hal böyle olunca davacının fiyat farkı talep edemeyeceği dikkate alınarak davanın reddi gerekirken, sözleşmenin yorumunda hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…)
gerekçesi ile oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkili ile davalı arasında kadre ipliği alımına ilişkin on ayrı satış ilişkisi çerçevesinde teslim edilen ve on adet faturaya bağlanan 547.374,14 USD değerindeki mal bedelinin 416.000 USD’lik bölümünün davalı şirketçe ödendiğini, bakiyesinin ödenmesi istendiğinde davalının birim fiyatın faturaya fazla yazıldığı yönünde itirazda bulunarak ödemeden kaçındığını, gönderilen ihtar sonrasında da bu kez malların bir kısmının teslim de edilmediğini gerekçe göstermeleri üzerine başlattıkları icra takibine haksız şekilde itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davacı ile müvekkili arasında tek bir sözleşme ilişkisinin söz konusu olduğunu, davacı şirketin 16.11.2009 tarihli proforma fatura ile bildirdiği birim satış değerleri üzerinden toplam 220 ton iplik bedeli olan 416.000 USD’nin 16.11.2009 tarihinde davacıya ödendiğini, proforma faturada gösterilen bedelin müvekkilince kabul edilip sözleşme bedelinin aynı gün peşinen ödenmesi ile sözleşmenin kurulduğunu ve davacının teslim yükümlülüğünün doğduğunu, buna rağmen davacının hâlen mal teslimini tamamlamadığını, teslim ettiği ipliklerle ilgili kesilen faturaları proforma faturadaki birim fiyatları üzerinden tanzim eden davacının kalan mallarla ilgili faturaları ise kötü niyetle anlaşmaya aykırı şekilde yüksek değer üzerinden düzenlediğini, yurt dışı merkezli müvekkil şirketin kalan malların teslim edilmemesinden çekindiği için fatura içerikleri üzerinde durmadığını ve davacının bu müzayaka hâlinden istifade etmek gayretinde olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. 

Mahkemece proforma faturanın gerçek anlamda fatura niteliği taşımayan ön akit niteliğinde bir belge olduğu, davalının davacı tarafça gönderilen ve proforma faturadan farklı birim fiyatlar içeren faturalara Türk Ticaret Kanunu’nun 23’üncü maddesi ikinci bendinde öngörülen sürede itiraz etmediği ve emtiayı bu bedeller üzerinden gümrükten çekip ticari defterlerine işlediği, bu nedenle davalının düzenlenen faturadaki fiyatları kabul etmiş sayılacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı borçludan takip konusu asıl alacağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmiştir. 

Davalı vekilinin temyiz itirazları üzerine Özel Dairece hüküm, karar başlığında yazılı gerekçelerle ve oy çokluğu ile bozulmuştur.
Bozma kararına karşı yerel mahkeme ilk kararındaki gerekçelere dayanarak direnmiş, direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; proforma faturada yazılı mal bedelinin alıcı tarafça tümden ve peşinen ödenmesi üzerine kısım kısım mal teslimi yapan satıcının proforma faturada gösterilen birim değerden fazlasını fatura ettiği olayda sözleşmenin hangi anda kurulmuş sayılacağı, burada varılacak sonuca göre sözleşmeye aykırı şekilde bedel istendiği iddiasında bulunarak ödemeden kaçınan alıcı davalının bu faturalara süresinde itiraz etmemiş ve fakat bu faturaları kendi ticari defterlerine kaydetmiş olmasının hukuki sonuçlarının ne olacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için proforma faturanın hukuki niteliği, faturanın delil olma özelliği mahiyeti ve faturaya itirazın hukuki sonuçları ile ticari defter kayıtlarının ispat etkisi üzerinde durulmalıdır. 

Bilindiği gibi sözleşme ilişkisi, sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile kurulur (BK m.1/I ve 2/I; TBK m.1/I ve 2/I). Bunun için de sözleşmenin taraflarından birinin teklifinin (icabının, önerisinin) diğeri tarafından kabul edilmesi yeterlidir. Sözleşmenin esaslı olmayan unsurlarının (ikincil hususların) bu aşamada kararlaştırılması şart değildir, bir diğer deyişle bunların kararlaştırılmamış olması hâlinde dahi sözleşme kurulmuş sayılır. Ticari teamülde de sözleşmeler tarafların çeşitli kanalları kullanarak icap ve kabul iradelerini birbirine iletmeleri ile kurulmaktadır. 

Proforma fatura gerek (sözleşmenin akdedildiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 s.) Türk Ticaret Kanunu (m.23) ve gerek Vergi Usul Kanunu (m.229 vd) anlamında bir fatura olmayıp, satıcının, satım konusu malın niteliklerini ve özellikle satış tutarını gösterdiği bir metindir (aynı yönde HGK, 14.11.1970 gün ve 1966/T-1586 E., 1970/619 K.). Yukarıda gösterilen ilkeler çerçevesinde bu metin sadece sözleşmenin asli unsurlarını gösteriyor ve karşı yanın (alıcının) karşı tekliflerinin de dikkate alınabileceği yönünde açıklık içeriyor veya bunun mümkün olduğu metinden anlaşılıyorsa, borçlar hukuku bakımından “icaba davet” sayılabilirken; satım sözleşmesine konu malın niteliklerine ve semenin tartışmasız, net tutarı gibi asli ve teslim yer ve şekli ile ödeme koşulları gibi tali tüm unsurları içeriyor ve alıcının karşı tekliflerini sunmasına imkân vermiyorsa “icap” sayılabilir (bkz. Ünal, O. K.: Fatura ve İspat Kuvveti, 4.b., Ankara 2006, s.33 vd.).

Metnin bu ilkeler çerçevesinde değerlendirilmesi üzerine icaba davet niteliğindeki bir proforma fatura bakımından alıcının iradesini açıklaması “icap=öneri” sayılır; oysa proforma fatura tam anlamıyla icap niteliğinde ise alacaklının iradesini açıklaması ile sözleşme kurulmuş sayılmalıdır. 

Sınırlı biçimde sayılmış birkaç sözleşme türü dışında, icap ve kabulün mutlak suretle sarih bir irade açıklaması yolu ile yapılması şart değildir. Gönderilmiş malın alınıp kabul edilmiş ya da tüketilmiş olması, bedelinin ödenmesi, hizmetin kullanılması gibi davranışlar da sözleşmenin kuruluşunu sağlayan irade açıklamaları olarak yorumlanabilmektedir. 

Fatura ise proforma faturadan farklı olarak sözleşmenin bağıtlanması sürecinde değil ifası sürecinde düzenlenen bir belgedir. Nitekim (sözleşmenin akdedildiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 s.) Türk Ticaret Kanunu’nun 23’üncü maddesinde ticari işletmesi icabı bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir iş görmüş yahut bir menfaat temin etmiş olan tacirin, diğer tarafın talebi üzerine bir fatura düzenlemek ve bedeli ödenmiş ise bunu da faturada göstermek zorundadır (benzer şekilde VUK.m.229). 

Fatura sadece sözleşmenin ifası ile ilgili olmayıp, gerek vergi sorumluluğu bakımından kamu hukuku ile ve gerek ispat yükünün belirlenmesi bakımından usul hukuku ile de ilgisi mevcuttur. Nitekim 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, bir faturayı alan kimsenin, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde içeriği hakkında bir itirazda bulunmamış olması hâlinde, bunun içeriğini kabul etmiş sayılacağına dair bir adi kanuni karine öngörülmüştür. Aksi ispat edilebilen bu kanuni karine çerçevesinde faturayı tebliğ alan fakat yasal süresi içinde itiraz etmeyen alıcı, faturada gösterilen mal veya hizmeti teslim aldığını ve faturada yazılı tutardan sorumlu olduğunu kabul etmiş sayılır. Faturaya itiraz hâlinde ispat yükü yer değiştirir ve bu kez satıcı veya hizmet sağlayıcısı o miktarda mal ve hizmeti teslim ettiğini ve bedelin faturada yazılı olduğu tutar kadar olduğunu ispat yükü altına girer. 

Ticari defterlerin delil niteliğine gelince; bu husus taraflar arasındaki sözleşmenin bağıtlandığı, faturaların düzenlendiği, malın teslim edildiği ve icra takibi ile eldeki davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 82’nci ve izleyen maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 84’üncü maddesinde, kanuna uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin içeriğinin, sahibi ve halefleri aleyhinde delil sayılacağı açıkça yazılmıştır. Daha sonra 01.07.2012 günü yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ticari defterlerin delil niteliği hakkında düzenleme getirilmemiş, onun yerine 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222’nci maddesinde bu yönde düzenleme yapılmıştır. 

Bu açıklama ve ilkeler ışığında somut olaya dönüldüğünde;

Davacı satıcı 16.11.2009 tarihli proforma fatura ile iki kalem malın birim satış fiyatı, miktarı ve toplam tutarı ile malın menşeini, yükleme yer ve tarihi ile teslim biçimini belirtmiş ve ödeme için IBAN ve SWIFT bilgilerini göstermiştir. Davalı alıcı aynı gün bu teklifi kabul ederek proforma faturada yazılı tutarı peşin olarak satıcıya transfer etmiştir. Bu hâliyle proforma faturanın icap (=öneri) niteliğinde olduğu ve davalının kabulü ile, Özel Daire bozma kararında da belirtildiği üzere, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu kabul edilmelidir. 
Süreç içinde davacı satıcı sözleşme konusu emtiayı partiler hâlinde davalı alıcıya göndermiş ve farklı birim fiyatlar üzerinden düzenlediği faturaları da teslim etmiştir. Davalı alıcı bu faturalara itiraz etmediği gibi bunları ticari defterlerine de kaydetmiştir. 

Proforma faturada belirtilen tutarın peşinen ödenmesinden sonra faturalarda farklı tutarların gösterilmesi, somut olay bakımından bedel bakımından yeni bir icap sayılır ve davalının buna itiraz etmeyerek faturayı defterine kaydetmesi de bu yeni bedel üzerinden sözleşmenin tadil edildiği anlamına gelir. 

Davalı alıcının aleyhinde girişilen icra takibinde gönderilen ödeme emrine yönelik 27.08.2010 tarihli itirazında proforma faturadaki teklif bedelleri derhal ödenmekle sözleşme bu birim değerler üzerinden kurulduğunu, bu fiyatlara göre de hâlen eksik mal tesliminin söz konusu olduğunu, ne var ki satıcı tarafın anlaşmaya aykırı yeni faturalar düzenlemesini hile (aldatma) niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür. Ancak yukarıdan beri yapılan açıklamalar çerçevesinde davalının faturalara itiraz etmeyerek defterlerine de kaydetmesi ile benimsediğini gösterdiği, yeni tutarlar bakımından takibe yönelik itirazının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. 

Sonuç olarak somut olay bakımından, icap (=öneri) niteliğinde sayılan proforma faturada yazılı mal bedelinin alıcı tarafça tümden ve peşinen ödenmesi ile sözleşmenin kurulmuş sayılacağı, bunun üzerine kısım kısım mal teslimi yapan satıcının proforma faturada gösterilen birim değerden fazla tutarlarla düzenlediği faturaların itiraz edilmeyerek ticari defterlere kaydı ile sözleşmenin bu yeni tutarlar üzerinden tadil edildiğinin kabulü ve alıcının bu miktarlardan sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır. 
Hâl böyle olunca, yerel mahkemece verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur. 

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı … Tekstil İth. İhr. Paz. San. ve Tic. AŞ. vekilinin mahkemece hükmolunan icra inkâr tazminatına ilişkin temyiz itirazları incelenmediğinden bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir. 
SONUÇ: Davalı … Tekstil İth. İhr. Paz. San. ve Tic. AŞ. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, adı geçenin icra inkâr tazminatına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 24.01.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

Tasfiyede Kalan Varlığın Dağıtılması İçin Beklenecek Süre

T.C. 

GÜMRÜK VE TİCARET BAKANLIĞI

İç Ticaret Genel Müdürlüğü

 

Sayı: 50035491-431.04

Konu: Tasfiyede Kalan Varlığın Dağıtılması İçin Beklenecek Süre

……………….. TİCARET SİCİLİ MÜDÜRLÜĞÜNE

6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 68 inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 543 üncü maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak, tasfiyede kalan varlığın dağıtılabilmesi için alacaklılara üçüncü kez yapılan çağrı ilanından itibaren geçmesi gereken bir yıllık süre altı aya indirilmiştir. Bu sayede şirketlerin tasfiyelerini altı ay gibi bir sürede tamamlamaları imkanı getirilmiştir.

Son dönemde Bakanlığımıza intikal eden muhtelif yazılardan, mezkur düzenlemenin yürürlüğe girdiği 09.08.2016 tarihinden önce tasfiye haline giren şirketleri kapsayıp kapsamadığı hususunda ticaret sicili müdürlüklerince tereddüt yaşandığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 6102 sayılı Kanunun 541 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, tasfiye haline giren şirketlerde, alacaklı oldukları şirket defterlerinden veya diğer belgelerden anlaşılan ve yerleşim yerleri bilinen kişiler taahhütlü mektupla, diğer alacaklılar Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ve şirketin internet sitesinde ve aynı zamanda esas sözleşmede öngörüldüğü şekilde, birer hafta arayla yapılacak üç ilanla şirketin sona ermiş bulunduğu konusunda bilgilendirilerek, alacaklarını tasfiye memurlarına bildirmeye çağrılmakta ve 543 üncü maddede düzenlenen süre üçüncü çağrı ilanından itibaren başlamaktadır.

Bu itibarla;

  • 6728 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 09.08.2016 tarihinden önce tasfiye halinde olduğu tescil edilen şirketlerde, kalan varlığın bir yıl geçmeden dağıtılmasına yetki tanıyan mahkeme kararı bulunmadıkça ve şirket sözleşmesinde aksine daha uzun süre öngörülmemişse üçüncü çağrı ilanından itibaren bir yılllık sürenin tamamlanmasının ardından kalan varlık dağıtılarak tasfiyenin sonlandırılması,
  • 09.08.2016 tarihinden sonra tasfiye halinde olduğu tescil edilen şirketlerde ise, şirket sözleşmesinde veya alacaklılara yapılan çağrı ilanında aksine daha uzun süre öngörülmemişse üçüncü çağrı ilanından itibaren 6728 sayılı Kanunun 68 inci maddesi ile değişik 543 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen altı aylık sürenin tamamlanmasının ardından kalan varlık dağıtılarak tasfiyenin sonlandırılması
  • Şirket sözleşmelerinde kalan varlığın dağıtılması için bir yıl veya daha uzun süre beklenmesi öngörülen şirketlerde, tasfiyenin 6728 sayılı Kanunun 68 inci maddesi ile değişik 543 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen altı aylık sürede tamamlanmasının istenmesi durumunda, şirket sözleşmesinin ilgili hükmünün Kanunda yapılan değişikliğe uygun olarak değiştirilmesi,

Gerekmektedir.

Bilgi ve gereğini rica ederim.

Adnan YANKIN

Bakan a.

Genel Müdür V.

Yazının orijinaline buradan ulaşabilirsiniz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Değişen 16 Maddesi

ttk-maddeler

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16 maddesi, 2018 yılı Mart ayı içerisinde yürürlüğe giren 7069, 7078, 7079, 7099 ve 7101 sayılı Kanunlar ile değiştirilmiştir.

Değişikliğe uğrayan kanun maddeleri aşağıda yer alan ilgili madde başlıkları altına işlenmiştir:

Kitap: Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu (Tebliğler ve Tartışmalar)

148489-9786051526577_tn_lrgYürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında TÜRK TİCARET KANUNU SEMPOZYUMU adlı eser İstanbul Üniversitesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı tarafından, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin işbirliği ile 20 Ekim 2017 tarihinde gerçekleştirilen “Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu” isimli sempozyumda sunulan tebliğlerin metinleri ile tartışmaların bir araya getirilmesi sonucu gün ışığına çıkmıştır. Böylece özellikle sempozyumu izleyemeyen meslektaşlarımızın eserin yayımlanması yönündeki ısrarlı taleplerine kısa bir süre sonra karşılık verilerek, onların da tespit, değerlendirme ve tartışmalardan yararlanmalarına imkan sağlanmıştır. (ÖNSÖZDEN)

Yayıncının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

……..

Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında

TÜRK TİCARET KANUNU SEMPOZYUMU

(TEBLİĞLER ve TARTIŞMALAR)
20 Ekim 2017

………

İÇİNDEKİLER

Önsöz

İçindekiler

Kısaltmalar

Açılış Konuşmaları

BİRİNCİ OTURUM

Yard. Doç. Dr. M. Fatih ARICI
Haksız Rekabet ve Yargıtay Kararları

Yard. Doç. Dr. İlhan YİĞİT
Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü

Doç. Dr. Ali PASLI
Yargıtay Kararları Işığında Anonim Şirket Sermaye Artırımı

Tartışmalar

İKİNCİ OTURUM

Prof. Dr. Füsun NOMER ERTAN
Yargıtay Kararları Işığında Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi

Yard. Doç. Dr. Fatih AYDOĞAN
Anonim Şirketlerde Kar Payının Ödenmesine Mahkemece Karar Verilip Verilemeyeceği Meselesi

Tartışmalar

ÜÇÜNCÜ OTURUM

Prof. Dr. Mehmet HELVACI
Anonim Ortaklık Tarafından Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Sorumluluk Davalarında Genel Kurul Kararının Gerekli Olup Olmadığı Sorunu

Prof. Dr. Abuzer KENDİGELEN
Çatışan ve Yarışan Kararlar

Tartışmalar

Afiş ve Sempozyumdan Fotoğraflar

III. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu – Banka ve Sermaye Piyasası Hukuku – 26 Mayıs 2017

Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından geleneksel olarak düzenlenen III. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu bu yıl 26 Mayıs 2017 tarihinde düzenlenecektir. Bu yılın konusu “Banka ve Sermaye Piyasası Hukuku” olarak belirlenmiştir. Çeşitli ülkelerden alanında yetkin akademisyen ve diğer araştırmacıların katılacağı program herkese açık olup ücretsizdir.

Yer / Venue / Ort: Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Milli İrade Binası Konferans Salonu, Ayvalı Mah. Gazze Cad. No. 7 Keçiören / ANKARA

Programa kayıt yaptırmak için: http://commerciallaw.ybu.edu.tr

Sempozyum Websitesi: http://www.ybu.edu.tr/hukuk/tfmsempozyum

III. TİCARET HUKUKU ULUSLARARASI SEMPOZYUMU- BANKA VE SERMAYE PİYASASI HUKUKU

08:45 – 16:00 Kayıt/Registration/Registrierung

08:50 – 09:00 Açılış Konuşmaları/Opening Speeches/Begrüßung

09:00 – 10:45 BİRİNCİ OTURUM/FIRST SESSION/ERSTE SITZUNG

Oturum Başkanı/Chair/Sitzungsleiter: Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, İ.D. Bilkent Üniversitesi/İ.D. Bilkent University/İ.D. Bilkent Universität

Neuregelung des deutschen Rechts zum Delisting/Alman Hukukunda Borsa Kotundan Çıkmaya (Delisting) İlişkin Yeni Düzenlemeler/New Regulations on Delisting in German Law, Prof. Dr. Barbara GRUNEWALD, Universität zu Köln/ Köln Üniversitesi/University of Köln

Sermaye Piyasası Kanununda Sermaye Piyasası Aracı Kavramı/Capital Market Instruments in Capital Market Law/Instrumente des Kapitalmarkts im Kapitalmarktgesetz/Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Burak ADIGÜZEL, Erciyes Üniversitesi/Erciyes University/Erciyes Universität

Halka Açık Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Kâr Payı Alma Hakkı/The Right of Shareholders to Receive Dividends in Publicly Held Companies/Das Recht auf Dividende des Aktionärs in Publikumsgesellschaften, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Aslı Elif USLUEL, İ.D. Bilkent Üniversitesi/İ.D. Bilkent University/İ.D. Bilkent Universität

Halka Açık Ortaklıklarda Yönetim Kontrolü Kavramı–Yönetim Kontrolünde Değişiklik Olması ve Buna Bağlanan Sonuçlar/Corporate Control in Publicly Held Companies–Changes in Corporate Control and Its Consequences/Kontrollbegriff, Kontrollwechsel und ihre Folgen in Publikumsgesellschaften, Dr. Yusuf Z. SÖNMEZ, SPK/Capital Markets Board of Turkey/Der türkische Kapitalmarktrat

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS/DISKUSSIONEN

10:45 – 11:00: KAHVE ARASI/COFFEE BREAK/KAFFEEPAUSE

11:00 – 12:45 : İKİNCİ OTURUM/SECOND SESSION/ZWEITE SITZUNG

Oturum Başkanı/Chair/Sitzungsleiter: Prof. Dr. Korkut ÖZKORKUT, Ankara Üniversitesi/Ankara University/Universität Ankara

Türk Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu’nun Kurumsal Yönetim Kavramına Yaklaşımlar–Yaklaşım Farklarının Sonuçları/The Approaches of Turkish Commercial Code and Capital Market Code to Corporate Governance Concept- Results of Different Approaches/Herangehensweise an den Begriff Corporate Governance im türkischen Handels-und Kapitalmarktgesetz–Die aus der Herangehensweise-Unterschiede resultierenden Ergebnisse, Prof. Dr. Çağlar MANAVGAT, İ.D. Bilkent Üniversitesi/İ.D. Bilkent University/İ.D. Bilkent Universität

Özel Sektör Tahvillerinin İhracından Kaynaklı Yatırımcılara Karşı Sorumluluk Esasları/Principles of Liability to Investors for Issuing Private Sector Bonds/ Die Haftungsgrundsätze gegenüber den Anlegern wegen Emission von Unternehmensanleihen, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Muzaffer EROĞLU; Arş. Gör./Research Asst. Nihan DEĞİRMENCİOĞLU AYDIN; Arş. Gör./Research Asst. Sevda BORA, Kocaeli Üniversitesi/Kocaeli University/Universität Kocaeli

Serbian Capital Market: quo vadis?/Sırbistan Sermaye Piyasası: quo vadis?/ Serbischer Kapitalmarkt: quo vadis?, Assoc. Prof. Dr./Doç. Dr. Predrag DEDEİĆ, Belgrade Banking Academy/Belgrad Banka Akademisi/Belgrader Bankakademie

Sermaye Piyasası Kanunu‘nun İlişkili Taraf İşlemi Düzenlemelerinin Şirketler Topluluğu Açısından Değerlendirilmesi/Evaluating Capital Market Law Provisions for Related Party Transactions with regard to Corporate Group/Beurteilung von Vorschriften des Kapitalmarktgesetzes betreffend “Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen” hinsichtlich der Gesellschaftengruppe, Dr. Mehmet Ali AKSOY, Gazi Üniversitesi/Gazi University/Gazi Universität

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS/DISKUSSIONEN

12:45 – 14:00 ÖĞLE ARASI/LUNCH BREAK/MITTAGESSEN

14:00 – 15:45 ÜÇÜNCÜ OTURUM/THIRD SESSION/DRITTE SITZUNG

Oturum Başkanı/Chair/Sitzungsleiter: Prof. Dr. İsmail KAYAR, İstanbul Kemerburgaz Üniversitesi/İstanbul Kemerburgaz University/İstanbul Kemerburgaz Universität

Die Übertragung von Bankdarlehen/Banka Kredilerinin Devri/Transfer of Bank Loans, Prof. Dr. Jan LIEDER, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg/Freiburg Üniversitesi/University of Freiburg

Fonksiyonları Açısından TMSF ve YTM‘nin Karşılaştırılması/Comparison for Functions Between Saving Deposit Insurance Fund (SDIF) and Investor Compensation Center (ICC)/Vergleichung der Funktionen des Einlagesicherungsfonds (TMSF) mit dem Anlegerentschädigungszentrum (YTM) Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. M. Fahrettin ÖNDER, Süleyman Demirel Üniversitesi/Süleyman Demirel University/Süleyman Demirel Universität

Bankacılık Kanunu’nun 62. Maddesinin Hukukî Niteliği, Uygulama Alanı ve Mülkiyet ve Miras Hakkı Yönünden Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu/Legal Nature, Scope of Application and Unconstitutionality with Regard to Property and Inheritance Rights of Art. 62 of Banking Law/Rechtliche Natur und Anwendungsbereich des Art. 62 des Bankengesetzes sowie Verfassungswidrigkeitsproblem des Art. 62 hinsichtlich des Eigentums- und Erbrecht, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Tamer BOZKURT, Hasan Kalyoncu Üniversitesi/Hasan Kalyoncu University/Hasan Kalyoncu Universität

Bankaların Borçlanma Araçlarını Hisse Senedine Dönüştürme Yetkisi/Authorisation of Banks to Convert Debt Instruments into Shares/Befugnis der Banken auf Umtausch der Schuldinstrumente in Aktien, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Hülya ÇOŞTAN, Ankara Üniversitesi/Ankara University/Universität Ankara

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS/DISKUSSIONEN

15:45 – 16:00 KAHVE ARASI/COFFEE BREAK/KAFFEEPAUSE

16:00 – 18:00 DÖRDÜNCÜ OTURUM/FORTH SESSION/VIERTE SITZUNG

Oturum Başkanı/Chair/Sitzungsleiter: Prof. Dr. Rıza AYHAN/Başkent Üniversitesi/ Başkent University/Başkent Universität

If You Don’t Trust Judges, Let the Scholars Decide: The Primacy of the Malaysian Shariah Advisory Council in Islamic Finance/Hakimlere Güvenmiyorsanız Akademisyenler Karar Versin: Malezya İslam Hukuku Danışma Konseyinin İslam Finansındaki Üstünlüğü/ Wenn Sie den Richtern nicht vertrauen, lassen Sie die Wissenschaftler entscheiden: Vorrang des malaysischen Scharia Beirat in islamischer Finanz, Prof. Dr. Farid Sufian Bin Shuaib/ International Islamic University Malaysia/Uluslararası Malezya İslam Üniversitesi/ Internationale Islamische Universität Malaysia

İnternet Bankacılığı, Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri/Internet Banking, Emerging Issues and Proposed Solutions/Elektronisches Bankgeschäft, Probleme und Lösungsvorschläge, Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Süleyman YILMAZ, Ankara Üniversitesi/Ankara University/Universität Ankara

Ekonomik Yaptırımlar ve Akreditif/Economic Sanctions and Letter of Credit/ Wirtschaftssanktionen und Akkreditiv, Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Musa AYGÜL; Arş. Gör./Research Asst. Belkıs Vural ÇELENK, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi/Ankara Yıldırım Beyazıt University/Ankara Yıldırım Beyazıt Universität

Bankacılık Uygulamaları Bakımından Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Hükümlerinin Değerlendirilmesi/Evaluation of the Provisions of Law on Consumer Protection With Regard to Banking Practice/Beurteilung von Vorschriften des Verbraucherschutzgesetzes hinsichtlich der Bankpraxis, Doç. Dr. Dr./Assoc. Prof. Dr. Dr. Mehmet KILIÇ, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi/Ankara Yıldırım Beyazıt University/Ankara Yıldırım Beyazıt Universität

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS/DISKUSSIONEN

 

III. Fikri Mülkiyet Hukuku Uluslararası Sempozyumu – Patent Hukuku – 25 Mayıs 2017

Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından geleneksel olarak düzenlenen III. Fikri Mülkiyet Hukuku Uluslararası Sempozyumu 25 Mayıs 2017 tarihinde düzenlenecektir. Bu yılın konusu “Patent Hukuku” olarak belirlenmiştir. Çeşitli ülkelerden alanında yetkin akademisyen ve diğer araştırmacıların katılacağı program herkese açık olup ücretsizdir.

Yer / Venue / Ort: Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Milli İrade Binası Konferans Salonu, Ayvalı Mah. Gazze Cad. No. 7 Keçiören / ANKARA

Programa kayıt yaptırmak için: http://commerciallaw.ybu.edu.tr

Sempozyum Websitesi: http://www.ybu.edu.tr/hukuk/tfmsempozyum

III. FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU ULUSLARARASI SEMPOZYUMU- PATENT HUKUKU

08:45–17:00 Kayıt/Registration

09:00–09:30 Açılış Konuşmaları/Opening Speeches

09:30–10:15 Türkiye’de Patent Koruması-Genel Çerçeve/Patent Protection in Turkey-General Framework, Av. Dr. Cahit SULUK, İstanbul Barosu/İstanbul Bar Association

10:15 –11:30 BİRİNCİ OTURUM/FIRST SESSION

Oturum Başkanı/Chair: Prof. Dr. Mustafa ATEŞ, İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı/İstanbul Sabahattin Zaim University Dean of Faculty of Law

Patents on Computer-Implemented Inventions and the Internet of Things in Europe, the United States and India/Avrupa, Amerika Birleşik Devletleri ve Hindistan’da Bilgisayar Uygulamalı Buluşların ve Nesnelerin İnterneti Patentleri, Dr. Guido Noto La DIEGA, Northumbria University/ Northumbria Üniversitesi, Newcastle upon Tyne

Avrupa ve Türk Hukuku Perspektifinden Bilgisayar Programlarının Patentlenebilirliği/Patentability of Computer Programs from the European and Turkish Law Perspective, Barış ATALAY, Stan Advoka Patent, İstanbul

What the Future of Bitcoin Holds: The Looming Patent Battles over Blockchain Technology/Bitcoin’in Geleceği Neler Getiriyor: Blockchain Teknolojisinde Ortaya Çıkacak Patent Savaşları, Arş. Gör./Res. Ass. Yıldız SEKBAN, İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi/İstanbul Sabahattin Zaim University

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS

11:30–11:45 KAHVE ARASI/COFFEE BREAK

11:45–13:00 İKİNCİ OTURUM/SECOND SESSION

Oturum Başkanı/Chair: Dr. İbrahim YAŞAR, Türk Patent ve Marka Kurumu Başkan Yardımcısı/Vice President of Turkish Patent and Trademark Office Türkiye’de ve Avrupa’da İkinci Tıbbi Kullanım Patentleri/Second Medical Use Patents in Turkey and in Europe, Aydın MUTLU, Invokat Fikri Mülkiyet Hizmetleri/Invokat Intellectual Property Services

Farmasötik Buluşlarda Zorunlu Lisans/Compulsory Licensing of Pharmaceutical Inventions, Dr. Onur Ömer SÖĞÜT, İstanbul Patent Patent Hukukunda Tecavüz Analizi/Infringement Analysis in Patent Law, Erkan SEVİNÇ, İstanbul Patent

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS

13:00–14:15 ÖĞLE ARASI/LUNCH BREAK

14:15 –15.30 ÜÇÜNCÜ OTURUM/THIRD SESSION

Oturum Başkanı/Chair: Dr. Adem ASLAN, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi/ Member of Court of Cassation 11th Civil Chamber Disrupting the Traditional Patent System: The Emergence of New Models/Geleneksel Patent Sisteminin Bozulması: Yeni Modellerin Ortaya Çıkışı, Natacha ESTÈVES, Sciences Po Law School/Sciences Po Hukuk Fakültesi, Paris

Patent Verilebilirlik Değerlendirmesinde “Önceki Tarihli Başvurular”/“Early Applications” in the Assessment of Patentability, Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, Ankara Üniversitesi/Ankara University

Patentin Verilmesi Kararlarına İtiraz/Post-Grant Opposition Proceedings, Av. Türkay ALICA (LL.M.), Ankara Barosu/Ankara Bar Association

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS

15:30–15:45 KAHVE ARASI/COFFEE BREAK

15:45 –17:00 DÖRDÜNCÜ OTURUM/FOURTH SESSION

Oturum Başkanı/Chair: Levent YAVUZ, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi/ Member of Court of Cassation 11th Civil Chamber Patentin Sağladığı Koruma Kapsamının Belirlenmesinde Eşdeğer Unsurların Rolü/The Role of Equivalent Elements in Defining the Scope of Patent Protection, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Özgür ÖZTÜRK, İstanbul Teknik Üniversitesi/Istanbul Technical University

Patentli ve Patent Süresi Bitmiş Olan İlaçların Paralel Ticareti (İthalat ve İhracatı) ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar/Parallel Import and Export of Patent Protected and Generic Pharmaceuticals and Emerging Issues in Practice, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Hamdi PINAR, İ.D. Bilkent Üniversitesi/İ.D. Bilkent University

Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında Çalışan Buluşları/Employee Inventions within the Scope of the Law on Industrial Property, Doç. Dr./Assoc. Prof. Dr. Ali Cengiz KÖSEOĞLU, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi/Ankara Yıldırım Beyazıt University

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS

17:00–17:15 KAHVE ARASI/COFFEE BREAK

17:15 – 18:30 BEŞİNCİ OTURUM/FIFTH SESSION

Oturum Başkanı/Chair: Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi/Ankara Yıldırım Beyazıt University

Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Patent Hakkının İhlali Halinde Tazminat Yükümlülüğü ve Özellikle İtibar Kaybı Tazminatı/Obligation of Compensation and Especially Compensation for Reputation Loss in Case of Patent Infringement According to the Law on Industrial Property, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Vehbi Umut ERKAN, Ankara Üniversitesi/ Ankara University

The Purpose and Role of Monetary Compensation within the Framework of Relief Measures in Patent Law/Patent Hukukunda Tazmin Tedbirleri Çerçevesinde Maddi Tazminatın Rolü ve Amacı, Peter R. SLOWINSKI, Max Planck Institute for Innovation and Competition/Max Planck Enstitüsü, Münih

Patent Hukukunda Geçici Koruma Tedbirleri/Interim Injunctions in Patent Law, Yrd. Doç. Dr./Asst. Prof. Dr. Ersin ERDOĞAN, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi/Ankara Yıldırım Beyazıt University

TARTIŞMALAR/DISCUSSIONS

TTK Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi – 6. (Son) Toplantı: 3 Mayıs 2017 Çarşamba

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı tarafından düzenlenen ”Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi”nin 6.  (Son) toplantısı 03 Mayıs 2017 Çarşamba günü İstanbul Üniversitesi Merkez Bina (Rektörlük) Doktora Salonu, Beyazıt/İstanbul’da gerçekleştirilecektir. Aşağıda detaylı bilgi yer almaktadır.

T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ
HUKUK FAKÜLTESİ
TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK TİCARET KANUNU EKSENİNDE 
SERMAYE PİYASASI HUKUKU 
TOPLANTI SERİSİ

ALTINCI (SON) TOPLANTI
3 MAYIS 2017

1. OTURUM
10:30-13:00
OTURUM BAŞKANI:

Prof. Dr. Abuzer KENDİGELEN

Tebliğler

Dr. Yusuf Z. Sönmez
Sermaye Piyasası Kurulu – Hukuk İşleri Dairesi Başkan Yardımcısı
TTK ve SPK Çerçevesinde İlişkili Taraf İşlemleri
HAAO’da Malvarlığının Korunması Sorunu

Dr. Gökçen TURAN
Sermaye Piyasası Kurulu – Hukuk İşleri Dairesi Baş Uzman Hukukçu 
TTK’da Yer Alan Finansal Destek Yasağına İlişkin Hükmün HAAO’da Uygulanması Sorunu

Doç. Dr. Ali PASLI
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi – Ticaret Hukuku Anabilim Dalı
Pay Alım Teklifi Zorunluluğu

2. OTURUM

14:00-15:30
OTURUM BAŞKANI:
Prof. Dr. Mehmet HELVACI

Tebliğler

Dr. Ercan URKAN
Sermaye Piyasası Kurulu – Hukuk İşleri Dairesi Baş Uzman Hukukçu

TTK ve SPK’da Bağımsız Denetim Sözleşmesi

Yard. Doç. Dr. Selman DURSUN
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi – Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı

6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda Suç ve Kabahat Düzenlemelerindeki Yenilikler

KAPANIŞ KONUŞMALARI
15.30-16:00

Katılım için “spktoplantilari@istanbul.edu.tr” adresine e-posta gönderilerek kayıt yapılması rica olunur.

Yer: İstanbul Üniversitesi Merkez Bina (Rektörlük) Doktora Salonu, Beyazıt/İstanbul

Toplantı afişine buradan ulaşabilirsiniz.

Başar Özbilen: Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde güncel gelişmeler ışığında akıl okuyuculuğu: İdare mükelleflerin bölünmesini değil birleşmesini mi istiyor?

basar-ozbilenKurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde güncel gelişmeler ışığında akıl okuyuculuğu: İdare mükelleflerin bölünmesini değil birleşmesini mi istiyor?
Av. Zekeriya Başar Özbilen

İbn-i Sina, devleti insan vücuduna benzetir. Vücudumuzdaki organların birbirinden bağımsız ancak insan sağlığı için bir düzen içerisinde çalışması gibi devlette de birbirlerinden bağımsız ancak toplumun bekası için birbirlerini dengelemesi gereken kurumlara ihtiyaç vardır. Zira gerçek büyüklük hacim değil büyük parçayı oluşturan küçük parçaların bir düzen içerisinde işleyebilme yetisidir. Küçük parçalar bir düzen/denge içerisinde işleyemez ise işlevsel bir büyüklükten de bahsedilemez. Şirketler de bu yönüyle devletlere benzerler, büyük ve güçlü olmak için rakamsal büyüklüğe değil işlevsel bir büyüklüğe yani diğer bir ifadeyle işlevsel bir bütünlüğe ihtiyaçları vardır.

İşte şirketler bu işlevsel bütünlüğe ulaşabilmek adına ticaret hukuku öğretisinde birleşme, bölünme, hisse değişimi, tür değişikliği gibi yöntemlerle yapısal değişikliğe gitmekte diğer bir ifadeyle kendilerini yeniden yapılandırmaktadırlar. Bu yöntemler aracılığıyla işletmelerin mevcut faaliyetlerine odaklanarak daha etkin çalışabilmeleri ve bu sayede daha yalın, daha şeffaf ve kontrol edilebilir bir yapıya bürünmeleri sağlanmakta, bir nevi fiili durum hukuki duruma dönüştürülmektedir.

Her ne kadar şirket yapılandırmaları, işletmelerin hâlihazırda süregelen ticari operasyonları açısından kolayca hayata geçirilebilirse de, bir şirketin bölünerek başka bir şirketi doğurması, şirketlerin birleşmesi veya bir şirketin tür değiştirmesi, hukuki ve vergisel sonuçları barındırmaları açısından dikkat gerektiren başlıklar olarak ortaya çıkmaktadırlar.

Ticaret hukuku açısından şirket yapılandırmalarının hukuki usul ve esasları 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, özel kanunlar ve ikincil mevzuat ile belirlenmeye çalışılırken, vergisel usul ve esasları Kurumlar Vergisi Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu, Damga Vergisi Kanunu, Harçlar Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat ile belirlenmiştir.

Vergi mevzuatı, özellikle işletmelerin etkin çalışma ve uzun vadede kuvvetli mali yapıya kavuşmalarını sağlayacak bu gibi yapılandırma işlemlerinin tanımlanmasında öncülük etmiş, yol gösterici olmuştur. Bu kapsamda İdare’nin mükellefleri söz konusu işlemleri uygulamaya yöneltmeye çalıştığı görülmektedir. Özellikle Maliye Bakanlığı, mükelleflere vermiş olduğu özelgeler ile vergi kanunlarında öngörülen uygulama esaslarını nasıl yorumladıklarını ortaya koymaya çalışmış, çıkardığı tebliğlerde ise uygulamaya yön verici açıklamalarda bulunmuştur. Bu görüş ve açıklamalar belli bir kronolojik sırada yorumlandığında vergi idaresinin şirket yapılandırmalarının uygulanma esasları hakkındaki görüşlerinin mali politikalara bağlı olarak değişiklik gösterdiği söylenebilir.

1. Mevzuat uyarınca birleşme ve bölünme işlemleri

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca birleşme sonucunda infisah eden kurum ile birleşilen kurumun kanunî veya iş merkezlerinin Türkiye’de bulunması durumunda ve devralan kurumun, münfesih kurumun devir tarihindeki bilânço değerlerini, bir bütün halinde devralması ve aynen bilânçosuna geçirmesi şartıyla birleşme işlemleri devir hükmünde sayılır.

Birleşmeden doğan kârlar hesaplanmaz ve vergilendirilmez. Bununla birlikte bu işlemler KDV’den ve harçtan istisna olup bu kapsamda düzenlenen kâğıtlardan damga vergisi aranmaz.

Öte yandan münfesih kurumun devir tarihine kadar olan kazancının vergilendirilebilmesi için devir tarihi itibarıyla hesaplanan kazancın bu beyannameye dâhil edilerek vergilendirilmesi gerekmektedir. Bu tarihten sonraki işlemlerden doğan kazanç, devralan kuruma ait olacaktır. Devir işleminin hesap döneminin kapandığı aydan kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği ayın sonuna kadar geçen süre içerisinde yapılması halinde, münfesih kurumun önceki hesap dönemine ilişkin olarak hazırlanacak kurumlar vergisi beyannamesi de devre ilişkin kurumlar beyannamesi ile birlikte verilecektir.

Görüldüğü üzere İdare, Kanun’un tanımı itibarıyla devir niteliğinde olan birleşme dolayısıyla herhangi bir vergileme yapmamakta sadece birleşme tarihine kadar doğmuş olan vergilerin tahakkuk ettirilerek ödenmesini aramaktadır.

Bunun yanında vergisel anlamda kolaylıklar sağlanan bir başka yapılandırma yöntemi ise Kanun’un aynı maddesinde tanımlanmış olan “Bölünme” işlemleridir. Bölünme gerek vergi kanunları gerekse Ticaret Kanunu uyarınca tam ve kısmi bölünme olarak iki başlığa ayrılmıştır. Tam bölünme işlemi bir başka yazımızın konusu olduğundan bu yazımızda kısmi bölünmeye ilişkin açıklamalarımıza yer verilmiştir.

Kısmi bölünme ile tam mükellef bir sermaye şirketi veya sermaye şirketi niteliğindeki yabancı bir kurumun Türkiye’deki işyeri ya da daimi temsilcisinin bilançosunda yer alan taşınmazlar ile bilançoda yer alan ve en az iki tam yıl süreyle elde tutulan iştirak hisseleri ya da sahip oldukları üretim veya hizmet işletmelerinin bir veya birkaçı, mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine kayıtlı değerleri üzerinden ayni sermaye olarak konulmaktadır. Bu işlem kurumlar vergisinden istisna olduğu gibi damga vergisi, KDV ve harçlardan da istisna tutulmuştur.

Tebliğ’in ilgili bölümünde yapılan açıklamalar uyarınca üretim veya hizmet işletmelerinin devrinde, işletme bütünlüğü korunacak şekilde faaliyetin devamı için gerekli aktif ve pasif kalemlerin tümünün devredilmesi zorunludur. Kısmi bölünme sonucu hem bölünen işletmenin hem de bölünme sonucunda varlıkları devralan işletmenin faaliyetine devam etmesi esastır. Bu kapsamda, söz konusu işletmelerin devrinde, işletme bütünlüğü korunacak şekilde faaliyetin devamı için gerekli taşınmaz, her türlü tesis, makine ve teçhizat, alet, edevat, taşıtlar, gayrimaddi haklar ile hammadde, mamul, yarı mamul mallar gibi aktif kıymetler ile ilgili pasif kıymetlerin tümünün devredilmesi zorunludur.

2. KOBİ’ler birleşin!

17.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6770 Sayılı Kanun’un 29. maddesi ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 32. maddesinde değişiklik yapılmış ve Kanun’un 19. maddesi kapsamında birleşen sanayi sicil belgesini haiz ve fiilen üretim faaliyetiyle iştigal eden küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin (“KOBİ”), birleşme tarihinde sona eren hesap döneminde münhasıran üretim faaliyetinden elde ettiği kazançları ile bu kapsamda birleşilen kurumun birleşme işleminin gerçekleştiği hesap dönemi dahil olmak üzere üç hesap döneminde münhasıran üretim faaliyetinden elde ettiği kazançlarına uygulanmak üzere kurumlar vergisi oranını %75’e kadar indirimli uygulanmasına karar verilmiştir. Bu oranın değiştirilmesinde ve bu indirim oranını, sektörler, iş kolları, üretim alanları, bölgeler, hesap dönemleri itibarıyla ya da orta ve yüksek teknolojili ürün üreten veya imalatçı ihracatçı kurumlar için ayrı ayrı veya birlikte farklılaştırmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır.

Bunun üzerinde 11.02.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (“Tebliğ”)’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (“Değişik Tebliğ”) ile ilgili indirim oranına ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır.

Kanun’un 32. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması bakımından KOBİ; birleşmenin gerçekleştiği tarihten önceki hesap döneminde 250 kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve aynı hesap dönemine ilişkin gelir tablosunda yer alan yıllık net satış hasılatı veya bu dönemin sonunda çıkarılan bilançonun aktif toplamından herhangi biri 40 milyon Türk Lirasını aşmayan işletmeleri ifade etmektedir. Birleşmenin gerçekleştiği tarihten önceki hesap döneminde 250 kişiden az yıllık çalışan istihdam etme kriterinin tespitinde, sigorta bildirgeleri esas alınmak suretiyle hesaplanan yıllık ortalama çalışan sayısı dikkate alınacaktır.

Ancak KOBİ’lerin münhasıran üretim faaliyetlerinden elde ettikleri kazançlarına kurumlar vergisi oranının indirimli olarak uygulanabilmesi için; birleşmenin, Kanun’un 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan devir şartlarını taşıması, birleşen kurumların KOBİ niteliğinde olması, birleşen kurumların devir tarihi itibarıyla sanayi sicil belgesini haiz ve fiilen üretim faaliyetiyle iştigal eden kurumlardan olması gerekmektedir.

Bu şartları yerine getiren kurumların, birleşme tarihinde sona eren hesap döneminde münhasıran üretim faaliyetinden elde ettiği kazançları ile birleşilen kurumun birleşme işleminin gerçekleştiği hesap dönemi dâhil olmak üzere üç hesap döneminde münhasıran üretim faaliyetinden elde ettiği kazançlarına, Bakanlar Kurulunca belirlenecek indirimli oranda kurumlar vergisi uygulanacaktır.

Görüldüğü üzere İdare KOBİ’lerin birleşmesi hususunda bir kısım teşvik edici düzenlemeler getirerek mükelleflerin mali yapılarını kuvvetlendirerek daha konsantre çalışmalarını sağlamayı amaçlamaktadır.

3. İşletmeler bölünmeyin!

Öte yandan kısmi bölünme işlemleri sıklıkla tercih edilen ve İdare’ce teşvik edilen bir başka yapılandırma yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu işlemler mevcut durumda birçok ihtilafa sebebiyet verse de mükelleflerin sıklıkla uyguladıkları ve önemli vergi istisnaları sayesinde ekonomik dayanağı bulunan bir yöntem olarak kabul etmek gerekir. Ancak çok yeni bir tarihte Gelir İdaresi Başkanlığı’nın internet sayfasında Tebliğ’de bazı ilave açıklamalar kapsamında değişiklik getiren taslak bir tebliğ metni (“Taslak”) yayımlandı. Taslak’ın geneli itibarıyla hizmet ve üretim işletmesi bölünmelerine ilişkin ilave açıklamalar getirdiği düşünülse de tüm kısmi bölünme işlemleri konusunda akıllarda soru işareti doğuracak açıklamalar içerdiği söylenebilecektir.

Zira Taslak ile Tebliğ’e yargı kararları ve bugüne kadar İdare’ce verilen özelgeler aracılığıyla yön verilen uygulamanın tersine bir dizi açıklamaların ilave edilmesinin planlandığı görülmektedir.

Şöyle ki; Taslak ile özet olarak;

–       Üretim ve hizmet işletmeleri ile fiziki ve teknik bütünlük arz eden taşınmazların bu işletmelerden ayrı olarak kısmi bölünmeye konu edilmesinin mümkün bulunmadığı,

–       Devralan şirket hisselerinin devreden şirket ortaklarına verilmesi halinde, devreden şirket nezdinde sermaye azaltımına gidilmesi gerekeceğinden, devreden şirketin sermayesini oluşturan unsurlara göre sermaye azaltımı dolayısıyla vergilendirme yapılabileceği,

hususlarında ilave açıklamalara yer verilerek önemli değişiklikler getirildiği söylenebilecektir.

Tebliğ açıklamaları uyarınca bir üretim veya hizmet işletmesinin kısmi bölünmeye konu edilmesi durumunda bölünme sonrasında bölünen şirkette kalan işletmenin faaliyetlerine devam edebilmesi yani bir anlamda bölünmeyle birlikte iktisadi bütünlüğün bozulmaması gerekmektir. Tebliğ’de, üretim ve hizmet işletmeleri ile fiziki veya teknik bütünlük arz eden ve bu işletmelerden ayrılması mümkün olmayan binalar, arsa ve araziler de bu işletmelere dâhil taşınmazlar olarak kabul edilmektedir. Ancak, bir fabrika binasının içinde iki ayrı üretim işletmesi bulunması halinde üretim işletmelerinden birinin devri fabrika binasının da bölünüp devredilmesini gerektirmeyecektir.

Taslak ise işletme ile fiziki ve iktisadi bir bütünlük taşıyan bir taşınmazın işletmeden ayrı bölünmeye konu edilemeyeceğine ilişkin açıklamalar yaparak sanki bir işletmenin kurulabilmesi için mutlaka bir taşınmazın o işletmeye ait olması gerektiği kanaatine varılmasına sebebiyet vermektedir. Oysaki bir işletmenin fiziki ve iktisadi bütünlüğü için taşınmazın varlığı gerekiyor olsa bile bu taşınmazın işletmenin mülkiyetinde olmasının gerektiğine ilişkin Kanun’da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Hal böyle iken, Taslak ile Kanun’da öngörülmeyen bir kısıtlamaya yer verilerek kısmi bölünme işleminin bir anlamda uygulamasının zorlaştırıldığı söylenebilecektir. Zira ilgili taşınmazın işletmeden ayrılmaz bir bütün olarak kabul edilmesi ve ayrı bir şekilde gayrimenkul bölünmesine konu edilememesi özellikle aktiflerinde bina ve arsa bulunan işletmelerin yeniden yapılandırılarak ilgili işletmede maddi duran varlık kalemi bulunmasını istemeyen yatırımcı ile müzakere etmelerini güçleştirebilecektir.

Bununla birlikte Taslak’ta yer verilen başka bir açıklamada, bir taşınmazın belirli bir payının kısmi bölünmeye konu edilemeyeceği ifade edilmiştir. Örnek mucibince yapılan bu açıklamada pay sahipliği konusunda yeterince açık bilgi verilmese de payın tek başına taşınmaz niteliğini haiz olmadığı bu sebeple bölünmeye konu edilemeyeceği anlamı çıktığı söylenebilir. Oysaki Türk Medeni Kanunu taşınmaz olarak arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümleri saymıştır. Görüleceği üzere Kanun koyucu sadece arazi veya binayı bir taşınmaz olarak değil, belli nitelikleri haiz hakları da taşınmaz olarak nitelendirmektedir. Kaldı ki; bir taşınmaz üzerinde kurulu olan paylı mülkiyet halinde birden fazla malikten söz edilebilecek olup, maliklerin ellerindeki payları bakımından birbirilerinden ayrı olarak belli hak ve yükümlülüklere sahip olduklarını unutmamak gerekir. Bu yönüyle de, paylı mülkiyet halinde her bir malikin elinde bulundurduğu paylar üzerinde dilediği tasarrufu yapabileceğini kabul ettiğimizde, paylı mülkiyet halindeki payların da bölünmeye konu edilebileceği sonucuna varılabilecektir.

Taslak’ta tereddüt yaratan başka bir açıklama ise sermaye azaltımlarına ilişkin İdare tarafından tesis edilen genel görüşün kısmi bölünmeye özgülenmeden metne yansıtılmış olmasıdır. Kısaca hatırlatmak gerekirse, Vergi İdaresi, şirket sermayesinin içerisinde vergilendirilmemiş kaynakların bulunması halinde, sermaye azaltımıyla birlikte ilk önce bu kaynakların işletmeden çekilmiş sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu açıdan bakıldığında bu tip sermaye yapısına sahip şirketler için sermaye azaltımının vergi doğuran bir olay olarak kabul edildiği söylenebilecektir.

Kısmi bölünme işleminde ise devralan şirketin devraldığı net mal varlığı karşılığında çıkardığı hisseler, ya devreden şirkete ya da devreden şirketin ortaklarına verilebilmektedir. Devralan şirket tarafından çıkarılan hisselerin, devreden şirketin ortaklarına verilmesi halinde (eş zamanlı sermaye artırımı yapılmadığı durumda) devreden şirket mal varlığında bir eksilme söz konusu olacağından devreden (bölünen) şirkette sermaye azaltımı yapılması gerekecektir.

İşte Vergi İdaresi Taslak öncesi vermiş olduğu çeşitli özelgelerde, sermaye azaltımına ilişkin genel yaklaşımının aksine, kısmi bölünme işlemlerinde devreden şirketin sermayesinin içerisinde vergilendirilmemiş bir kaynak olması durumunda, bu kaynağın kısmi bölünme ile birlikte devralan şirkete aynen devredilmiş kabul edileceği dolayısıyla sermaye azaltımı neticesinde bir vergileme yapılamayacağı görüşündeydi.

Ancak Taslak aşağıdaki 4. madde açıklaması ile kısmi bölünme işlemlerinde de sermaye azaltımına ilişkin genel görüşün uygulanmasını öngörmektedir:

“Kısmi bölünme işlemlerinde devralan şirket hisselerinin devreden şirket ortaklarına verilmesi halinde, devreden şirket nezdinde sermaye azaltımına gidilmesi gerekeceğinden, devreden şirketin sermayesini oluşturan unsurlara göre sermaye azaltımı dolayısıyla vergilendirme yapılması söz konusu olabilecektir. Yapılacak sermaye azaltımında;

  • Öncelikle, işletmeden çekilmesi halinde kurumlar vergisine ve kar dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (pasif kalemlere ait enflasyon fark hesapları, yeniden değerleme değer artış fonu, iştirakler yeniden değerleme değer artış fonu, maliyet artış fonu vb.),
  • Sonra, sadece kar dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (geçmiş yıl karları, olağanüstü yedekler vb.),
  • Son olarak ise işletmeden çekilmesi vergilendirilmeyecek olan ayni ve nakdi sermayenin,

işletmeden çekildiği kabul edilecektir.”

Görüldüğü üzere İdare, kısmi bölünmeyle birlikte, devralan şirkette ilgili sermaye kalemlerinin takip edilecek olmasına ve bu şirket hisselerinin ortaklara verilmiş olmasına rağmen, söz konusu sermaye azaltımını işletmeden çekiş olarak adlandırmayı amaçlamaktadır.

Oysaki Türk Ticaret Kanunu, bölünme ile ilgili genel gerekçede, bölünmenin sermaye şirketlerinin kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipso iure[1] elde etmeleri olarak açıklamıştır. Bu elde etmenin dayanağı ise bir şirketin mal varlığı bölünmüş ve mal varlığının bir bölümü başka bir şirkete kanunen intikal etmişse, bölünen şirket ortaklarının payları, devredilen mal varlığının değeri kadar değer yitirmiş olduğu anlayışıdır. Yitirilen değerin karşılanması için, devralan şirketin/şirketin paylarını, bölünen şirketin ortakları ipso iure kazandırılması gerekmektedir.

Zira bölünen şirket ile şirket dışına çıkan değer dolayısıyla servet yitiren, esasında bölünen şirket değil, ortakların kendisidir. Bölünme işlemi sadece ortakların mal varlığı durumunda değişikliğe sebebiyet vermiştir. Yani bir başka deyişle, kısmi bölünme suretiyle sermaye azaltımı işletmeden çekiş olarak adlandırılamaz zira, asıl servet sahibi bölünen şirket ortakları yeni kurulan/devralan şirket hisseleri ile mal varlığı değerlerini korumuştur. Dolayısıyla külli halefiyet ilkesi kısmi bölünmeye konu değerleri devralan şirket, sermayeyi oluşturan nakit dışı unsurları aynı şekilde takip ettiği müddetçe vergilemeye konu edilmemelidir.

4. Sonuç

Görüleceği üzere Vergi İdaresi’nin yürürlüğe giren bir değişiklik (KOBİ birleşmeleri) ve yayımlanan bir taslak metinle şirketlere bir nev’i mesaj vermek istediği sonucuna varılabilecektir. Söz konusu düzenlemelerle, hali hazırda uygulamadaki farklılıklar ve vergi hukuku ilkeleri açısından ihtilaflara konu kısmi bölünme işleminin uygulanmasını daha zor ve tereddütlü hale getirilirken, özellikle KOBİ’lerin güçlerini konsolide ederek mali yapısı kuvvetli işletmeler kurulmasının teşvik edilmek istendiği anlaşılmaktadır.

Bu anlayışa bir yönüyle hak verilmesi mümkündür; zira işletmelerin farklı sinerjilerinin bir araya getirilerek daha kuvvetli bir işletme yapısına kavuşturulması söz konusu olabilecektir. Ancak unutulmaması gereken bir husus, genellikle bu tip yapılandırmaların mükelleflerce vergisel avantajları göz önünde bulundurularak değil altı dolu bir ekonomik gerekçeyle yapıldığıdır. Özellikle salt üretim işletmelerinin bir araya getirilmesi öngörülerek yapılacak bir yapılanmanın işletmelerin farklı iş kolundaki eksikliklerine bir çözüm olamayacağı, bu haliyle de KOBİ’ler açısından operasyonel olarak ilgi çekici olamayacağı düşünülmelidir. Kaldı ki; işletmelerin bölünerek de ekonomik bir güç olabileceklerini, bu gibi düzenlemelerle bireysel yatırımcı niteliğindeki şirket ortaklarının rekabetçi ortamda daha zor durumlara düşebileceğini göz ardı etmemek gerekmektedir

Öte yandan işletmelerin yerli yersiz bölünerek hacimsel olarak küçüleceği kaygısıyla vergi avantajlarını ortadan kaldırarak ya da en azından uygulamayı değiştirerek yapılandırmalara yön verilmesi özellikle yabancı yatırımcı ile müzakere aşamasında birçok işletme sahibi açısından dezavantaj getirebilecektir.



[1]Kendiliğinden

Kaynak: EY Vergide Gündem

Yönetim Kurulu Üyelerinin İbra Edilmemesi

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13056, K: 2017/1271, T:06.03.2017

DAVA: Taraflar arasında görülen davada Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09/04/2015  tarih ve 2014/1149-2015/193 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S.E. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirketin kuruluş tarihinden itibaren yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığını, ancak davalı şirketteki paylarını 16/01/2014 tarihinde devrederek şirketten ayrıldığını, davalı şirket tarafından 27/08/2014 günü yapılan 2013 yılına ilişkin genel kurulda müvekkilinin de aralarında bulunduğu eski yönetim kurulu üyelerinin ibra edilmemelerine karar verildiğini, alınan bu kararın denetim organından rapor alınmaması nedeniyle usulsüz olduğunu, bilanço kar ve zarar hesaplarının tasdik edilmesine rağmen bu kararın alındığını, alınan kararın dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek davalı şirketin 27/08/2014 tarihinde yapılan genel kurulunda alınan ibra edilmemeye ilişkin (6) numaralı kararın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkili şirketin 27/08/2014 tarihli genel kurulunda davacı hakkında sorumluluk davası açılması hususunda karar verilmediğini ve davacı hakkında sorumluluk davası açılmadığını, bu sebeple davacının ibra edilmemesine dair genel kurul kararını dava etme hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalı şirketin 27/08/2014 tarihinde yapılan genel kurulunda davacının hakkında sorumluluk davası açılması yönünde herhangi bir karar alınmadığı, ibra kararının tek başına uygulanabilir bir karar niteliğinde olmadığı ve bu kararın yalnızca sorumluluk davasının dayanağı durumunda olduğu, bu nedenle yönetim kurulu üyelerinin ibra edilmemelerine ilişkin genel kurul kararlarının iptalinin ancak yönetim kurulu üyeleri hakkında sorumluluk davası açılması ile mümkün olacağı, ibra edilmeyen yönetim kurulu üyeleri hakkında sorumluluk davası açılmadıkça ve önceki bir aşamada böyle bir dava açmanın mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 06/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Acente – Denkleştirme Tazminatı

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13042, K: 2017/1342, T:07.03.2017

DAVA: Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 18/06/2015 tarih ve 2013/306-2015/469 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ve davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi O.U. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 01.06.2001 tarihinde acentelik sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereği gibi yerine getirilmekte iken davalı tarafça Ankara 18. Noterliğinin 18.09.2012 tarih ve 26645 yevmiye nolu fesihname ve azilnamesi ile acentelik sözleşmesinin haksız ve usulsüz olarak feshedildiğini, haksız fesih nedeniyle gelir kaybına uğradığını ve portföy tazminatını hak ettiğini, haksız ve usulsüz fesih sebebiyle meydana gelen gelir kaybı için 2.500,00 TL, portföy tazminatı için 5.000,00 TL olmak üzere şimdilik toplam 7.500,00-TL’nin 01.06.2001 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalı vekili; acentelik sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini, sözleşmede feshin hangi hallerde yapılacağının kararlaştırıldığını, bu çerçevede sözleşmenin “…zararlı portföy…” sebebi ile feshedildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki feshin olağan fesih olduğu, davacının aracılık yaptığı sözleşmelerden bir kısmının davalı acentelerince yenilendiği, bu nedenle davalının yeni müşterilerle gelir elde etmeye devam ettiği, davacının bu fesih nedeniyle bu yenilemelerden gelir elde edemediği, haklı feshin olmadığı, haklı fesih olmadığı için davacı tarafın bu nedenlerle portföy tazminatının talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı ve davacı vekili temyiz etmiştir.
KARAR: 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, keşide edilen 18.09.2012 tarihli ihtarname ile davacı acenteye verilen vekaletlerden azil suretiyle derhal fesih hakkının kullanıldığı, taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinin 25. maddesinde derhal fesih koşullarının kararlaştırıldığı ancak davalı tarafça söz konusu fesih koşullarının haklı bir nedene dayalı fesih bildirimi olduğunun kanıtlanamaması nedeniyle, işbu davada mahkemenin süreli fesihte bulunduğu ve feshin yıl sonu itibariyle gerçekleştiği, davanın açılış tarihi itibariyle hak düşürücü süre içinde açıldığına dair gerekçesi yerinde değilse de; acentelik sözleşmesinin 25. maddesine dayalı olarak keşide edilen 18.09.2012 tarihli ihtarnamenin PTT tebliğ belgesindeki barkod numarası itibariyle yapılan incelemede ihtarnamenin davacıya 28.09.2012 tarihinde tebliğ olunduğu, işbu davanın 27.09.2013 tarihi itibariyle hak düşürücü süre içinde açıldığının anlaşılmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, acentelik sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklanan portföy tazminatı alacağıdır. Taraflar arasındaki acentelik sözleşmesinin yenilenmeyeceğine dair sözlü bildirimin yapıldığı tarihten sonra ve 18.09.2012 tarihli fesih ihbarının yapıldığı tarihe kadar geçen sürede davacı acentenin portföyündeki sigorta poliçelerini dava dışı sigorta şirketlerine yönlendirdiği mahkemenin de kabulündedir. 6102 sayılı TTK’nın 122/1-a maddesi uyarınca sözleşme ilişkisinin sonlanmasından sonra da davalı şirket önemli menfaatler elde ediyorsa davacı acente uygun bir denkleştirme tazminatı isteyebilir. Yukarıda belirtildiği üzere davacı acentenin portföyündeki poliçelerini acentelik sözleşmesinin son bulmasından önce başka sigorta şirketlerine kaydırdığı dikkate alınarak TTK 122. maddesi uyarınca davacının denkleştirme tazminatını talep edip edemeyeceğinin tartışılmaksızın eksik incelemeyle hüküm tesisi davalı lehine bozmayı gerektirmiştir.
3-Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bende açıklanan nedenlerele davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,  2 nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı lehine   BOZULMASINA, 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri peşin temyiz harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 07/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Ek Tasfiye – İhya

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13247, K: 2017/1344, T:07.03.2017

DAVA: Taraflar arasında görülen davada Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 03/06/2015 tarih ve 2015/141-2015/575 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı İ.B. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi O.U. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; davalı şirket çalışanının geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle kendisine ödenen tazminatın rücuen tahsili amacıyla açılan davada, şirketin tasfiyesinin sonuçlanarak terkin edildiğinden bahisle şirket ihyası davası açılması için kendilerine yetki ve süre verildiğini, şirket hakkında açılan davanın görülebilmesi için şirketin ihyasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı sicil müdürlüğü vekili; davada yasal hasım olduklarını, yargılama harç ve masraflarından muaf bulunduklarını savunmuştur.
Davalı İ.B. vekili; şirket tasfiye memuru olan müvekkili işlemlerinin usul ve kanuna uygun bulunduğunu, tasfiyenin usulüne uygun sonuçlandırıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece tüm dosya kapsamına ve uyulan bozma ilamına göre; davada davalı olarak gösterilen  …. Gıda Ltd. Şti’nin ticaret sicilinden terkin edildiği ve tüzel kişiliğinin sona ermesi nedeniyle şirkete de husumet yöneltilmesi doğru olmadığı, bu nedenle davalı şirketin taraf ehliyeti olmadığı, davalı şirket yönünden davanın usulden reddedilmesi gerektiği, tasfiye edilen davalı şirketin, sigortalı işçisinin geçirdiği iş kazası nedeniyle davacı SGK tarafından açılan rücu davasının görülebilmesi için şirketin ihyası gerektiği, TTK’nın 547/2. maddesine göre ticaret sicilinden terkin edilen şirketin tasfiye işlemlerinin eksik bırakıldığının anlaşılması halinde ek tasfiye işlemleri sonuçlandırılıncaya kadar şirketin yeniden ticaret siciline kaydı gerektiğinden ve ayrıca ek tasfiye işlemlerinin yapılması için son tasfiye memurlarından bir veya birkaçının tasfiye memuru olarak atanması ve bu durumun Ticaret Sicil Müdürlüğü’nce tescil ve ilanına karar verilmesi gerektiği nedenleriyle şirketin ihyasına ve son tasfiye memurunu olan İ.B.’ın tasfiye memuru olarak atanmasına karar verilmiştir.
Kararı davalı İ.B. vekili temyiz etmiştir.
KARAR: Dosyadaki  yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı İbrahim Baran vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı İbrahim Baran vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı İbrahim Baran’dan alınmasına, 07.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Zayi Belgesi – Dava Açma Süresi

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13372, K: 2017/1346, T:07.03.2017

DAVA: Hasımsız olarak görülen davada Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/09/2015 tarih ve 2015/790-2015/700 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi O.U. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkilini Akdeniz Sanayi Sitesi’nde bulunan şubesinden şirketin 2013 yılına ait gelir ve gider faturalarının, 2013 yılı yevmiye defterinin, şirket çalışanı Y.A. tarafından 07 … 13 plakalı araç ile şirketin Aksu’da bulunan merkezine götürülmeye çalışılırken aracın yandığını, polise ve itfaiyeye haber verilerek yangının söndürüldüğünü, yangının çıkış nedeninin belirlenemediğini, ancak söz konusu belgelerin araç içinde yandığını, yangın sonrasında mahkememizin 2015/285 D. İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, söz konusu belgelerin tamamen yanmış ve kullanılamaz halde olduğunun tespit edildiğini beyanla, yanan resmi belge, defter ve evraklarla ilgili zayi belgesi verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece; davanın TTK’nın 82/7. maddesine göre zayii belgesi verilmesine dair dava olduğu, davacının ziyaı öğrendikten sonra 15 gün içerisinde iptal davası açması gerektiği, somut olayda davacının zıyaı 04/03/2015 tarihinde öğrendiği, yasal süre geçtikten sonra 21/08/2015 tarihinde davanın açıldığı ayrıca ticari defter ve belgelerin muhafaza  edileceği yerin şirket merkezi olması gerektiği, davacının TTK’nun 82. maddesi uyarınca defterlerin saklanmasında gerekli dikkat özen ve ihtimamı göstermediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 07/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Mevduat – Bankanın İade Yükümlülüğü

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13404, K: 2017/1319, T:07.03.2017

DAVA: Taraflar arasında görülen davada İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 02/07/2015 tarih ve 2014/529-2015/537 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi R.T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili banka müşterisi olan davalı tarafından internet şubesi kullanmak suretiyle hesaplarından yapılan para aktarımlarının iadesi için aleylerine icra takibi başlattığını, ödeme emrine süresi içerisinde itirazda bulunamadıkları için takibin kesinleştiğini, takibin somut bir dayanağı bulunmayıp, müvekkilinin işlemlerinden değil davalı ve 3. kişilerin eylem ve işlemlerine konu olduğunu, yapılan işlemlerin müvekkili dışında gerçekleşen internet dolandırıcılığı ile ilgili olduğundan müvekkilinin herhangi bir borcunun bulunmadığını ileri sürerek, davalıya borçlu olmadığının tespiti ile icra baskısı altında yapmak zorunda kalabilecekleri ödemenin istirdadını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davacı banka şubesindeki hesabının dışarıdan müdahale sonucu çeşitli kişilere yapılan para transferleri ile boşaltıldığını, meydana gelen olay nedeniyle müvekkilinin şikayetçi olup, suç duyurusunda da bulunduğunu, müvekkili zararından internet bankacılığı hizmetini sunan davacı bankanın sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddi ile davalı aleyhine %40’dan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Mahkemece iddia, savunma, toplanılan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, bankaların birer güven kuruluşları olup, kendilerine  tanınan ayrıcalıklar ve aynı zamanda  uzman kuruluşlar olmaları nedeniyle basiretli tacir olmanın da ötesinde yükümlülükleri bulunduğu, mevduat sahiplerinin mevduatlarını Bankalar Kanunu gereğince geri almasının sınırlandırılamayacak olması nedeniyle  bankaların kendilerine yatırılan paraları istenildiğinde veya belli bir vadede ayni veya nispi olarak iade etmesi gerektiği zira, mevduatların ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan sözleşmelere konu olduğu, buna göre de TBK’nın  386 ve 387. maddelerindeki ödünç alanın akdin sonunda ödünç verilen parayı iade yükümlülüğünün bulunması ve yine,  usulsüz tevdi hükümlerini düzenleyen TBK’nın 572.  maddesi gereğince de bankanın kendisine tevdi edilen mevduatı kullandığı, bu haliyle de zarardan sorumlu olduğu, bankanın sorumluluktan ancak davalının kasti veya kötü niyetli hareketlerinin zarara sebebiyet verdiğini ispatlayarak kurtulabileceği, davacı tarafça bu yönde her hangi bir delil ibraz edilemediği, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 07.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kredi Kartının Yurt Dışına Ait Olması – Hesaba Bloke Konulması

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13625, K: 2017/1323, T:07.03.2017

DAVA: Taraflar arasında görülen davada Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 17/09/2015 tarih ve 2014/1393-2015/705 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi R.T. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin …. Kimya Sanayi unvanı ile çamaşır suyu, tuz ruhu ve plastik bidon  imalatı, temizlik malzemeleri satışı yaptığını, 05/08/2014 tarihinde dava dışı Gürcistan uyruklu A.N. isimli bir kişinin müşteri olarak müvekkilinden 15.000,00 TL tutarında temizlik malzemesi satın aldığını ve satım bedelini yurt dışı kartı ile  davalı banka pos cihazının onay vermesi üzerine ödediğini ve müvekkilinin faturasını düzenleyerek malları anılan şahsa teslim ettiğini, davalının işleme konu kredi kartının sahte olduğundan bahisle müvekkiline ödeme yapmadığını oysa, müvekkilinin kartın sahte olup olmadığını bilebilecek durumda olmadığını ileri sürerek, 15.000,00 TL fatura bedelinden davalı bankanın komisyon tutarı olan 217,15 TL’nin düşülerek ödenmesi gereken 14.782,50 TL’nin taraflar arasındaki üye işyeri sözleşmesi uyarınca 06/08/2014 tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu işlem yabancı kredi kartı kullanılarak yapıldığı ve muhtemelen sahte kart ile gerçekleştirildiği için üye iş yeri sözleşmesinin 12.4 no’lu maddesi kapsamında iş yerine ait POS hesabına bloke konulduğunu, sahte kart ile gerçekleştirilmiş olan işlemlerden dolayı blokeye alınan tutar üzerindeki blokenin kaldırılması için uluslararası kart kuruluşları tarafından belirlenmiş olan 120 gün ilave olarak 30 gün sürelerin beklendiğini, yapılan işlemlerin  haksız olmadığını, kartın sahte olabilme ihtimaline karşın üye iş yeri sözleşmesi ve uluslararası kart kuruluşları tarafından esas alınan kurallar çerçevesinde usulüne uygun yapıldığını, müvekkilinin yasal süreler kapsamında hesaba bloke koyduğundan bu sürede faiz işlemeyeceğini, ters  ibraz prosedürü  gereği yasal olarak hesaba bloke konulduğunu, faiz isteminin de yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, toplanılan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında post cihazı üyelik iş yeri sözleşmesi yapıldığı, 05/08/2014 tarihinde, 15.000,00 TL’lik işlem nedeniyle anılan sözleşmeye istinaden 217.50 TL komisyon ücretinin kesilmesinden sonra 14.782,50 TL’nin davacının hesabına geçirilmesi gerektiği ancak, bloke koyulmak suretiyle paranın hesaba geçirilmediği, mevzuata uygun provizyon alınmış bir işlemin sadece kredi kartının yurt dışına ait olması nedeniyle ters ibraz süresi sonuna kadar ödenmeyerek ilgili hesaba bloke konulmasının uygulamaya ve mevzuata uygun olmadığı, üye  iş yeri sözleşmesine göre post işlemlerinin banka komisyonları kesilerek, ertesi gün müşteri hesabına alacak geçirilerek ödemesi gerektiği gerekçesiyle, davanın  kabulü ile, 14.782,50 TL’nin 06/08/2014 tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 757,29 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 07/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Ayırt Edicilik – Fiyatları Geri Aldık

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13569, K: 2017/1391, T:08.03.2017

DAVA: Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 06/07/2015 tarih ve 2014/271-2015/134 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava, 6100 sayılı Kanun’un geçici 3/2. maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK 3156 sayılı Kanun ile değişik 438/1 maddesi hükmü gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi N.K.U. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkili şirketin 2013/03456 başvuru sayılı “fiyatları geri aldık, 1000’den fazla üründe fiyatları geri aldık 31 Ocak 2013 tarihine kadar değiştirmiyoruz, Başka yerde aramayın… En çok tercih ettiğiniz ürünler indirim beklemeden Kipa’da!+şekil” markasını 35. sınıfta tescil ettirmek üzere başvuruda bulunduğunu, ancak söz konusu başvurunun TPE YİDK tarafından 556 sayılı KHK’nın 7/1-a hükmü uyarınca reddedildiğini, ret kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek  TPE YİDK 07.04.2014 tarih ve 2014-M-4936 sayılı kararının iptali, 14.01.2013 tarih ve 2013/03456 sayılı markanın tescil işlemlerine karar verilmesini talep ve dava  etmiştir.
Davalı TPE vekili; dava konusu ibarelerin bir işletmeyi hatırlatma veya garanti etme özelliklerinden daha ziyade yapılan iş, eylem veya sezonluk bir faaliyeti olan indirim faaliyetlerini hatırlattığını, “FIYATLARI GERİ ALDIK” ibaresinin ise YİDK kararında belirtildiği üzere ayırt edici nitelikten uzak bir şekilde metin içerisinde geçmiş olmasının “marka olmaya” yeterli nitelik katmadığını, tescili istenen kelime ve ibarelerin tüketici nezdinde markasal fonksiyonunu yerine getiremeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu 2013/03456 sayılı markanın 556 sayılı KHK’nın 7/1-a maddesi uyarınca soyut ayırt edici niteliğinin bulunmadığından böylesi bir ibarenin ilgili tüketici nezdinde markasal algı yaratmasının mümkün olmadığı, kaynak gösterme ve ayırt edilme fonksiyonunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 08/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Ayırt Edicilik – Turbo İnternet Paketi

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
E:2015/13593, K: 2017/1393, T:08.03.2017

DAVA: Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 20/05/2015 tarih ve 2014/289-2015/184 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N.K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili,  müvekkilinin 05.12.2012 tarihinde “TURBO İNTERNET PAKETİ” ibareli, 9, 35, 38, 41 ve 42. sınıf ürün ve hizmetleri içeren marka tescil başvurusunda bulunduğunu, başvurusunun Markalar Dairesi tarafından ayırt edici olmaması, vasıf bildirici olması ve ticaret alanında herkesin kullanımına açık adlandırma olduğu gerekçesiyle 556 sayılı KHK’nın 7.maddesinin a ve c bendi hükümleri uyarınca reddedildiğini, başvuru konusu işaretin ayırt ediciliğinin bulunduğunu, marka olabilme vasfının olduğunu, ticaret sırasında herkesin kullanımına açık bulunmadığını, tescil başvurusunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek  YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı TPE vekili savunmasında, “TURBO İNTERNET PAKETİ” ibaresinin tescili talep edilen mal ve hizmetler için ayırt edici olmadığını, ticari hayatta yaygın kullanımı olan ve bilinen anlamıyla kullanıldığını, önemli olanın da markanın ortalama tüketici kitlesi tarafından algılanış biçimi olduğunu, günlük dilde ticari sahada herkes tarafından kullanılabilecek nitelikte olduğunu, işaretin bir bütün olarak bu anlamı taşıdığının yeterince açık ve anlaşılır olduğunu, marka algısı yaratmadığını, ayırt etme koşulunu sağlayamayacağını, kullanımla ayırt edicilik kazandığı olgusunun ispat edilemediğini, bu nedenle başvurunun 556 sayılı KHK’nın 7.maddesinin a ve c bendi hükümleri uyarınca reddinin hukuka uygun bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; anılan ibarenin ayırt edicilik vasfının bulunmadığı, davacının TURBO ibareli birçok marka tescil başvurusunun kabul edilmiş olmasının, davacıya iş bu başvurunun tescili hakkı vermeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 3,70 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 08/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Prof. Dr. Mustafa Dural’ı Anma Sempozyumu – 22-23 Şubat 2017

Mustafa DuralKadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen “Prof. Dr. Mustafa Dural’ı Anma Sempozyumu – Türk Özel Hukukunda Güncel Gelişmeler” başlıklı etkinlik, 22-23 Şubat 2017 tarihinde gerçekleştirilecektir.

Yer: Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, D-Blok Büyük Salon.

Kayıt: Katılım ücretsizdir. Katılım formu için buraya tıklayınız.

 

22 ŞUBAT 2017 BİRİNCİ GÜN
08:30-09:00 KAYIT ve İKRAM
09:00-10:00 AÇILIŞ KONUŞMALARI
Prof. Dr. Ali Güzel
Prof. Dr. Hasan Erman
Prof. Dr. İlhan Ulusan
10:00-11:15 BİRİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. İlhan Ulusan
Prof. Dr.Tufan Öğüz
“Türk Borçlar Kanunu’nun Sözleşmenin Geçersizliğine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”
Prof. Dr. Gökhan Antalya
“İşlem Temelinin Çökmesi Teorisi Yönünden Aşırı İfa Güçlüğü”
Prof. Dr. Emre Gökyayla
“Bedensel Zararların Hesaplanmasında Güncel Bazı Meseleler”
11:15-11:30 KAHVE ARASI
11:30-12:45 İKİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Serap Helvacı
Yrd. Doç. Dr. Özge Uzun Kazmacı
“Velayetin Birlikte Kullanılması”
Yrd. Doç. Dr. Ahmet Ayar
“Yargıtay Kararları Işığında Boşanmanın Özel Sebepleri”
Dr. Özkan Cavit Hoşlan
“Sınırlı Ehliyetsizin İade Yükümlülüğü”
12:45-14:00 ÖĞLE ARASI
14:00-15:15 ÜÇÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Hasan Erman
Prof. Dr. Turgut Öz
“Banka Hesaplarında Sebepsiz Zenginleşme”
Prof. Dr. Şükran Şıpka
“Boşanma Davası Devam Ederken Taraflardan Birinin Ölmesinin Maddi Hukuk Bakımından Sonuçları”
Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir
“Ölüm ve Ölüme Bağlı Bazı Sonuçlara İlişkin Değerlendirmeler”
15:15-15:30 KAHVE ARASI
15:30-17:00 DÖRDÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Mehmet Helvacı
Prof. Dr. Mehmet Helvacı
“Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu Sistemindeki Değişiklikler”
Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar
“Anonim Ortaklıkta İbraya İlişkin Sorunlar”
Yrd. Doç. Dr. Ali Dural
“Limited Ortalıklarda Esas Sermaye Payının Miras, Cebri İcra ve Mal Rejimleri Yoluyla Edinilmesi”
Yrd. Doç. Dr. Argun Karamanlıoğlu
“Avale İlişkin Güncel Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”
23 ŞUBAT 2017 İKİNCİ GÜN
09:00-09:30 KAYIT
09:30-10:45 BİRİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Atilla Altop
Prof. Dr. Hüseyin Hatemi
“Miras Sebebiyle İstihkak Davası”
Prof. Dr. Alper Gümüş
“Belirli Bir Taşınmaz Üzerindeki Miras Payına İlişkin Olarak Üçüncü Kişi ile Akdedilen Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesine Dair Yargıtay Uygulamasının Kısa Değerlendirmesi”
Doç. Dr. Emrehan İnal
“Muris Muvazaası”
10:45-11:00 KAHVE ARASI
11:00-12:15 İKİNCİ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Cevdet Yavuz
Doç. Dr. Cem Akbıyık
“Tüzel Kişi Organının Ölüme Bağlı Tasarrufun Düzenlenmesine Katılması”
Doç. Dr. Murat Topuz
“Uyumlu Eylem Yolu ile Kartel Oluşturan Bankaların Tüketiciye Karşı Sorumluluklarının Hukuki Dayanağı”
Yrd. Doç. Dr. Ekrem Kurt
“6098 Sayılı TBK’ya Göre Ölüm ve Bedensel Zararların Tazmini”
12:15-13:30 ÖĞLE ARASI
13:30-14:45 ÜÇÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Abdülkadir Arpacı
Prof. Dr. Şebnem Akipek Öcal
“Taşınır Rehni Sözleşmesi ve Sözleşmenin Şekli”
Prof. Dr. Faruk Acar
“Ticari İşlemlerde Taşınır Rehninin Sona Ermesi”
Yrd. Doç. Dr. Sabah Altay
“Taşınır Rehni Sicilinin Özellikleri”
14:45-15:00 KAHVE ARASI
15:00-16:15 DÖRDÜNCÜ OTURUM
Oturum Başkanı: Prof. Dr. Veliye Yanlı
Doç. Dr. Tolga Ayoğlu
“Önemli Miktarda Şirket Malvarlığının Satışında Genel Kurul Kararının Hukuki Niteliği”
Doç. Dr. Anlam Altay- Yrd. Doç. Dr. Esra Hamamcıoğlu
“Anonim Ortaklıklarda Tek Borç İlkesi”

TTK Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi – 5. Toplantı: 8 Şubat 2017 Çarşamba

afisİstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı tarafından düzenlenen ”Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi”nin 5. toplantısı 08 Şubat 2017 Çarşamba günü İstanbul Üniversitesi Kongre Merkezi Büyük Salon, Beyazıt/İstanbul’da gerçekleştirilecektir. Aşağıda detaylı bilgi yer almaktadır.

T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ
HUKUK FAKÜLTESİ
TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK TİCARET KANUNU EKSENİNDE 
SERMAYE PİYASASI HUKUKU 
TOPLANTI SERİSİ

BEŞİNCİ TOPLANTI
08 ŞUBAT 2017

OTURUM BAŞKANI:
Prof. Dr. Füsun NOMER ERTAN

10:30-11:00
Kurumsal Yönetim
Doç. Dr. Ali PASLI

11:00-11:30
Önemli Nitelikte İşlemler
Yard. Doç. Dr. Fatih AYDOĞAN

11.30-12:15
Tartışmalar

İletişim: spktoplantilari@istanbul.edu.tr

Yer: İstanbul Üniversitesi Kongre Merkezi Büyük Salon, Beyazıt/İstanbul

Katılım herkese açık ve ücretsizdir.

Ali Paslı: Anayasa Mahkemesi’nin MarkKHK m.14’ü İptal Kararı’nın Etkisi: Kullanmama Gerekçesine Dayalı Hükümsüzlük/İptal Davaları Düşecek Mi?

ali-pasliAnayasa Mahkemesi’nin MarkKHK m.14’ü İptal Kararı’nın Etkisi: Kullanmama Gerekçesine Dayalı Hükümsüzlük/İptal Davaları Düşecek Mi?

Doç. Dr. Ali Paslı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı

Anayasa Mahkemesi’nin (= AYM) 06.01.2017 tarih ve 29940 sayılı Resmi Gazete’de (= RG) yayımlanan 148/189 sayılı marka hukukuna ilişkin son kararı, sessiz sedasız bir şekilde Türk marka hukuku uygulamasına pimi çekilmiş bir el bombası gibi düşmüştür. Mahkeme, Türk marka hukukunun temel metni olan 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname (= MarkKHK/KHK) ile ilgili son dönemde verdiği önceki kararlarında olduğu gibi, marka üzerindeki sahiplik hakkının anayasal anlamda mülkiyet hakkı ve takiben temel hak olmasından hareketle, bu tür bir hakkın kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceği gerekçesi ile KHK’nın Türk Patent Enstitüsü nezdindeki tescilin idamesi için markanın -belli bir süre içerisinde- kullanılması zorunluluğunu düzenleyen 14. maddesi ile ilgili yapılan başvuruyu, gene esasa girmeksizin kabul etmiş ve anılan maddeyi iptal etmiştir.

Önceki kararlarında KHK’nın 42/1-c, 7/1-ı ve 16/5. maddelerini aynı sebeple iptal eden AYM, bu sefer de 14. maddeyi iptal etmiştir. Daha önce hem yazılı hem de sözlü ortamda ifade ettiğimiz üzere Mahkeme’nin iptal gerekçesi karşısında, KHK’ya kanunla eklenen birkaç istisnai hüküm dışında, tüm maddeler iptal tehlikesi altında idi[1]. 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun (= SMK) yürürlüğe girmesi ile birlikte marka hukuku -hatta tasarım, coğrafi işaret, faydalı model ve patent de dâhil tüm sınaî mülkiyet hukuku- dünyamızın kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenmesinin yarattığı iptal ve takiben büyük bir boşluğun doğması tehdidi -ileriye yönelik olarak- ortadan kalkmıştır. Ancak SMK’nın geçmişe uygulanması mümkün olmayacağı için bu kanunun, Ocak 2017’den önce açılmış ve devam etmekte olan binlerce davada ortaya çıkacak problemleri çözme imkânı yoktur. Bu durumda AYM’nin MarkKHK. m. 14’ü iptal etmesinin hukuki sonuçları irdelenmelidir.

Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararının Sonuçları

Yukarıda anılan diğer üç maddenin iptal edilmesinin sonucunu “Anayasa Mahkemesi’nin Son Dönemdeki İptal Kararlarının Marka Hukukumuza Etkisi: Boşluk Var Mı?” isimli makalemizde tartışmıştık. 14. maddenin iptalinin ortaya çıkardığı tehlike, -diğer üç maddenin iptaline nazaran- daha da büyüktür. Zira 2017 öncesi açılan ve devam etmekte olan –hakkında henüz kesin hüküm ihdas edilmemiş- derdest davalarda uygulanacak olan MarkKHK’da -Mahkeme’nin iptal kararının yürürlüğe girmesi ile birlikte artık- tescilli markanın kullanım zorunluluğunu düzenleyen bir madde kalmamıştır.

Gerçekten de markaların tescilinde temelde iki sistem bulunmaktadır: Biri markanın kullanımının tescilden önce aranması, böylelikle kullanımın bir tescil şartı olduğu Amerikan sistemi; diğeri ise özellikle Kıta Avrupa’sında şekillenen ve Avrupa Birliği hukuku haline gelen, tescilden önce kullanımın gerekli olmadığı, bir işaretin sadece yaratılıp/seçilmesi ile marka olarak tescil edilebildiği Klasik Avrupa sistemidir. Ancak her iki sistemde de bir orta yol bulunmuş ve kuralların açıkları zamanla kapatılmıştır. Amerikan sistemi, tescil başvurusundaki “kullanım niyeti (intent of use)” doktrinini geliştirirken; bizim de dâhil olduğumuz klasik Avrupa sistemi tescilden itibaren belli bir süre içerisinde müseccel marka sahibinin tescil edilen markasını kullanım zorunluluğu/külfeti getirmiş ve bunun yaptırımı olarak tescilli markanın iptalini öngörmüştür[2]. Böylelikle esasında markanın klasik kökeninde kullanımın şart olduğu, tescil sisteminin kullanımsız sahipliğe ancak belli bir dönem için göz yumduğu tespiti yanlış olmayacaktır[3]. Zaten kullanımın tescil şartı olmadığı, tescilin idamesi için tescilden sonra belli bir süre içerisinde kullanımın aranmadığı bir ülke de yoktur[4]. İşte AYM’nin MarkKHK m. 14’ü iptalinin sonucu, halen devam eden davalar itibarıyla etkisi devam eden 2017 öncesi dönem açısından Türkiye’de türünün tek örneği olması ihtimalidir. Zira hem 42/1-c’nin hem de 14’ün iptali ile birlikte artık MarkKHK’da tescil edilen markanın kullanımını şart koşan, kullanım külfeti öngören bir hüküm kalmamıştır. O zaman Türkiye gibi çok büyük bir kitlenin sırf marka ticareti yapabilmek için birçok işareti marka olarak tescil ettirdiği, marka sicilimizin marka çöplüğüne yaklaştığı bir ortamda, bu garabetin düzeltilmesinin öncelikli yolu olan kullanmamaya dayalı hükümsüzlük/iptal/terkin davasının bundan böyle KHK sisteminde dayanağı yoktur.

Duruma MarkKHK açısından bakıldığında müseccel marka sahibi, tescilli markasını kullanmasa bile -gerçek/önceki hak sahipliğine dayalı davalar saklı kalmak üzere-; gerekli yenilemeleri de yaptırarak, marka sahipliğini ilelebet sürdürebilecektir. Bunun bir taraftan marka olabilecek işaretlerin alanını olabildiğince daraltacağı, bir taraftan kötü niyetli marka simsarlarının tecavüz davaları yolu ile piyasalara yönelik potansiyel baskısını artırabileceği, bir taraftan da tüm dünyada kabul görmüş bir marka hukuku ilkesinin ülkemizde bulunmaması sonucunu yaratabileceği unutulmamalıdır. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemeleri’ndeki marka hükümsüzlük/terkin davalarının önemli bir kısmında gerekçe, davalı marka sahibinin tescile konu markasını kullanmamış olmasıdır.

İptal Kararıyla Ortaya Çıkan Yürürlük Sorunları

Markanın hükümsüzlük sebeplerinin sayıldığı MarkKHK m. 42/1-c’de “markanın kullanılması” kenar başlığını taşıyan 14. maddeye atıf yapılmakta ve söz konusu 14. maddeye aykırılığın bir terkin sebebi olduğu öngörülmekteydi. AYM’nin ilk iptal ettiği KHK hükmü bu oldu. Bu iptalin etkisi sınırlı kaldı, zira kullanma zorunluluğunu düzenleyen MarkKHK m. 14 halen yürürlükte idi ve bu maddenin lafzı, açıkça terkin yaptırımını da içine alacak bir şekilde, “(m)arkanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir.” biçiminde idi. Bu hüküm -eksiklikleri ile birlikte[5]– iş görüyordu. Ancak AYM’nin işbu makaleye konu son kararı, 14. maddeyi de bütünüyle ortadan kaldırdı. O zaman tespit edilmesi gereken iki ayrı yürürlük sorunu ortaya çıktı: KHK’da -yukarıda da belirtildiği üzere- tescil sahibine kullanma külfeti öngören bir düzenleme kalmaması sonucunu doğuran AYM kararının etki zamanı ile hukukumuzda yeniden tescilli markanın kullanılması gerekliliğini getiren SMK m. 9’un yürürlük tarihi.

İkinci sorudan başlarsak anılan yeni Kanun’un 192. maddesi uyarınca söz konusu 9. madde, ancak SMK’nın RG’de yayımlandığı 10.01.2017’den itibaren uygulama alanı bulabilecektir. Zira kanunlar kural olarak ileriye etkili olup, geçmişe etkili olmamaları esastır. Kanunun geçmişe etkili olması için buna ilişkin kanuni bir hüküm bulunmalıdır[6]. Oysaki SMK’da kanunun geriye etkili olacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. AYM’nin iptal kararları da, Anayasa’nın (= AY) 153/5. maddesi uyarınca ileriye etkili olduğuna ve ilgili KHK hükmü ancak Karar’ın RG’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalktığına[7] (AY. m. 153/3) göre sorunun bulunmadığı düşünülebilir. Zira tescilli markanın kullanım zorunluluğunu ortadan kaldıran AYM kararı ileriye etkili şekilde 06.01.2017 tarihinde yayımlanırken; anılan zorunluluğu yeniden düzenleyen SMK, 10.01.2017’de yayımı ile ileriye etkili biçimde yürürlüğe girmiştir. O zaman aradaki muhtemel boşluk sadece 4 gündür. Yani bu dört günlük süre içerisinde açılan davalar açısından marka kullanım zorunluluğu yoktur ve bu gerekçeye dayalı marka iptal davaları reddedilecektir. İşte bu yorum, kanaatimce iki açıdan doğru değildir.

Birincisi; zamansal tehlike, çok daha büyüktür. Zira 10.01.2017’den önce açılmış olan ve henüz kesinleşmemiş, derdest hiçbir davada artık dava konusu markanın MarkKHK. m. 14’e -veya 42/1-c’ye- dayalı olarak iptaline/hükümsüzlüğüne ve takiben terkinine karar verilemez. Gerçekten de AYM’nin iptal kararlarının ileriye etkili olmasının anlamı, ancak bir yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih ile iptal edildiği tarih arasındaki şahsi kazanılmış hakların iptal kararından etkilenmemesidir. Yoksa ileriye etki anayasaya aykırılığına karar verilen yasal düzenlemenin, kararın iptalinden önceki ilgili dönemde kapsamına giren olaylara -iptal kararından sonra da- uygulamaya devam edeceği düşünülmemelidir[8]. Aksi takdirde somut norm denetimi için bekletici mesele yapıp AYM’ye başvurulan davada bile iptal edilen hükmün uygulanması gerekirdi. Usul hukukumuza egemen olan, hâkimin, davanın açıldığı tarihteki duruma göre hüküm vermesi anlayışı, dava sürerken davaya dayanak kanun ya da KHK hükmünün, AYM tarafından iptal edilmesine rağmen, halen uygulanması ve sonuca müessir olması anlamına gelmez. AY. m. 152/3’deki “Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” düzenlemesinin sadece somut norm denetimi yoluyla AYM’ye başvuran yerel mahkemedeki somut dava açısından geçerli olduğu, aynı temelli diğer mahkemelerde derdest olan davalarda uygulanmayacağı söylenemez. Bu durumda MarkKHK. m. 14’ün iptal edildiği ve bu kararın yayımlandığı 06.01.2017’de devam eden hiçbir davada artık yerel mahkemelerin -ve hatta Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay’ın-, MarkKHK’ya göre bir kullanma zorunluluğundan bahisle terkin kararı vermeleri mümkün değildir. Dolayısıyla tehlike, dört günlük değildir.

İkincisi; zamansal tehlike büyük olsa ve KHK’da hüküm olmasa da, hâkimler terkin kararı verebilme noktasında çaresiz değildirler. Yani KHK’da artık kullanma gerekliliğini öngören bir hüküm olmaması ve bunun zamansal uygulama açısından derdest davalara uygulanabilecek olması, işbu davaların otomatikman reddi sonucunu doğurmaz. Şöyle ki, ilk önce hukukumuzda tescilli markayı kullanma zorunluluğunu düzenleyen MarkKHK dışında herhangi bir yasal dayanak var mıdır sorusu ile başlamak gerekir. Unutulmamalıdır ki, AY. m. 90/5 uyarınca “(u)sulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.”. Sınaî mülkiyet hukuku ve bu arada marka hukuku, belki de üzerinde en fazla uluslararası antlaşma akdedilen hukuk dalıdır. Türkiye de marka hukukunun esasına ilişkin, maddi boyutunu düzenleyen Paris Konvansiyonu (= PK) ile Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’na (=TRIPs) taraftır. Söz konusu uluslararası antlaşmalar, usulüne uygun şekilde onaylanıp RG’de yayımlandıklarına göre, hukukumuz açısından kanun hükmündedir ve bunların -varsa- tescilli markanın kullanılmasına ilişkin hükümleri -ilgili dönem itibarıyla da yürürlükte olan kanun hükmü olarak- devam eden davalarda doğrudan uygulanabilir.

Çözüm Uluslararası Anlaşmalarda Mı?

Müseccel markanın kullanılması gerekliliği, PK m. 5/C’de ve takiben “Paris artı” hükmü olarak, Konvansiyon hükümlerinin açıklarını kapatır biçimde TRIPs m. 19’da düzenlenmektedir. Ancak mesele şu ki, Konvansiyon hükmünün başlangıcında “(t)escil edilen markanın kullanılması bir memlekette mecburî ise” hükmü yer almakta, keza TRIPs’deki madde de “(t)escilin idame ettirilmesi için markanın kullanılması gerekli ise” şeklinde başlamaktadır. Buradan hareketle doçentlik tezimizde aynen şunları söylemiştik: “…tescil öncesinde bu yönde bir gereklilik öngörülmüş değildir. Kaldı ki, söz konusu tescil sonrasındaki döneme yönelik olarak da, kesin bir kullanım zorunluluğundan bahsedilmemekte, markanın tescil sonrasında kullanılması yönünde ilgili ülkede bir şart/zorunluluk varsa, bu şartın uygulanmasına yönelik sınırlayıcı kurallar belirlenmektedir. Yani Konvansiyon’un yöneldiği amaç, kullanım zorunluluğu tanımak değil, markanın tescil sonrasındaki dönemde kullanılması düzenini kurallara bağlamaktır. Birlik üyesi bir ülkenin, tescilin iptal edilmemesi için kullanım zorunluluğu öngörmemesine, takiben kullanım külfetinin hiç bulunmamasına Konvansiyon –ve onu takip eden TRIPs- açısından bir engel yoktur.[9].

Ancak burada yorum yaparken, markanın orijininde kullanım gerekliliğinin var olduğu, Türkiye’deki yasa koyucunun esasında kullanım zorunluluğunu öngörmüş olduğu, ancak şekli bir eksiklik/yanlışlık sebebiyle söz konusu düzenleme boşluğunun ortaya çıktığı unutulmamalıdır. Uluslararası antlaşmaların yorumlayıcı veya tamamlayıcı şekilde doğrudan etkilerinin olabilmesi için yasal mevzuatta mevcut bir hüküm olmalıdır[10]. Burada ise artık böyle bir hüküm bulunmadığı için uluslararası antlaşma düzeninin ancak “düzenleyici” doğrudan etkisi olabilir. Bu etkinin olabilmesi için inceleme konusu alanda PK’nın veya TRIPs’in, kullanımı bir zorunluluk olarak öngörmesi gerekmekte idi. Ancak bu, yoktur. Buna karşın antlaşma düzeninde esasında kullanımın tescilden sonra açıkça bir şart olarak öngörülmemesinin altında, kullanma kavramına Amerikan sistemini de içine alacak şekilde tescilden önce veya sonra ikili bir ayrım ile yaklaşılmış olması yatmaktadır. Yoksa antlaşma koyucular tarafından, esasında tescil şartı olarak kullanmayı aramayan bir ülkede tescilin idamesi için dahi olsa belli bir süre içinde kullanmanın aranmayacağı düşünülmemiş, hatta buna yönelik her iki temel antlaşmada da görece ayrıntılı kurallar öngörülmüştür. Zaten hemen yukarıda anılan eserde de aynen şöyle denilmektedir: “…bu şekilde tescil öncesinde veya sonrasında tescilli markanın kullanılmasını, bir gereklilik olarak düzenlemeyen, marka kullanılmasa da ilelebet tescilinin muhafazasının mümkün olduğu bir münferit ülke hukuku da tarafımızca tespit edilememiştir.”[11]. TRIPs m. 19’un bizatihi kenar başlığında “Markayı Kullanma Koşulu” ifadesi geçmektedir. Burada esasında amaçlanan, kullanma gerekliliğinin tescilden önce değil, tescilden sonra öngörülmüş olması halidir; yoksa böyle bir şartın hiç aranmaması, marka hukukunun temelleri ile örtüşmez[12]. İşte bu sebeple artık burada uluslararası antlaşmaların doğrudan düzenleyici etkisi olamasa da, MK. m. 1’in yardımı ile hâkimin bir boşluğun varlığını kabul etmesi ve bu boşluğu yukarıda açıklanan PK ve TRIPs’in kullanma zorunluluğunu opsiyonel şekilde düzenleyen hükümleri ile doldurması kaçınılmazdır.

TRIPs m. 19’un -dolaylı yoldan da olsa- uygulama alanı bulması, otomatikman kullanma süresini de -iptal edilen 14. maddedeki beş yıldan- üç yıla indirecektir. Her iki uluslararası antlaşmanın da lafızlarının bir kanun hükmü gibi doğrudan uygulamaya/etkiye uygun olması da bu yorumu desteklemektedir. Türk marka hukukunun mehazı olan ilgili Avrupa Birliği düzenlemelerinin -gerek Topluluk Markası Tüzüğü gerek de Markalar Hukuku Yönergesi- kullanma külfetini düzenlemiş ve iptal sonucuna bağlamış olmaları da, mehaza uygun yorum ilkesi çerçevesinde, bizi AYM’nin iptal kararını takiben yasal bir boşluğun ortaya çıktığını kabule götürmektedir. Türk marka hukuku düzeni, uluslararası antlaşmaların kullanmama serbestîsi tanıma imkânını kullanmış değildir.

Bu durumda AYM’nin iptal kararının sonucu, ne PK’da ne de TRIPs’de açık bir külfet/zorunluluk da bulunmadığı için “boşluk”tur[13]. Ancak söz konusu boşluğun sonucu, kullanma külfetinin hukuk yaratarak olsa da öngörülmesi olup; bu görev uluslararası antlaşma düzenini esas almak suretiyle Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk hâkimlerine düşmektedir[14]. Tıpkı kötü niyetli tescilin, açıkça öngörülmese de, genel hükümlerin yardımı ile müstakil bir hükümsüzlük sebebi olarak kabul edilmesinde olduğu gibi; burada da marka hukuk düzenine ilişkin temel prensipler, açık yasal düzenleme bulunmamasını kullanma külfetinin yokluğu şeklinde değil, bir boşluğun var olduğu biçiminde anlamlandırılmasını gerektirir. Bu boşluğun doldurulmasında kullanılacak teknik, -kullanma zorunluluğu varmışçasına- PK. m. 5/C ve TRIPs m. 19’un düzenleyici şekilde doğrudan uygulanmasıdır.

…………………………………………….

[1]        Ali PASLI, Anayasa Mahkemesinin Son Dönemdeki İptal Kararlarının Marka Hukukumuza Etkisi: Boşluk Var Mı?, Legal Fikri Ve Sınai Haklar Dergisi, C. 12, S. 46, 2016 s. 492-493.

[2]        Ali PASLI, Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına Etkileri, İstanbul 2014, s. 538.

[3]        İşte bu sebeple kanaatimizce kullanmamaya dayalı bir iptal/hükümsüzlük kararı sonucunda dava konusu marka sicilden terkin edildiği vakit, bunun etkisi iptal gibi değil, hükümsüzlük gibi olmalı ve en başa kadar geriye götürülmelidir. Marka olarak tescil ettirdiği işareti hiç kullanmayan bir kişiye, şekli tescil sahipliğine dayalı bir hakkın ilelebet sağlanması doğru değildir. PASLI, Boşluk Var Mı?, s. 514-dpn. 34.

[4]        PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 542.

[5]        Bkz. PASLI, Boşluk Var Mı?, s. 512 vd.

[6]        Mustafa DURAL/Suat SARI, Türk Özel Hukuku Cilt 1 (Temel Kavramlar ve Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri), İstanbul 2004, s. 93-94; Hüseyin HATEMİ, Medeni Hukuk’a Giriş, İstanbul 2010, s. 64; M. Kemal OĞUZMAN/Nami BARLAS, Medenî Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, İstanbul 2015, s. 79.

[7]        Ülkü AZRAK, “Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 1, 1984, s. 153; Erol CANSEL, “Anayasa Mahkemesinin Verdiği İptal Kararından Doğan Kimi Sorunlar”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 9, 1992, s. 91.

[8]        AZRAK, s. 163-164; CANSEL, s. 101-102.

[9]        PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 542.

[10]       PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 154 vd.

[11]       PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 542.

[12]       Tüm bunların yanında, bir işaretin -çok düşük düzeydeki bir fikri çaba ile- sadece seçilerek marka olarak tescil ettirilmesinin ilgili işaretin piyasada kullanımı noktasında tescil sahibine -SMK’nın en dikkat çeken hükümlerinden m. 155 saklı olmakla birlikte hukuki anlamda korunan- kullanım inhisarı sağlayacağı, başkasının ilgili işareti kullanmasını engellemenin marka tekeli anlamına geleceği; bu şekilde bir tekel yaratılmasının da kullanılabilecek markaları oldukça kısıtlayacağı, giderek serbest piyasa ekonomisi ile rekabet düzenine zarar verebileceği unutulmamalıdır. Fikri mülkiyet hukuku ile rekabet hukuku arasındaki söz konusu çatışma, gayri maddi hakların verdiği yetkilerin -en azından- bugün için sadece sorgulanmasını getirmektedir. Tüm dünyada var olan bu savaş karşısında, marka hakkının kapsamı daraltılamasa da, hiç kullanım dahi olmadan bir kişiye sürekli ve sonsuz bir tekel hakkı tanınmasının Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un amacına aykırı olacağı da unutulmamalıdır. Dolayısıyla kullanım zorunluluğunun/külfetinin kabulünde, rekabet hukukunun ve ilgili hukukun normatif düzeninin varlığı da -dolaylı da olsa- bir dayanak noktasıdır.

[13]       Kanun boşluğu, kanun hükümlerinin yorumuyla hukuki sorunu çözmeye elverişli ve uygulanabilir bir hükmün bulunmaması halidir. Bkz. OĞUZMAN/BARLAS, s. 96.

[14]       Kanun boşluğunun bulunması halinde MK m. 1 uyarınca hâkim önce örf adet hukukunda bir kuralın bulunup bulunmadığını araştıracak, bir kural bulamaz ise kendisinin bir hukuk kuralı yaratmak suretiyle boşluğu dolduracak ve koyduğu hüküm çerçevesinde bir karar verecektir. OĞUZMAN/BARLAS, s. 106.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Rüçhan Hakkının Kısıtlanması

onur-gormezKadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Onur Görmez tarafından hazırlanan ”6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Rüçhan Hakkının Kısıtlanması” başlıklı eser Beta Yayıncılık tarafından yayımlanmıştır.

ÖNSÖZ

Errare humanum est

Bu çalışma, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde, 18.8.2015 tarihinde Prof. Dr. Arslan KAYA (Başkan-Danışman), Yrd. Doç. Dr. Esra HAMAMCIOĞLU ve Yrd. Doç. Dr. Fatih AYDOĞAN‘dan oluşan jüri önünde savunularak oybirliği ile başarılı bulunan ”6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Rüçhan Hakkının Kısıtlanması” başlıklı yüksek lisans tezinin, teşekkürü bir borç bildiğim saygıdeğer jüri üyelerinin öneri ve eleştirileri doğrultusunda, tezlerin savunuldukları şekliyle basılması teamülüne elden geldiğince dikkat edilerek, baskıya hazırlanma aşamasındaki çıkan literatür de eklenerek gözden geçirilmiş halidir.

Çalışmada, mevzuatımızda anonim ortaklıklar bakımından ilk defa bu derece ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olan rüçhan hakkının kısıtlanması müessesesinin incelenmesi hedef tutulmuştur. Bu kapsamda genel olarak rüçhan hakkının yeni mevzuat ile getirilen değişikliklerle uyumunun ve devamında kısıtlama müessesesinin şartlarının açıklanmasına çabalanmıştır.

Bu konuda çalışma yapmam konusunda beni yönlendiren ve Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı bünyesinde asistanı olma şerefine ve şansına sahip olduğum saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Ömer TEOMAN‘a teşekkürü bir borç bilirim.

Tez danışmanlığımı yürütmeyi kabul ederek bu süreçte her daim çok değerli desteğini ve yönelendirmelerini sunan, incelikli katkılarını esirgemeyen ve çok değerli zamanını ayıran sayın Hocam Prof. Dr. Arslan KAYA‘ya müteşekkirim.

Bu çalışmanın ortaya çıkması sürecinde sorularımı sabırla yanıtlayan ve akademik tartışma olanağına sahip olmamı sağlayan sayın Hocam Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR‘a da çok değerli desteği için teşekkür ederim. Aynı zamanda, tez konumu belirledikten sonra çalışma planımı oluşturmamda önerileriyle bana yol gösteren sayın Hocam Doç. Dr. Sıtkı Anlam ALTAY‘a da şükranlarımı sunmak isterim. Aynı kürsüde çalışma olanağına ve şansına sahip olduğum, sonsuz destekleri ve yönlendirmeleriyle bu çalışmaya ve daha genelinde akademik gelişmeme yön veren sayın Hocam Yrd. Doç. Dr. Esra HAMACIOĞLU‘na ve sayın Yrd. Doç. Dr. Argun KARAMANLIOĞLU‘na da yürekten minnettarım. Tezin baskıya hazırlanması aşamasında yaptığım değişiklikleri büyük bir dikkatle inceleyip fikirlerini sunan, aramıza görece yeni katılmış olan sevgili çalışma arkadaşım Ar. Gör. Ahmet ABUT‘a da teşekkür ederim.

Tez çalışmam esnasında İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nün sağladığı olanakla Erasmus Değişim Programı kapsamında çalışmamın bir kısmını Paris Ouest Nanterrer La Défense Üniversitesi’nde gerçekleştirdim. Yurtdışında çalışma yürütebilmem konusunda sağladığı destek ve gösterdiği kolaylık için söz konu dönemde Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi dekanı olan sayın Hocam Prof. Dr. Ali GÜZEL‘e de şükranlarımı sunarım.

Kitabın basımını üstlenen Beta Yayıncılık’ın Yönetim Kurulu Başkanı sayın Seyhan SATAR‘a ve dizgi işlemini büyük bir ilgi ve titizlikle gerçekleştiren sayın Yağmur IŞIK‘a da içten teşekkürlerimi ifade etmek isterim.

Son olarak, bu çalışmanın uzun ortaya çıkış sürecinde büyük bir sabırla bana maddi ve manevi destek olan sevgili annem, babam ve değerli dostlarım olmadan bu çalışmayı gerçekleştiremeyeceğimi ve kendilerine duyduğum minneti bir kez de buradan belirtmek isterim.

Onur GÖRMEZ
İstanbul – Kasım 2016

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı ve İptali

İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, 24.06.1995 tarih ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin Anayasa’nın 2., 35. ve 91. maddelerine aykırılığını ileri sürerek iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Anayasa Mahkemesi 2016/148 Esas, 2016/189 Karar ve 14.12.2016 tarihli kararı ile ”Mülkiyet hakkının konusunu, maddi ve gayrimaddi mallar oluşturmaktadır. Taşınır ve taşınmaz mallar, maddi mallar kapsamında iken, fikri ve sınai mülkiyet hakları gayrimaddi mallar kapsamında bulunmaktadır. Bir markanın sahibine sağladığı haklar ise ”marka hakkı” olarak adlandırılmakta ve marka hakkı, fikri ve sınai mülkiyet hakları kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla itiraz konusu kural, mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkıyla ilgili olduğundan KHK ile düzenlenemez.’‘ gerekçesiyle 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE karar vermiştir.

Karar, 6 Ocak 2017 tarih ve 29940 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

556 SAYILI KHK’NIN İPTAL EDİLEN HÜKMÜ

Markanın kullanılması
Madde 14 – Markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir.

Aşağıda belirtilen durumlar markayı kullanma kabul edilir:
a) Tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması,
b) Markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması,
c) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması,
d) Markayı taşıyan malın ithalatı.

Şirket Kuruluş Sözleşmesinin Ticaret Sicili Müdürlüklerinde İmzalanması Hakkında Tebliğ

Gümrük ve Ticaret Bakanlığından:

RG: 6 Aralık 2016 – 29910

ŞİRKET KURULUŞ SÖZLEŞMESİNİN TİCARET SİCİLİ MÜDÜRLÜKLERİNDE

İMZALANMASI HAKKINDA TEBLİĞ

BİRİNCİ BÖLÜM

Amaç, Kapsam, Dayanak ve Tanımlar

Amaç ve kapsam

MADDE 1 – (1) Bu Tebliğin amacı; kuruluş aşamasında sözleşmenin ticaret sicili müdürü huzurunda imzalanmasına ve imza beyannamesinin ticaret sicili müdürlüklerinde düzenlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.

Dayanak

MADDE 2 – (1) Bu Tebliğ; 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 210 uncu maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar

MADDE 3 – (1) Bu Tebliğin uygulanmasında;

a) Ayırt etme gücü: Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı,  akıl zayıflığı,  sarhoşluk ya da benzer sebepler nedeniyle akla uygun davranma yeteneğinden yoksun bulunmama halini,

b) Bakanlık: Gümrük ve Ticaret Bakanlığını,

c) Kanun: 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununu,

ç) Kayyım: Belirli işleri görmek veya malvarlığını yönetmek için atanan kişiyi,

d) Kısıtlı: 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda tanımlanan kısıtlılık hâlleri kapsamındaki kişileri,

e) Kimlik kartı: Gerçek kişinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduğunu ve aile kütüğüne kayıtlı bulunduğunu gösteren Türkiye Cumhuriyeti kimlik kartını,

f) Kişi: Gerçek veya tüzel kişiyi,

g) Kurucu: Şirket kurmaya teşebbüs eden kişi veya kişileri,

ğ) Mavi kart: Doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenler ve bunların 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesinde belirtilen altsoylarına verilen ve söz konusu maddede belirtilen haklardan faydalanabileceklerini gösteren resmi belgeyi,

h) Merkezi Sicil Kayıt Sistemi (MERSİS): Ticaret sicili işlemlerinin elektronik ortamda yürütüldüğü, ticaret sicili kayıtları ile tescil ve ilan edilmesi gereken içeriklerin düzenli olarak depolandığı ve elektronik ortamda sunulduğu, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile TOBB nezdinde oluşturulan ve işletilen merkezi ortak veri tabanını da içeren bilgi sistemini,

ı) MERNİS: İçişleri Bakanlığı tarafından yürütülen Merkezi Nüfus İdaresi Sistemini,

i) Müdür: Ticaret sicili müdürünü,

j) Müdürlük: Ticaret sicili müdürlüğünü,

k) Müdür Yardımcısı: Ticaret sicili müdür yardımcısını,

l) Sözleşme: Kollektif, komandit, sermayesi paylara bölünmüş komandit ve limited şirkette şirket sözleşmesini, anonim şirkette esas sözleşmeyi,

m) Sürücü belgesi: 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda belirtilen motorlu araçların sürülmesine yetki veren belgeyi,

n) Şirket: Kollektif, komandit, anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketi,

o) Temsilci: Kurucu adına imza yetkisine sahip vekil, veli, vasi, kayyım ile tüzel kişilerde temsil ve ilzama yetkili kişiyi,

ö) Ticari işletme:  Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin, devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmeyi,

p) TOBB: Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğini,

r) Vasi: Vesayet altındaki küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve malvarlığı ile ilgili bütün menfaatlerini korumak ve hukuki işlemlerde onu temsil etmekle yükümlü kişiyi,

s) Vekil: Vekâlet verenin işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlenen kişiyi,

ş) Veli: Velayet altındaki küçüğü temsil eden velayet sahibi kişi veya kişileri,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Sözleşmenin İmzalanması

Sözleşmenin hazırlanması

MADDE 4 – (1) Şirket sözleşmesi MERSİS’te hazırlanır.

Müdürlüğe başvuru

MADDE 5 – (1)  Kurucular, sözleşmenin imzalanması için şirketin kurulacağı yer müdürlüğünde hazır bulunur.

 (2) Kurucusu gerçek kişi veya tüzel kişi olan şirketlerin sözleşmesi müdürlükte bizzat kendileri veya temsilcileri tarafından imzalanır.

 (3) Kurucu veya temsilcinin, okur-yazar olmaması, Türkçe bilmemesi, işitme, konuşma veya görme engelli olması halinde sözleşmeler noter huzurunda imzalanır.

(4) On sekiz yaşından küçük kişilerin şirkette kurucu ortak olabilmesi için şirket sözleşmesinin velileri tarafından imzalanması gerekir. Velinin tek kişi olması halinde, nüfus kayıt örneğinin ibraz edilmesi zorunludur.

(5) On sekiz yaşından küçük kişinin velisiyle birlikte şirket kurucusu olması halinde, vasi veya kayyım kararı müdürlüğe ibraz edilir.

(6) Kurucu Türk vatandaşı ise geçerli kimlik kartı, pasaport veya sürücü belgesi ibraz edilir.

(7) Kurucunun doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybeden kişi olması durumunda mavi kart ibraz edilir.

(8) Kurucu yabancı uyruklu ise başvuruda geçerli pasaport ibraz edilir.

(9) Kurucu adına imza atacak temsilciler, sıfat ve yetkileri ile işlemi yapmaya izinli olduklarını gösterir belge ibraz etmekle yükümlüdür. Ayrıca bu kişiler, geçerli kimlik belgelerini ibraz eder.

(10) Kurucu adına imza atacak kişinin vekil olması halinde vekâletname düzenlemeye yetkili makam veya noterlerce onanmış vekâletnamenin aslı ibraz edilir.

(11) Kurucu adına imza atacak kişinin vasi veya kayyım olması halinde konuya ilişkin mahkeme kararının aslı veya onaylı sureti ibraz edilir.

(12) İbraz edilen belgelerin birer örneği tarih kaşesi ile mühürlenerek dosyasında saklanır.

Belgelerin doğrulanması

MADDE 6 – (1) Müdür, şirket kuruluş işlemi için başvuruda bulunan kişinin kimliğini gösterir belgeyi inceler, belgedeki fotoğraf ile gelen kişiyi karşılaştırır, fotoğrafta soğuk mühür izinin olduğunu kontrol eder.  İbraz edilen belgeden şüpheye düşülmesi halinde ikinci bir kimlik belgesi istenir. MERNİS’ten kimlik kartı ve mavi kart bilgilerinin doğruluğu sorgulanır.

(2) İbraz edilen pasaport ise; pasaport sahibinin imzası, pasaportun sayısı, fotoğraf, kişinin adı, soyadı, doğum yeri ve doğum tarihi ve belgenin verildiği makam kontrol edilir. Pasaportta, belgeyi veren makamın mühür, kaşe ve imzası olmalıdır.

(3) İbraz edilen sürücü belgesi ise; kişi bilgileri ile soğuk mühür izi kontrol edilir.

(4) İbraz edilen kimlik belgesinin yırtık veya yıpranmış olması, belgedeki resmin eski olması veya benzeri durumlar nedeniyle kimlik doğrulanmasında tereddüt yaşanması durumunda, kimlik belgesinin değiştirilmesi veya yenilenmesi istenir.

Diğer doğrulama işlemleri

MADDE 7 – (1) Sözleşmenin imzalanmasından önce kurucu veya temsilciler, iradesini serbestçe ve kendi isteğine uygun olarak beyan eder.

(2) Müdür, kurucunun ayırt etme gücüne ilişkin yaşlılık, hastalık veya dış görünüş nedeniyle şüpheye düşerse veya ihbar ve şikâyet varsa başvuru reddedilir.

Sözleşmenin imzalanması

MADDE 8 – (1) Bu Tebliğin 6 ncı ve 7 nci maddelerinde yer alan doğrulama işlemlerinin ardından, sözleşmenin müdürlük tarafından MERSİS’ten alınacak nüshası kurucular veya temsilciler tarafından müdür huzurunda imzalanır.

(2) Birinci fıkra çerçevesinde imzalanan sözleşme nüshalarının her sayfası, müdür tarafından imzalanarak mühürlenir. Ayrıca nüshaların son sayfasına işlem tarihi de yazılır veya tarih kaşesi basılır.

(3) İmza onay belgesi hazırlanarak müdür tarafından imzalanır. Söz konusu belge mühürlenir ve sözleşmenin arkasına eklenir.

(4) Müdür tarafından yapılan bu onay, imzaların kuruculara veya temsilcilere ait olduğunun tasdikidir ve Kanunun 32 nci maddesinde yer alan inceleme görevinin yerine getirilmesi sonucunu doğurmaz.

Düzeltme beyanı

MADDE 9 – (1) Sözleşmenin imzalanması ve mühürlenmesinden sonra sözleşmede herhangi bir değişiklik olması halinde, ilgililerden sözleşme nüshası adedince düzeltme beyanı alınır. Düzeltme beyanı oluşturulurken bu Tebliğin 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddesi hükümleri uygulanır. Bu şekilde oluşturulan düzeltme beyanı, sözleşme nüshalarının arkasına eklenir.

Sözleşmenin saklanması ve teslimi

MADDE 10 – (1) İmzalanan ve mühürlenen sözleşmenin bir nüshası müdürlükçe alınır ve şirketin tescil başvurusu ile birleştirilerek dosyasında saklanır.

(2) Kalan sözleşme nüshaları ilgililere teslim edilir.

Sözleşmenin süresi

MADDE 11 – (1) Müdürlükte imzalanan sözleşmenin bu Tebliğin 8 inci maddesi çerçevesinde gerçekleştirilen onay tarihinden itibaren üç ay içinde tescili için başvuruda bulunulmaması halinde, sözleşmede imzası bulunanların şirket kurma iradelerinin devam ettiğine dair beyanda bulunmaları gerekir. İrade beyanı oluşturulurken, bu Tebliğin 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddesi hükümleri uygulanır. Kurucuların bu beyanı, sözleşme nüshalarının arkasına eklenir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İmza Beyannamesi

Genel olarak

MADDE 12 – (1) Şirket kuruluş ve ticari işletme açılışı işlemlerinde müdürlüklere ibrazı zorunlu olan imza beyannameleri, müdürlükler tarafından düzenlenebilir. İmza beyannameleri, gerçek kişi tacir ile tüzel kişi tacir adına imza atmaya yetkili kişinin, ticaret unvanı ve bunun altına atacağı imzayı içeren belgedir.

Hazırlanması

MADDE 13 – (1) İmza beyannamesi düzenlenen kişilerin kimlik bilgileri bu Tebliğin 6 ncı ve 7 ncimaddeleri çerçevesinde doğrulandıktan sonra imza beyannamesi hazırlanır ve müdür huzurunda imzalatılır.

(2) İmza onayı belgesi hazırlanarak müdür tarafından imzalanır. Söz konusu onay belgesi beyanname ile birlikte mühürlenir ve beyannamenin arkasına eklenir.

(3) Beyanname müdürlükçe saklanmak üzere teslim alınır ve tescil başvuru belgeleriyle birleştirilerek dosyasında saklanır.

(4) Tebliğin 5 inci maddesinin ilgili hükümleri imza beyannamesinin düzenlenmesinde de kıyasen uygulanır.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Görevlendirme

MADDE 14 – (1) Sicil müdürü, bu Tebliğde düzenlenen işlemlerin yerine getirilmesi için sicil müdür yardımcılarını görevlendirebilir. Bu takdirde, bu Tebliğde müdür tarafından yapılacak işlemler görevlendirilen müdür yardımcısı tarafından yerine getirilir. Müdür tarafından gerekli görülmesi halinde birden fazla müdür yardımcısı da görevlendirilebilir.

(2) Müdür, sözleşmelerin imzalanması ve imza beyannamelerinin oluşturulması işlemlerinin müdürlükte hızlı, eksiksiz ve doğru bir biçimde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri alır. Bu Tebliğ kapsamındaki işlemlerin yerine getirilmesi için gerekli fiziki koşullar ile donanım, müdürlüğün kurulu bulunduğu Oda tarafından temin edilir. Gerekli görülmesi halinde müdür tarafından, bu Tebliğ kapsamındaki işlerin yürütülmesi için müdürlük içinde ayrı bir yer oluşturulur.

Dosya numarası

MADDE 15 – (1) Müdürlüklerde imzalanan sözleşmeler ile düzenlenen imza beyannamelerinin her birine dosya numarası verilir. Dosya numarası, sözleşmeler ile imza beyannameleri üzerine kaşe ile basılır.

Ticaret sicili hizmet bedeli

MADDE 16 – (1) Bu Tebliğin,

a) 8 inci maddesi ile düzenlenen sözleşmenin imzalanması,

b) 9 uncu maddesi ile düzenlenen düzeltme beyanı,

c) 11 inci maddesi ile düzenlenen irade beyanı,

ç) 13 üncü maddesi ile düzenlenen imza beyannamesi,

d) Sözleşmenin tescili,

işlemlerinden alınacak hizmet bedeli asgari ücretin yüzde onundan fazla olamaz. Bu maddenin (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde yer alan işlemlerin birlikte veya ayrı ayrı yapılmasına bakılmaksızın bu hizmetler için tek hizmet bedeli tahsil edilir.

Yürürlük

MADDE 17 – (1) Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 18 – (1) Bu Tebliğ hükümlerini Gümrük ve Ticaret Bakanı yürütür.

Limited şirket müdürlüğü avukatlıkla bağdaşmaz

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararı
E:2015/188, K:2015/367, T:09.05.2015
Avukatlık Kanunu  m. 11, 12f, 34, 134 – TBB Meslek Kuralları m.3, 4

LİMİTED ŞİRKET MÜDÜRLÜĞÜ AVUKATLIKLA BAĞDAŞMAZ

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikâyetli avukat hakkında “M.Ş’nin 06.03.2012 günlü Ortaklar Kurulu Kararı ile şirket müdürlüğüne A. isimli şahsın atanmasına karar verilmiş ise de, bu tarihe kadar şirket müdürlüğü görevini şikâyetli avukatın üstlenmiş olduğu hususu ikrarı ile de sabit olmakla; 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 11, 12/f, 34 ve 134 maddeleri ile TBB Meslek Kuralları 3, 4. maddelere aykırı davrandığı iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikâyetli avukatın önceki savunmaları ve 09.02.2015 kayıt tarihli itirazında özetle; Şirket kuruluşunda müdür olarak gösterildiğini, bundan haberi olmadığını, Şikâyet üzerine öğrendiğini ve derhal şirket müdürlüğünden ayrıldığını, şirketi ilzam edecek hiçbir faaliyetinin olmadığını, bilgisi dışında gerçekleşen durum gereği disiplin cezası tayinini yasa ve hakkaniyete aykırı olduğunu bildirerek cezanın itirazen kaldırılmasını talep ettiği görülmektedir.

İncelenen dosya kapsamından; Şikâyetli avukatın 29.11.2011 tarihli … Ticaret Odası bilgi bankası verilerine göre M.Ş. münferiden temsile yetkili müdür olduğu,

Şirketin 06.03.2012 günlü Ortaklar Kurulu Kararı ile şirket müdürlüğüne A. isimli şahsın atanmasına karar verildiği,

Şikâyetli avukatın 11.06.2013 tarihli … Ticaret Odası bilgi bankası verilerine göre M.Ş. münferiden temsile yetkili müdür olduğu,

Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde 27.04.2009 gün ve 2008/D.418 Esas, 2009/178 Karar sayılı kararla uyarma cezası ile cezalandırıldığı, kararın 02.07.2009 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Avukatlık Yasası’nın 11. maddesi, “Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.” düzenlemesini taşımaktadır.

Aynı yasanın 12/f maddesi, “anonim, limited, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık 11. maddenin hükmü dışında tutulmuştur.

Bu şirketlerdeki ortaklığın ortak özelliği, “sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu ve ortakların sorumluluğunun sadece taahhüt ettikleri esas sermaye payları ile sınırlı” olmalarıdır ( Eski T.T.Y. m. 269, 503/ TTY m. 329, 573). Komandit şirketlerde komandite ortağın ve kolektif şirketlerde ortakların mesuliyeti, alacaklılarına karşı tahdit edilmemiş ortaklıklardır. ( Eski T.T.Y. 153, 243/TTY m. 211, 304 ) Görüldüğü üzere yasa koyucu, ortak yönleri taahhüt edilmiş sermaye ile sınırlı olan sermaye ortaklıklarını avukatlıkla birleşebilen işlerden kabul etmiş, her türlü borçlarından dolayı alacaklılarına karşı sınırsız sorumlu, iflasa tabi olan kolektif ve komandit şirketlerdeki komandite ortaklığı yasaklamıştır.

Bu iki hüküm karşısında, avukatların limited şirket ortağı olmasında yasak bulunmadığı açıktır.

Ancak; Limited şirketlerle ilgili olarak, (Eski TTY m.540) TTY’nın 540. maddesine göre, “Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir.”

Türk Ticaret Yasası’nın 623. maddesine göre (Eski TTY m.541), ortak olmayan kişilerin de limited şirket müdürü olmaları mümkün bulunmaktadır. Avukatların ortak olmaksızın limited şirket müdürü olarak görevlendirilmeleri halinde Avukatlık Yasası’nın 11. maddesindeki avukatlık mesleği dışında ücretli bir iş yapma yasağına gireceği için bunun mümkün olmayacağı açıktır.

Limited şirket ortağı ve müdürü olan avukatlar açısından konunun değerlendirilmesi halinde;

Yerleşik Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi, limited şirket, müdürleri aracılığı ile temsil edilirler ve müdürler anonim şirketteki “idare meclisi” niteliğindedir. (Yargıtay TD, 12.03.1971 T.2366/1932). Zaten Türk Ticaret Kanunu’nun 629. maddesi (Eski TTY m. 542), “Müdürlerin temsil yetkilerinin kapsamına, yetkinin sınırlandırılmasına, imzaya yetkili olanların belirlenmesine, imza şekli ile bunların tescil ve ilanına bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin ilgili hükümleri kıyas yolu ile uygulanır”. hükmü ile limited şirket müdürleri ile anonim şirket idare meclisinin hukuki nitelik olarak eşdeğer olduğunu kabul etmektedir.

Türk Ticaret Yasası’nın 644. maddesinin (Eski TTY m.556) yollaması ile TTY’nın 451, 549, 550, 551, 553 (Eski TTY m. 309, 336, 341) maddeleri gereği ortaklığı zarara sokan ortak müdürlerinin sorumluluğu payı ile sınırlı olmayıp, bu nedenle oluşan zararlardan şirkete ve şirket alacaklılarına karşı şahsen de sorumludurlar. ( Yargıtay, T.D. 19.01.1970 T. E.5348 K. 208, T.D. 16.11.1970 T. E.2235, K.4464, 11. H.D. 25.11.1980 T. E. 4746, K.5479 kararları)

Şirket Müdürünün; 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun mükerrer 35. maddesi uyarınca, şirket vergi borçlarından şahsi mal varlıkları ile sorumluluğu,

3167 Sayılı Çekle Ödemenin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Yasa’nın 16/2. maddesinin, “bu suçun, organ veya temsilcisi tarafından tüzelkişi yararına işlenmesi halinde özel hukuk tüzel kişisi hakkında da birinci fıkra uyarınca para cezasına hükmolunur.” hükmü uyarınca da karşılıksız çek keşide eden hesap sahipleri yanında yetkili temsilci sıfatıyla hapis cezası ile cezalandırılması,

İcra İflas Yasası 333/a maddesindeki, “…ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanlar.” tanımından dolayı alacaklıların uğradıkları zarardan her an ceza tehdidi altında bulunduğu kuşku götürmez bir gerçektir.”

Bir avukatın, mesleğini icra ederken kendi adına ve bizzat göstereceği bir faaliyet olarak ticaret yapması mümkün bulunmadığı açık iken, bu yasağı delmek için örneğin eşi, kardeşi veya yakınları ile görünürde hakim paylı bir limited şirket kurup, onun müdürü olarak şirketin bütün ticari işlemlerini yürütür biçimde, ticaretin içinde yer almasına onay vermek, yasanın koyduğu yasağın amacının değerlendirme dışında tutulmasına sebep olacaktır.

Avukatlık Yasası’nda baskın hüküm ticaret yapılmasının mümkün olmadığı, istisna olarak da 12. maddede yazılı hallerde bu kısıtlı yasağın uygulanmamasıdır.

Medeni Yasa’nın 2. maddesi, “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü taşımaktadır. Bir genel hukuk prensibi olan “hakkın suiistimalinin önlenmesi” kuralı karşısında, Avukatlık Yasası’nın 11. maddesindeki ticaret yapma kuralının, “kanuna karşı hile” yoluyla bertaraf edilmesine yol açacak girişimlere sebep olmamak gerekmektedir.

Bu durumda, yukarıda belirtildiği gibi, yasanın istisna hükmünde benzeri diğer şirketlerin nitelikleri de gözetilerek avukatların sembolik ve temsili biçimde limited şirket müdürlüklerini Avukatlık Yasası’nın 12/f maddesi kapsamı içinde saymak, ancak avukatın, Yasanın 11. maddesindeki genel ticaret yapma yasağını ortadan kaldırmak amacı ile Medeni Kanun’un 2. maddesine aykırı olarak, hem avukatlık hem ticaret yapabilmeyi sağlamak şeklindeki az sayıda ortak ile kurulmuş ve avukatın müdür sıfatıyla şirketin tüm ticari işlemlerin içinde ve başında yer aldığı durumları 11. maddedeki yasak kapsamında kabul etmek gerekmektedir.

Dosya kapsamına göre Şikâyetli avukatın şikâyetten sonra dahi şirket müdürlüğünün devam ettiği tartışmasızdır.

Bu nedenlerle Baro Disiplin Kurulu’nca şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasası’nın 11, 12/f, 34, 134 maddelerine ve TBB Meslek Kurallarının 3, 4. maddelerine aykırı olduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme yerinde ise de; Sicil durumu da gözetilerek Avukatlık Yasası 136/1. maddesine aykırı olarak uyarma cezası tayini yerinde görülmemiş ve aleyhe itiraz olmadığından itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetli avukat B.’nun itirazının reddi ile;

1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun “Uyarma Cezası Verilmesine” ilişkin 13.10.2014 gün ve 2013/D.225 Esas, 2014/790 Karar sayılı kararının aleyhe itiraz olmadığından ONANMASINA,

2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,

Limited Şirket

Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur. Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler. Limited şirket, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilir. (TTK madde 573).

Komandit Şirket

Komandit şirket: ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek amacıyla kurulan, şirket alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya birkaçının sorumluluğu sınırlandırılmamış ve diğer ortak veya ortakların sorumluluğu belirli bir sermaye ile sınırlandırılmış olan şirkettir. (TTK madde 304).

Sultanahmet Köftecisi: Köfte savaşı kızıştı… Yedi gün süre verildi…

Sultanahmet Köftecisi isminin sahibi olan Tezçakın ailesi davayı kazandı. 200’e yakın ‘Sultanahmet Köftecisi’ ismini kullanan işletmenin 7 gün içinde tabelalarını indirmeleri için ihtar çekildi.sultanahmet-koftecisi

Köftede 100 milyon liralık bir pazarı oluşturan, çoğunluğu AVM’lerde “Sultanahmet Köftecisi” adıyla hizmet veren 200’e yakın işletmeye tabela indirmeleri için Tezçakın ailesi tarafından ihtar çekildi. Tarihi Sultanahmet Köftecisi Yönetim Kurulu Başkanı Mehmet Tezçakın, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde “marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetinin tespiti ile tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve giderilmesine” ilişkin açtıkları davada, davalı Sultanahmet Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nn 631.993 lira maddi, 5.000 lira da manevi tazminata mahkum edildiğini, www.sultanahmetkofteci.com alan adının da iptal edildiğini bildirdi.

COĞRAFİ ÜRÜN DEĞİL
Sultanahmet Köftesi’nin, “Akçaabat köftesi”, “İnegöl köftesi” gibi coğrafi bir ürün olmadığının altını çizen Mehmet Tezçakın, şunları söyledi: “Sultanahmet Köftecisi markası ailemize ait Elit Gıda Şirketi adına tescillidir. 1920 yılında kurulan, dört nesildir aralıksız olarak hizmet veren Sultanahmet Köftecisi, maalesef yeme içme sektöründe Türkiye’nin en çok taklit edilen markası olmuştur. Öyleki 200’e yakın işletmenin oluşturduğu taklit Sultanahmet Köftecisi pazarının boyutu 100 milyon lirayı aşmıştır.

Hem lezzet hem de sunum ve hizmet olarak standartlarımızın çok gerisinde kalan bu taklit işletmeler birçok müşteriyi mağdur etmiştir. Bir asra yalklaşan tarihimiz boyunca alın teriyle, büyük özverilerle elde edilen kazanımlar, semt isminden esinlendim diyerek markamızı haksız yere kullanan kişilerce yok edilmek istenmiştir. Mahkeme geç de olsa, haksızlığı ortadan kaldıracak bir karara imza atmıştır.”

TABELA İNDİRMEYENE AYRICA DAVA
Davalı şirket tarafından çoğunluğu AVM’lerde olmak üzere franchise yoluyla açılan 200’e yakın işletmeye ihtar göndererek, bir hafta içerisinde tabelalarını indirmelerini, işyerlerinde bulunan “Sultanahmet Köftecisi” ibarelerinin silinmesini istediklerini kaydeden Tezçakın, şöyle devam etti: “Yargıtay’ca henüz onanmadığı için karar kesinleşmemiş olsa da ayrı birer tüzel kişi olan bu işletmelerin eylemleri de marka hakkına tecavüz ve haksız eylem teşkil etmektedir. Bu işletmeleri önce iyiniyetle ihtarname göndererek uyarıyoruz. Tabelalarını indirmezlerse hepsine ayrı ayrı dava da açacağız. Ayrıca, savcılığa suç duyurusunda da bulunulacak.

SULTANAHMET’DE DE SORUN VARDI
Öte yandan, Sultanahmet Meydanı’nda yıllardan beri izinsiz olarak Sultanahmet Köftecisi markasını kullanan iki işletme hakkında açılan davalar da Tezçakın ailesi lehine sonuçlandı. Tezçakın ailesine tarihi davaları kazandıran Avrupa Patent Bürosu’nun kurucu ortağı Av. Yağmur Kutlucan, “Bu işletmelerden biri, kararın Yargıtay’ca da onanması üzerine tabelasını indirmek zorunda kalırken, diğeri hakkında da Yargıtay’ın kararı bekleniyor” diye konuştu.Kutlucan, kararın onanmasının ardından o işletmenin de tabelasını indireceğini belirterek, “İstanbullu çok iyi biliyor ama bazen İstanbul’u tanımayanlar hangisi gerçek Sultanahmet Köftecisi karıştırabiliyordu. Sultanahmet’teki bu kargaşa da artık bitiyor” dedi.

İLK İSMİ TURAN KEBAPÇISI
Sultanahmet Köftecisi’ni 1920 yılında Mehmet Seracettin Efendi’nin, Divanyolu Caddesi’nde “Turan Kebapçısı” adıyla kuruldu. Müşteri sayısı yıllar geçtikçe artan Hacı Mehmet Seracettin Tezçakın, üç oğlu Mustafa, Selim ve İsmail ile çalışmaya devam etti. 1944 yılında işletmenin adı “Halk Kebapçısı” olarak değiştirdi. İsmail Usta’nın oğlu Mehmet Seracettin Tezçakın, 1982 yılında işletmenin adına dünya mirası listesinde yer bulan “Sultanahmet” i ekledi. Sultanahmet Köftecisi’nin Azerbaycan’ın dışında İngiltere, Almanya’da da şubeleri var.

Kaynak: Hürriyet

Kambiyo Senetleri

Kambiyo senetleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 3. Kitap 4. Kısımda 670 ila 823. maddeler arasında düzenlenmiş olan, aşağıdaki kıymetli evraktır:

  • Poliçe
  • Bono
  • Çek

Kambiyo senetleri uygulamada “ticari senetler” ya da “para senetleri” olarak da anılmaktadır.

 

Çek – Keşide Yerinin Kısaltılarak Yazılması

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı

E:1992/1, K:1992/5, T: 14.12.1992

  • Çek
  • Keşide Yerinin Kısaltılarak Yazılması

Özet

  • Çeklerde keşide yerinin, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşulu ile kısaltılmış olarak yazılması halinde, çek sadece keşide yerinin kısaltılmış olarak yazılmış bulunması sebebiyle geçersiz sayılamaz.

DAVA VE KARAR: Avukat M____ C____`nun çeklerde keşide yeri kısaltılmış olarak yazılı bulunan durumlarda keşide yerinin gösterilmiş sayılıp sayılmıyacağı konusunda Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi`nin kararları ile Yedinci Ceza Dairesi`nin kararları arasında aykırılık bulunduğundan bahisle bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi istemini içeren başvurusu üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu`nca; Altıncı Ceza Dairesi`nin 10.10.1991 gün ve 5163/6353 sayılı kararında çekteki “İst” yazısının keşide yerini tam olarak ifade etmediği esasının benimsendiği; buna kaşılık Yedinci Ceza Dairesi`nin 20.12.1991 gün 9315/14690 sayılı kararında çekteki “İst” yazısını keşide yerini gösterir nitelikte kabul eden yerel mahkeme kararının onandığı, Onbirinci Hukuk Dairesi`nin 30.1.1987 gün ve 384/391 sayılı kararında da İstanbul yerine “İst” yazılmış olması keşide yerini gösterilmesi açısından yeterli sayıldığı saptandıktan sonra Altıncı Ceza Dairesi ile Yedinci Ceza Dairesi ve Onbirinci Hukuk Dairesi kararları arasındaki aykırılığın Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu`nda giderilmesi gerektiğine karar verilmiş olmakla; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 14.12.1992 günü toplanarak konuyu usul ve esas yönlerinden incelemiştir.

A – USUL YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME
1 – Altıncı Ceza Dairesi`nin 20.2.1991 gün ve 8474/1305 sayılı kararında “… çekteki (İst) yazısının keşide yeri olarak kabulünün mümkün olmadığı, bu itibarla özel evrak sayılması gerektiği dikkate alınmadan Türk Ceza Kanunu`nun 345. maddesi yerine 342/I. maddesi ile ceza tayini…” 26.2.1991 gün ve 762/1556 sayılı kararında “… Çek metnindeki (Brs) harflerinin keşide yerini belirtemiyeceği gözetilmeden Türk Ceza Kanunu`nun 345. maddesi yerine 342/I. maddesiyle ceza tayini…” ve 10.10.1991 gün ve 5163/6353 Sayılı kararında “… keşide yerinin tam olarak çek üzerinde yazılmasında zorunluluk vardır. Olayımızda suça konu çekteki (İst) yazısının keşide yerini tam olarak ifade eder nitelikte bulunmadığı gözetilerek Türk Ceza Kanunu`nun 345., 80. maddeleri ile uygulama yapılması gerekirken 342., 80. maddeleriyle hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayini…” denilmiş;

2 – Yedinci Ceza Dairesi`nin; 19.6.1990 gün ve 10791/7859 sayılı kararında “… keşide yeri ibaresinin altında bulunan (I.S.T.) harfleri İstanbul kelimesinin kısaltılmış şekli olup keşide yerini ifade ettiği cihetle… 3167 sayılı Kanunun 16. maddesine muhalefet suçunun oluştuğu…” denilmiş, 20.12.1991 gün ve 9315/14690 sayılı kararı ile çekteki (İst) kısaltmasını keşide yerini gösterir sayan yerel mahkeme hükmü onanmış;

3 – Onuncu Ceza Dairesi`nin; 24.3.1992 gün ve 1201/3020 sayılı kararında “…anılan çeklerde keşide yeri de (ANT) olarak belirlendiği, çek üzerindeki kaşe damgalardan Antalya olduğunun açıkça anlaşıldığı, bu nedenle yasal unsurlarının tamam olduğu…” ve 25.6.1992 gün ve 9575/7508 Sayılı kararında “…suç konusu çekteki (İst) kelimesinin İstanbul ilini temsil ettiği…” vurgulanmış;

4 – Onbirinci Hukuk Dairesi`nin; 30.1.1987 gün ve 384/391 sayılı kararında “… çekte keşideci kaşesi basılmış, kaşenin (…) ibaresinin altına matbu isimler arasına (İst) yazılmış bulunmasına ve keşide yeri gösterilmemiş olan çekin keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı yerde çekilmiş sayılacağına…” denilmiş;

5 – Onikinci Hukuk Dairesi`nin 27.10.1980 gün ve 6054/7719 sayılı kararında “… keşidecinin imzasının yanında (B.köy) kelimesinin bulunmasına ve bu kelimenin Bakırköy olarak kabul edilmesinin gerekmesine ve diğer koşulları da kapsaması nedeniyle belgenin çek niteliğinde olmasına…” denilmiş;

Olduğu görülmekle Altıncı Ceza Dairesi`nin kararları ile Yedinci ve Onuncu Ceza, Onbirinci ve Onikinci Hukuk Dairelerinin kararları arasında İçtihat aykırılığı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra esasın görüşülmesine geçilmiştir.

B – ESAS YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEME
Çek, Türk Ticaret Kanunu`na göre kıymetli evrak mahiyetinde bir kambiyo senedidir ve hukuki niteliği itibariyle bir havaledir. Bu havalenin yazılı şekilde yapılması, belli şekil şartlarını içermesi ve kayıtsız şartsız bir ödeme yetkisi biçiminde olması gerekir. Diğer kambiyo senetlerinde olduğu gibi çekte de sıkı sıkıya şekle bağlılık esası geçerlidir. Zorunlu unsurlardan birinin bile eksikliği çekin bu niteliğini ortadan kaldırır. Çekin zorunlu unsurları Türk Ticaret Kanunu`nun 692-693. maddelerinde gösterilmiştir. 3167 sayılı Çek Kanunu`nun 3. maddesi de dikkate alındığında; a) Banka tarafından mevzuattaki tanıma uygun şekilde bastırılmış çek yaprağı olması; b) Bu çek yaprağının: Çek kelimesini; c) Hesabın bulunduğu muhatap banka şubesinin adı ve keşidecinin hesap numarasını; ç) Kayıtsız şartsız bir bedelin ödenmesi için havaleyi; d) Keşide gününü ve keşide yerini ihtiva etmesi zorunludur.

İçtihadı Birleştirmenin konusu çekte “keşide yeri” ile ilgilidir. Çekin yazıldığı, ihdas edildiği yerin çekin yüzüne yazılması zorunludur. Keşide yeri çekin zorunlu unsuru olduğu için, keşide yeri gösterilmeyen çek bu nitelikte sayılmamaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu`nun 693. maddesine “Yukarıdaki maddede gösterilen hususlardan birini ihtiva etmeyen bir senet aşağıdaki fıkralarda yazılı haller dışında çek sayılmaz … keşide yeri gösterilmemiş olan çek, keşidecinin ad ve soyadının yanında yazılı olan yerde çekilmiş sayılır” denilmiş ve çekle ilgili düzenlemeler Türk Ceza Kanunu`nda, Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında 3167 sayılı Kanunda, Türk Ticaret Kanunu`nda ve İcra İflas Kanunu`nda yer almaktadır. Türk Ceza Kanunu açısından çek resmi evrak sayılmaktadır. Türk Ceza Kanunu`nun 349/2. maddesine göre “Emre veya hamiline yazılı olarak tanzim edilen kambiyo senetleri resmi evrak hükmündedir.” Bu nedenle çekler üzerinde işlenen sahtecilik suçları resmi evrakta sahtekarlık hükümlerine tabi olacağından, Türk Ceza Kanunu`nun 342. maddesinin uygulanmasını gerektirmektedir. Ayrıca çekin talimata aykırı olarak doldurulması Türk Ceza Kanunu`nun 509. maddesini de devreye sokabilecektir. 3167 sayılı Kanunda karşılıksız çek keşide edenler yönünden caydırıcı olabilecek cezai yaptırımlar getirilmektedir. Bu kanun Türk Ticaret Kanunu göre hem özel kanun, hem de daha sonraki kanun olması dolayısıyle öncelikle uygulanması gerekmekle beraber, kanunun 1. maddesindeki “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” hükmü nedeniyle çek yasasında hüküm bulunmayan hallerde Türk Ticaret Kanunu`nun çekle ilgili hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Şunu belirtmek gerekir ki, bu kanunun uygulanması bakımından çek Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olmakta devam etmektedir. Karşılıksız bir çek dolayısıyla cezai takibat yapılabilmesi için ilk şart, şekil açısından Türk Ticaret Kanunu`na göre geçerli bir çekin bulunmasıdır. Çekle ilgili düzenlemelerin değişik kanunlarda yer alması, uygulamada bu işe bakan dairelerden değişik kararlar çıkmasına neden olduğundan, bu durum çeklerde özellikle keşide yerinin kısaltma biçiminde yazılması halinde gösterilmiş sayılıp sayılmayacağı konusunda içtihat birliğini sağlamayı zorunlu kılmaktadır. Bir belgenin çeşitli kanun uygulamaları bakımından, yine kanunda tanımı yapılmış ve unsurları gösterilmiş olan çek niteliğinde olup olmadığını tartışıp saptamanın hukuki bir sorun olduğu da kuşkusuzdur.

Sıkı şekilcilik kanunun aradığı zorunlu unsurları çek yaprağı üzerine yazmayı gerektirir. Zira çek, keşideci ile lehtar arasında havale ilişkisi doğuran bir akittir. Keşideci çeki düzenlemekle o konudaki iradesini beyan etmiş olmaktadır. İrade beyanı olmadan çekin vücut bulması mümkün değidir. Bu irade beyanının anlaşılabilir olması en önemli özelliğidir. Kanun beyan için yazılı olması dışında başkaca bir şekil şartı koymamıştır. Çekin bu niteliği dikkate alındığında, keşidecinin çekte kısaltma kullanmasını engelleyen bir düzenleme olmadığı söylenebilir. Bunun gibi keşide yerinin yazılması da bir irade beyanı olduğundan anlaşılabilir olması koşulu ile bu irade beyanının kısaltılarak yazılması da mümkündür. Okunduğunda hiçbir duraksama söz konusu olmaksızın anlamları belirlenebilin kısaltmaların keşide yeri olarak yazılması çeki sadece bu kısaltma sebebiyle geçersiz hale getirmez. G.antep, Ş.urfa, K.maraş, G.hacıköy, Ş.koçhisar ve Ş.karahisar gibi kısaltmaların neyi ifade ettikleri kolaylıkla ve hiçbir tartışmaya yol açılmaksızın belirlenebilecek niteliktedirler. O halde anlamlarında hiçbir duraksama olmayan kısaltmaların keşide yeri olarak yazılması halinde çek bu niteliğini korumalı, buna karşın ne anlama geldiği bilinmeyen kısaltmaların yazılması halinde keşide yeri gösterilmemiş sayılmalıdır. Bu konudaki ölçü keşidecinin irade beyanının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olup olmamasıdır.

Medeni Kanunun 2. maddesindeki iyi niyet kuralı ve hukuk güvenliği de çeklerde keşide yerinin kısaltılmış olarak yazılmasına olumlu bakılmasını gerektirmektedir. Öğretide de keşide yerinin aynen yazılması konusunda katı bir görüş yoktur.

Çekin önemi de yukarıdaki görüşü doğrulamaktadır. Çek ekonomik ve ticari faaliyetlerde çeşitli yararlar sağlamakta ve önemli ihtiyaçları karşılamaktadır. Her şeyden önce çek bir ödeme aracıdır. Gelişmiş batı ülkelerinde ödemelerin çok büyük bir kısmı çekle yapılmaktadır. Bu sayede de yatırımlar kolaylaşmaktadır. O nedenle ülkeler çek kullanımını yaygınlaştırmak amacıyla yasal düzenlemeler yapmaktadır. Ülkemizde 3167 sayılı Kanunun yürürlüğe konulması da bu ihtiyaçtan doğmuştur ve çek hamillerini koruyucu hükümler getirilmek suretiyle bu amaca ulaşılmak istenilmiştir. Böyle bir amaç keşidecinin iradesini ortadan kaldıracak yolda aşırı müdahaleciliğe cevaz vermemektedir.

Bu doğrultuda olmak üzere Türk Ticaret Kanunu`nun 693. maddesine göre keşide yeri gösterilmemiş olan çek keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı olan yerde çekilmiş sayılmaktadır.

Bu itibarla çeklerde keşide yerinin hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşulu ile kısaltılmış olarak yazılması halinde sadece bu nedenle çekin geçersiz sayılamayacağı doğrultusunda içtihatların birleştirilmesine karar verilmelidir.

Kararlar arasındaki içtihat aykırılığı, esas itibariyle hangi kısaltılmış yer adlarının geçerli olduğu veya olmadığı noktasında değildir. Aykırılık keşide yerinin kısaltılmış olarak yazılmış olmasının çekin bu özelliğini ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, çekin sadece bu sebeple geçersiz hale gelip gelmeyeceği hususunda bulunduğundan kısaltılmış şekillerin nitelikleri, neden geçerli sayıldıkları veya sayılmadıkları hususları üzerinde durulmamış, çekte keşide yerinin kısaltılarak yazılmasının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşuluyla çeki sadece bu sebeple geçersiz hale getirmeyeceğinin belirtilmesi ile yetinilmiştir. Yukarıdaki bazı kısaltmalara da sadece konunun aydınlığa kavuşması için değinilmiştir.

KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle çeklerde keşide yerinin, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olması koşulu ile kısaltılmış olarak yazılması halinde, çekin sadece keşide yerinin kısaltılmış olarak yazılmış bulunması sebebiyle geçersiz sayılamayacağına, içtihatlar arasındaki aykırılığın bu yolda giderilmesine, 14.12.1992 gününde yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla Yargıtay Kanunu`nun 45. maddesi uyarınca karar verildi.

KARŞI OY
İçtihatları Birleştirme Yüce Kurulunda, ilkin iki görüş ortaya atılmış ve bunlar arasında aykırılık bulunduğu gerekçesiyle görüşmelere başlanmıştır.

Bu görüşlerden birincisine göre, çekte düzenleme yerinin adı, tüm harfleri içerecek biçimde eksiksiz yazılmalı; “Ank”, “İst” dahil, tüm kısaltmalar geçersiz ve böyle bir çek de, kusurlu olduğundan, sahtecilik suçlarında, resmi değil, özel belge sayılmalıdır.

Karşı görüşe göre ise, “çekte düzenleme yerinin duraksamaya yol açmayacak biçimde anlaşılabilir olması yeterli” görülmek gerekir. Birinci görüş benimsenseydi ve bu konuda sahtecilik ve karşılıksız çek suçlarıyla, icra ve ticaret hukukunu kapsayıcı bir karar alınsaydı, kuşkusuz, uygulamada Ank (Ankara) ve İst (İstanbul) gibi kısaltmalarla düzenlenen bütün çekler; çek olmaktan çıkacak, sıradan belgelere dönüşeceklerdi.

Görüşmeler sonunda benimsenen ikinci görüş ise, ilk bakışta birinci görüşle çelişir görünmektedir. Ancak, aslında “Ank, İst” kısaltmaları dışında kalanları geçersiz kılmakta ve son çözümlemede, geniş bir uygulama alanı içinde ilk çözümle birleşmektedir. Gerçekten, benimsenen görüşe göre “Çnk”, Çanakkale, Çankırı, Çankaya anlamlarına gelebileceğinden; “Brs”, (Bursa) olduğundan duraksamaya yol açacak, o yüzden de geçersiz çek, sıradan bir belge sayılacaktır.

Görülüyor ki, ileri sürülen görüşler arasındaki çelişki yalnızca görünüştedir ve uygulamada iki il dışında her iki görüş de aynı sonucu doğurmaktadır.

Dahası, uygulamada yaygın biçimde kullanılan kısaltmaların bütünüyle ya da bir kesiminin geçersiz olacağı yolunda bir karar, yasa koyucunun yerine geçerek yeni bir kural yaratmaktadır; var olan bir kuralı yorumlamak değildir. Yargıtay bunu yapmakla, “çeklerde düzenleme yeri gösterilir” yolundaki yasa hükmünü, yetkisini aşarak, “çeklerde düzenleme yeri duraksamaya yol açmayacak biçimde gösterilir” biçiminde değiştirmiş ve bir olay sorununu çözerek, aşağıda değineceğim gibi, saymaca (kazuistik) yönetimin kapısını açmıştır.

Bu beklenmeyen ve mantığa uymayan sonuçların doğmasının başat nedeni şudur: Yargıtayımız, eski Roma`dan beri bilinen olay/hukuk ayrımını ve Yüksek Yargı organımızın kuruluş ve yargılama yöntemlerini örnek aldığı batı Yargıtaylarında ve benzerlerinde uygulanan ilkeleri göz ardı etmiştir ve etmektedir. Bunlar; olaya ilişkin sorunlarda içtihat yaratılamaması ve Yargıtayın ilk mahkemenin yerine geçerek bu sorunları çözememesi ilkeleridir.

Oysa Yargıtay, ne yasa organının yerine geçebilir, ne de olay sorununu çözmeye yetkilidir. Uygulamanın yarattığı ve olaya ilişkin bu sorunun nasıl çözüleceği ise bellidir. Çekte düzenleme yerinin uyuşmazlığa yol açtığı ve çekin bu yüzden kusurlu olduğu ileri sürülürse, duruşma yapan yerel mahkeme, ister yurt içi, ister yurt dışı olsun, o çevrede, o tür kullanımın yaygınlaşıp yaygınlaşmadığı maddi olayını, o yöredeki tacir, ticaret odası başkanı gibi yetkililerden sorarak; keşidecinin iş ya da oturma yerinin orada olup olmadığını araştırarak saptayıp çözebilir ve eğer bu saptama olumlu sonuçlanırsa, çekte çek olarak kalabilirdi; kalmalıydı da.

Görülüyor ki, sorun bir hukuk sorunu değil, bir olay (olgu, eylem) sorunudur ve bu sorunu, ilk mahkemelerin yerine geçerek çözmek, Yargıtayın yetkisi dışındadır. Hkuk kuralları ve kurumları yüzlerce, hatta binlerce yıldan bu yana süzülüp gelen deneyimlerin ürünüdür ve kimileyin matematik formüller gibi kesin sonuçlar doğururlar. Bu kurallar ve formüllerden ayrılındığı zaman, doğacak sonuçlar, hiç bir zaman sağlıklı olamazlar. Nitekim içtihatları birleştirme kararıyla ulaşılan çözüm, bunun tipik bir örneğidir.

Yargıtay Yasasının 45/5. madde ve fıkrasında ancak “benzer hukuksal konularda” içtihatların birleştirileceği belirtilmesine karşın; görüşmeler sırasında, Yargıtayın olaya ilişkin sorunları çözmede de yetkili olduğu ileri sürülebilmiştir. Esasen Yargıtayımız, yıllardan beri, dünyada örneği görülmemiş bir biçimde duruşma yapmadığı ve istinaf yetkisini haiz olmadığı halde ilk mahkemelerin yerine geçerek, olay sorunlarını çözmeş ve bunu sürdüregelmiştir.

Tıpkı ilk mahkemeler gibi a`dan z`ye duruşmayı yeni baştan yapabilme ve dolayısıyla istinaf yetkisini haiz olan yüksek mahkemeler bile, bu yetkilerini kullanmadıkça, yani duruşma yapmadıkça, ilk mahkemenin yerine geçerek olay sorunlarını çözmemektedirler. Yüksek mahkeme sistemleri bir yana bırakılırsa; dünyada hiçbir Yargıtayın (bozma mahkemesi = Cour de Cassation, corte di cassazione) esasen bu anlamda duruşma yapma yetkisi yoktur. Bu yokluğun nedenleri ve sonuçları ise herkesçe bilinmektedir.

Gerçekten duruşma yapmanın nedeni; bir olayın gerçekten olup olmadığı, sözgelimi, bir suçun işlenip işlenmediği, geçimsizliğin bulunup bulunmadığı, bir tanığın doğru söyleyip söylemediği gibi olayları, kanıtlarla ve bulgularla doğrudan ilişki kurarak saptamaktadır. Olaylar doğrudan, yüksek sesle yapılan duruşma (tartışma) sonucu saptanacak; ardından da gizli görüşmede olaya hukuksal tanı konacak, yazılı hukuk normlarına göre olay nitelendirilecektir. İşte Yargıtay yargıçları, bu işin birinci evresinde, yani duruşmada bulunmadıkları için, olayı çözme konusunda yetkisiz; ama hukuksal tanı, yani varlığı kabul edilen olaya tanı (niteleme) konusunda ise kesinkes yetkilidirler.

Bunun doğal sonuçlarından biri de şudur: Hukuk kuralları, onların yorumları ve hukuksal tanılar, ülke çapında tek olacaklarından, Yargıtay her ülkede tektir. Bir başka deyişle, Yargıtay tek olduğu için değil; yorum, kurallar ve tanılar tek olduğu ve bunlarda, yani içtihatta birlik istediği için, Yargıtay tektir.

Buna karşılık olaylar, asla tek ve benzer olamazlar. Aynı hukuk kalıbına, (sözgelimi, hırsızlık suçunun tipine) giren sayısız olaylardan hiç biri asla birbirine benzemezler, çakışmazlar. Zira, aynı akarsuda iki kez yıkanılamaz; bu konuda tarih tekerrür etmez. O yüzden de olayı duruşma laboratuvarında saptayan mahkemeler her ülkede tek değil, çoktur ve bunlar içtihat mahkemeleri değildirler.

Eğer bir ülkede bir yargı organı olay sonunu çözüyorsa, o artık Yargıtay değildir; duruşma yapmadığı için de istinaf değildir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, temyiz yoluna başvurmanın davayı aktarıcı yetkisi (effef d_volutif), yalnızca olaya konulan hukuksal tanı bölümünde sonuç doğurur. Yargıtay bu hukuksal tanıyı inceler ve ilk mahkemenin yerine geçerek bu konuda karar verebilir. Ancak, olayların olup olmadığına ilişkin bölüm, duruşma yapmayan Yargıtayda çözülemeyeceğinden; Yargıtay bu konuda ancak gösterilen gerekçeyi denetlemekle yetinir; eylemin varlığı/yokluğu, kanıtların yeterliliği/yetersizliği gibi değerlendirici yargılarla olay sorunlarını, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek çözemez. Yargıtayın bu konudaki denetimini; ilkin olayların Yargılama Yasasına uygun bir duruşmayla saptanıp saptanmadıklarını; ikinci olarak da, maddi olayların doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uygun, çelişkisiz gerekçeyle yansılıtıp yansıtılmadığını inceleyerek yapar. O yüzden Yargatay yargıcı; davanın değil, yalnızca hükmün yargıcıdır. Böylece Yargıtay birinci yolla (niteleme, hukuk kurallarının yorumu, uygulaması…) normatif denetim; hükmün gerekçesini inceleyerk de disipliner denetim işlelerini yerine getirmiş olur. Ancak, yineleme pahasına belirteyim ki, asla ilk mahkemenin yerine geçerek olay sorununu çözemez. Bu konuda, istinaf yetkisini haiz yüksek mahkeme olmayan ve fakat Yargıtayımız gibi bazma mahkemesi olup, bazmadan sonra yollama yargısı ve bozma öncesi gibi duruşma yapılması sistemini benimseyen üç anakara, Avrupa, Latin Amerika, Afrika ülkelerinden, öğretilerini ve uygulamalarını incelediklerimin yalnızca adlarını vermekle yetiniyorum: Almanya, Belçika, Fransa, Hollanda, İspanya, İsviçre, İtalya, Lüksemburg, Dominique, Guatemala, Kolombiya, Meksika, Peru, Şili, Uruguay, Venezuella, Fas, Kongo (Belçika) v.b. Öğreti ve uygulama bu konuda görüş birliği içindedir. Nitekim, Fransız ve İtalyan Yargıtayı da bir çok kararlarında; Yargıtayın olaya ilişkin sorunlarında ilk mahkemenin yerine geçerek onun yetkisine el atamayacağını, bu konuda gerekçe denetimiyle yetineceğini belirtmişlerdir. Son kararlardan kimileri şunlardır: sez. IV. 31.3.1990 (Rivista penale, Şubat 1991, s. 193; 24.4.1990, s. 193, 194; 9.3.1989, s. 138; sez. I. 7.6.1989, n. 8115, R.P. Nisan 1990, s. 384; 17.11.1989, n. 16011, R.P. Eylül 1990, s. 796; sez. IV. 8.06.1989, n. 8184, R.P. Nisan 1990, s. 384; sez. VI. 20.6.1989, n. 8727, R.P. Nisan 1990, s. 398; sez. I. 31.9.1988, R.P. 1990, s. 666; sez. VI. 30.10.1989, n. 14699, R.P. 1990, s. 666; sez. V. 21.6.1989, R.P. 1990, s. 666; sez. I. 22.2.1990, n. 2544, R.P. Ocak 1991, s. 76; S.IV. 11.2.1990, n. 87, R.P. Kasım 1990, s. 989; sez. IV. 20.12.1989, n. 17678, R.P. Ekim 1990, s. 892; sez. I. 6.12.1989, n. 17096, R.P. Ekim 1990, s. 893, v.b.).

Buna karşılık Yargıtayımız, küreselleşme olgusunun tersine, hukuksal hinterlantımız olan ve yasalarımızı esinleyen Batı ülkelerindeki öğreti ve uygulamayı hiç gözetmemiş ve Anayasanın 141/3; Hukuk Yargılama Yasasının 240, 388/3, 427, 428; Ceza Yargılama Yasasının 32, 254, 268, 307, 308/7; Yargıtay Yasasının 45/5. maddelerini göz ardı ederek ve ilk mahkemelerin yerine geçerek olay sorunlarını kökten çözmeyi sürdürmüştür. Zaman zaman da, maddi olay değişmediği halde, ikinci ya da üçüncü oylamada, aynı yönde birleşen oyların çokluğuna karşın, son oylamada basit çoğunluk istendiğinden, azınlık oylarının sonucu belirlemesi ve adli yanılgı katsayısını artıracak biçimde insanların alınyazılarının rastlantılara bırakılması gibi paradokslar yaşanmıştır (Örneğin, C. Genel Kurulu, 11.3.1991, 335-75). Oysa hukuk, insanların alınyazılarını rastlantılara bırakmayan bir disiplinin adıdır. Kimi kararlarda ise, bütün Türk yazarlarının batılı yazarlar gibi Yargıtayın maddi olayları yalnızca denetleyebileceği yolundaki tutarlı görüşleri, Yargıtayın ilk mahkemelerin yerine geçerek bu konuları çözeceği biçiminde algılanmış (Örneğin, Ceza Genel Kurulu, 7.10.1991, 227-255; 23.11.1992, 252-308) kavramlar ve kurallar birbirleriyle karıştırılmıştır.

İlk kurulduklarında Yargıtaylar, maddi olayları denetlemiyorlardı. Daha sonraları, ilkin Fransız Yargıtayı maddi olayları, gerekçe açısından denetlemeye başlamış, Almanya`da bu gelişmeyi yazarlardan Fezer “genişletilmiş temyiz yetkisi” olarak adlandırmıştır. Ancak, hiç bir Yargıtay, hiç bir ülkede, ilk mahkemelerin yerine geçerek, maddi olayları çözmeye kalkışmamıştır. Yargıtayımız bu konuda tek örnek olma durumunu sürdürmektedir. Bu benzersiz kurumlaşmanın yarattığı sonuçların başlıcaları şunlardır: Duruşma evresinin gereksizleşmesi ve duruşmaya yön veren vazgeçilmez ilkelerin anlamsızlaşıp dışlanmaları, duruşma ve duruşmadaki izlenim yerine davanın tutanaklaşması ve buna göre karar verilmesi ve böylelikle de daha iyi araçlara (kanıtlara) sahip olan ilk mahkeme yargıçlarının hükümlerinin yerine daha kötü araçlara (tutanaklara) malik olan yargı organı yargıçlarının hükümlerinin geçmesi, dolayısıyla “ne kadar yargılarsan, o kadar sonuç çıkar (tantum judicatum, quantum conclusum)” ilkesinin çiğnenmesi, gerekçe disiplininin sağlanmaması, Yargıtayın mahkeme yargçlarını eğitme işlevini yerine getirememesi, temyiz yolunun içtihatta birlik yaratma gibi kamusal yarardan uzaklaşması, duruşma öznelerinin seyirci durumuna düşmesi ve karara etkin katılamadıkları için hükmün ortaklaşa olmaklıktan soyutlanması, bu nedenle kesin hüküm saygınlığının örselenmesi, içtihat kavramının, eşyanın doğasını zorlayıcı benzerlikler arayışına yol açarak, olaylar içtihadına kaymasıdır. Bu kayma, saymaca (kazuistik) yöntemi benimseyen hukuk sistemlerinin ve nesneleşmeye (r_ification) duran hukuk anakronizminin doğmasına yol açmıştır (Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 1992, s. 19-44).

Görüşmeler sırasında, Yargıtayın geçmişte de olay sorunlarını içtihatları birleştirme bolutunda çözdüğü belirtilmiştir. Fransız Yargıtayının eski başkanlarından Bellet`in dediği gibi, Yargıtayın gerekçe bahanesiyle ilk mahkemenin yerine geçerek, eşyanın doğası gereği, asla olay sorunlarını çözemeyeceğinin savunulduğu bir dünyada; olay sorununu, içtihatları birleştirme kurumu gibi olağanüstü bir katta çözmek; yanılgıyı yalnızca sürdürmek değil, geleceğin yargıçlarını bu yanılgıya boyun eğmeye zorlamak demektir. Bildiğimce, erkler ayrılığına ve de yargıç bağımsızlığına aykırı olan içtihatları birleştirme kurumu, yalnızca Türkiye`de vardır. Kaldı ki, geçmişte bu yolla çıkarılan içtihatların, bugün, değiştirilmelerinde güçlükler çekildiği ayrı bir gerçektir. Uygulamada süreğenleşen bir yanlışı savunmak ve sürdürmek, bu yanlışlığı doğruya dönüştüremez. Yanlış uygulamanın bilimselleştirilmesi olanaksızdır. Doğru yöntem, bilimin uygulamaya dönüştürülmesidir.

Nitekim, içtihatları birleştirmeye konu yapılan sorunda, yukarıda belirtilen sakıncaların bir bir yaşanacağı anlaşılmaktadır.

Gerçekten Yargıtayın benimsendiği, “duraksamaya yol açmayacak” gibi görece ve normatif (değerlendirici) ölçüler getiren görüşe göre, “Ank, İst” dışındaki kısaltmalar, il il, ilçe ilçe gittikçe büyüyen ve gelişen Türkiye`de, duraksamalara yol açacak ve bir çok çek, bireylerin iradelerine karşın, geçersiz sayılacaktır. Bunu aşmak için, belki de hangi kısaltmaların hangi anlama geleceğini belirten listeler yayımlanmasına girişilecektir. Bu ise, yukarıda değindiğimiz saymaca yönteme ve normatif öğelerin yarattığı keyfi sistemlere dönüş demektir. Oysa, bir hukuk, ne denli bu yöntemlerden ve sistemlerden sıyrılabilirse, o denli çağcıl olur. Çağdaş hukukun özellikle reddettiği saymaca sistem, hukuktaki gelişmeye terstir ve tipik bir anakronizmdir. Bu anakronizm ise, elbette olguları/olayları/eylemleri içtihat boyutunda a priori olarak çözmenin dayattığı kaçınılmaz bir sonuçtur.

Benimsenen görüşle, ayrıca, kötü niyetle keşideciler korunmuş, iyi niyetli hamiller ise silahsız bırakılmıştır. Bu sonuç ise, 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Yasasının temel mantığına (ratio legis) aykırıdır.

Esasen, raporda değinilen ve Yüce Kurulca da benimsendiği anlaşılan çek tanımının, özellikle ceza hukukunu, öbür hukuk dallarının yaptırımcısı olarak kabul eden 18. ve 19. yüzyıldaki anlayıştan esinlendiği açıktır. Oysa, günümüzdeki anlayışa göre, ceza hukuku, öbür hukuk dallarından yararlanabilir; ancak, amacına ters düşen sonuçlar doğarsa, kavramları kendi amacı doğrultusunda yeniden tanımlamak zorundadır ve bu nedenle de özerktir. Nitekim Türkiye`de içtihat, 3167 sayılı Yasada öngörülen çek kavramının tanımını T. Ticaret Yasasından olduğu gibi aldığı halde, bu yasayı esinleyen Fransa`da öğreti ve uygulama bunun tersi bir görüşü benimsemiştir. Çünkü, T. Ticaret Yasasından alınan bir çek tanımı, çekin biçimsel koşullarından birini bilerek eksik bırakan kötü niyetli ve hilekar keşidecileri korumak, kirli elleriyle haklılık iddiasında bulunanlar karşısında, iyi niyetli hamilleri silahsız ve çaresiz bırakmak gibi insan mantığını sarsan bir sonuç doğuracak; çek kullanımına güven sarsılacak, yasanın çek kullanımını yaygınlaştırma ve özendirme amacı gerçekleşmeyecektir. Bunu gözeen Fransız Yargıtayı, çeki çek yapan çek sözcüğünü (9.10.1940, 30.1.1949, 27.7.1964, 11.11.1966) ve düzenleme tarihini (26.11.1974, 26.12.1961, 15.10.1958, 5.6.1956, 8.03.1951, 3.5.1939) içermeyen çekleri bile, hem kusurlu çek ve hem de karşılıksız çek düzenleme suçlarında çek saymış ve cezalandırmıştır. Sonuçta, hem çek kullanımı yaygınlaşmış, hem de hilekar keşideciler değil, iyi niyetli hamiller korunmuştur. Ayrıca bu karalar, öğretide ceza hukukunun özerkliğini vurgulayan görüşlerin örneği olarak gösterilmiştir.

Görülüyor ki, Türk uygulaması, daha önceki içtihatlar ve tartışma konusu içtihatları birleştirme kararıyla bambaşka bir yönde gelişmiş; ceza hukukunun özerk ve fragmanter niteliklerini birleştirip gözetecek yerde dışlamıştır. (Tullio Padovani, Diritto penale, Milano, 1990, s. 3-5; Giovanni Fiandaca-Enzo Musco, Diritto penale, p. generale, Bologna, 1989, s. 43-47). Bu anlayış ise, elbette çağı yakalamayı engellememiştir.

Bundan başka içtihatları birleştirme görüşmeleri sırasında üç görüş ortaya atılmış ve fakat hepsi birden oylanmıştır. Oysa, genelden özele doğru oylama yapmak ve dolayısıyla ilkin, olaya ilişkin olması nedeniyle bu konuda içtihatları birleştirme yoluna gidilemeyeceğini ileri süren görüş oylanmak; gidilebileceği görüşü istenilen çoğunluğa ulaştığı takdirde, öbür görüşle oylanmak gerekirdi. Bu kurala da uyulmamıştır.

Belirttiğim nedenlerle sayın çoğunluğun görüşünü ve oylama biçimini paylaşamamaktayım.

Sami SELÇUK
Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı

KARŞI OY
Özel Hukuk ve Ceza Hukuku olarak, her iki disiplinin kendi kuralları, kavramları içinde değerlendirilmesi gerektiğine inanıyoruz. Zira, bu hukuk kolları, çok farklı yapı, görev ve amaçlara sahiptirler. Ceza Hukukunun temeli sadece kanundur. Bu nedenle kıyasın, hukukun genel ilkelerinin, örf ve adetin ceza hukukunda yeri yoktur. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı uyarınca, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamayacağı gibi, kanunun açıkca cezayı arttırıcı veya azaltıcı saymadığı bir sebepten dolayı da kimsenin cezası ne arttırılabilir ne de azaltılabilir. Anayasa`nın 38. ve TCK.nun 1. ve 29. maddelerinin emri budur. “… herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayrım yapılamayacağı ve insanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemeyeceği …” gerekçesiyle vazedilen Anayasa`nın 10. maddesindeki (Kanun önünde eşitlik) kuralını da hatırlamakta yarar vardır.

Bilindiği gibi bazı özel evrak, sosyal ve özellikle ticari hayatta çok önemli bir yer tutmakta ve ciro v.s. ile tedavül etmektedir. Kuşkusuz anılan belgelerin bu işlevini yani isbat gücünü sağlıklı biçimde sürdürebilmesi herşeyden evvel bir güven ortamının varlığını gerektirir. Filhakika, “Kamunun güveni, hukuk düzeninin her hangi bir hukuki olayı isbat kabiliyetini tanıdığı şeylerle, doğruluk ve gerekliliğine herkes tarafından güvenilmesini emrettiği dış şekil ve alametlerin sahtekarlıktan korunmalarını görmek ve bilmekten ibaret genel ve toplumsal bir hak ve menfaattir” (Prof. Dr. Sahir Erman, Sahtekarlık Suçları, İstanbul-1987, Sh. 9). Bu güvenin korunmasında özel hukuk ve sair müeyyidelerin yetersiz kalabileceğini düşünen kanun koyucu daha etkin müeyyide öngörmüş ve bu amaçla TCK.nun 349. maddesini düzenlemiştir. Anılan madde hükmüne göre, konumuza hasren, kambiyo senetleri ve bu arada çek resmi evraka eşit sayılmıştır.

Bilindiği üzere, memur olmayan kişilerin resmi evrakta yaptıkları sahtecilik fiilleri TCK.nun 342. maddesine uyan suçu oluşturur. Bu maddedeki ceza, gerek nev`i gerek miktar bakımından, özel evrakta sahtecilik suçuna ilişkin 345. maddedeki cezadan daha ağırdır.

Tamamen sahte bir çek düzenlemek veya sahih bir çeki tahrif etmek suretiyle işlenmiş bir sahtekarlık olyında, TCK.nu uygulayacak olan ceza hakimi, bu belgede TTK.nun 692, 693. maddelerinde öngörülen unsuruların, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, bulunup bulunmadığını araştırmak zorundadır. Hakimin bu araştırması “kanunilik” kuralının doğal sonucudur ve bu faaliyette kıyas vs. gibi ceza hukukuna yabancı olan yöntemlere başvurmaya olanak yoktur. Hiç kuşku yok ki ceza hakiminin bu faaliyeti sadece ceza kanununun uygulanması ile sınırlıdır.

Herkes tarafından bilinen yerler olmaları nedeniyle (İst) harflerinin İstanbul`u, (Ank) harflerinin Ankara`yı temsil ettiğinden hareketle çeklerde keşide yerinin bu şekilde belirtilmesi halinde keşide yeri unsurunun varlığının kabulü, bunun dışındaki hallerde kabul edilmemesi yolundaki görüşe katılamamaktayız. Bu görüş özel hukuk uygulamasında geçerli olabilir fakat ceza uygulamasında bir çok sakıncayı da beraberinde getireceğinde de kuşku yoktur.

TCK.nu, konumuza hasren, ülke düzeyinde her yerde ve buradaki insanlar hakkında eşit olarak uygulanma yeteneğini kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Aynı fiili işleyenlere, fiilin işlendiği yerin coğrafi konumuna göre, farklı uygulamalar yapılabilecektir. Yani, bir kısım TCK.nun 342. maddesiyle, bir kısmı da TCK.nun 345. maddesiyle cezalandırılabileceklerdir. Öte yandan, İstanbul`un ancak (İst) kısaltması ile gösterilebileceği yönünde bir kural yoktur. Bu keyfiyet kişinin isteğine bağlıdır. İstanbul`un (İst) yerine örneğin (İbl) kısaltması ile belirtilmesi durumunda da aynı sakınca ortaya çıkabilecektir. İstanbul mu, İnebolu mu duraksaması gündeme gelecektir.

Açıklanan sebeplerle çoğunluk kararına karşıyım.

Muharrem DİNÇ
Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi

KARŞI OY
İçtihadı Birleştirme kararına konu olan olay, çek üzerine keşide yerinin açık olarak yazılmayıp kısaltılmış şekliyle (İst-Ank. gibi) yazılmasından kaynaklanmıştır. Yargıtay Büyük Genel Kurulu çoğunluk oylarıyla “şüpheye yer bırakmayacak biçimde olan ve herkesçe bilinen kısaltmalar için keşide yerinin var sayılacağı” sonucuna ulaşmıştır.

Konuyla ilgili değerlendirmede sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için öncelikle sorunun niteliği” üzerinde durulmalıdır. Bir inanç (içtihat) aykırılığından söz edebilmek için sorunun olgu (vakıa) değil hukuki nitelikte olması gerekir. Çünkü “olgu sorununda teklik ilkesi hukuki sorunda ise genellik” söz konusudur.

Bilindiği gibi “bir hukuk normuna ait unsurları karşılayacak olan dış alem veya insanın fikri ve ruhi sahasında oluşan zaman ve yer bakımından belirli durum ve koşullar olgu olarak nitelendirilir.

Diğer taraftan “yargılama çalışmalarında olgulara uygulanacak hukuk normunun belirlenmesi ve hukuk normlarından olgulara uygun hukuksal sonuçlar çıkarılmasında ise hukuki sorun” söz konusudur.

Bu tanımlardan hareket edildiğinde; çek üzerinde keşide yerinin açık olarak (Ankara-İstanbul gibi) yazılmayıp kısaltılmış şekliyle yazılmasının (Ank-İst. gibi) nitelendirilmesi” hukuki sorun değildir, bir olgu sorunudur. Çünkü yargılama dışında oluşan koşulların değerlendirilmesi söz konusudur; hukuk normlarından olgulara uygun hukuksal sorunların çıkarılmasıyla oluşan bir hukuk sorunu bulunmamaktadır. Nitekim inançların birleştirilmesiyle yapılan nitelendirilmede “hukuk normlarından olgulara uygun sonuç çıkarılmamış” yargılama dışında oluşan belirli durumun değerlendirilmesi nitelendirilmesi yapılmıştır. Bu nedenle bir hukuki sorunla değil olgu (vakıa) sorunu ile karşıkarşıya kalma söz konusudur.

Yargıtay Kanunu`nun 45/5. maddesinde açıkca “içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, daireleri ve adliye mahkemelerini bağlar” kuralı ile içtihadı birleştirmenin konusunun “Hukuki sorunla sınırlı olduğunu” ortaya koymuştur.

Ortaya çıkan olgu ile ilgili çlişkili sorunun varlığı da tartışılamaz; kanun çözümlenmesine inançları birleştirme yoluyla değil Yargıtay`ın çalışmasında yapılması zorunlu olan yeni düzenlemelerle çözüm aranmalıdır: Daire sayısını azaltmak (kuşkusuz istinaf mahkemelerini kurarak), sorunlara karşılıklı tartışmaların ürünü olacak uzlaşmaların çağdaş yüksek mahkemelerde var olan yöntemlerin uygulamaya sokulması ve Yargıtay Başkanı`nın bu konularda aktif görev yüklenmesi gibi.

Bu nedenle “sorunun hukuki olmadığı ve olgu (vakıa) sorununda inançların birleştirilmesi söz konusu olamıyacağı” gerekçesiyle inançların birleştirmesine yer olmadığına karar verilmeliydi; Yargıtay Kanunu`nun 45. maddesine aykırı olan çoğunluk görüşüne bu nedenlerle katılmıyorum.

Çetin AŞÇIOĞLU

TTK Karşılaştırma Tablosu

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu‘nun (=TTK) 1533. maddesi ile 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu(=eTTK) yürürlükten kaldırılmıştır. eTTK’nın birçok hükmü dili güncelleştirilerek TTK’ya alınmıştır. Öte yandan, yürürlükte kaldığı 56 sene içerisinde, birçok eser, yargı kararı ve mevzuatta eTTK hükümlerine atıf yapılmıştır. TTK’nın daha iyi ve doğru anlaşılmasında söz konusu birikimden istifade edilmesi elzemdir. İstanbul Barosu tarafından ücretsiz olarak baro mensubu avukatlara gönderilen Türk Ticaret Kanunu‘nda yer alan “ESKİ TTK – YENİ TTK MADDE KARŞILAŞTIRMA TABLOSU’nu ilgililerin yararlanması amacıyla burada yayınlamıştım. Yayınlandığı günden bugüne, ilgili sayfa 109.000’in üzerinde sayfa gösterimine ulaştı. TTK’nın ve söz konusu tablonun hazırlanmasında emeği geçenlere kendi adıma teşekkür ederim.

eTTK hükümlerinin TTK’daki karşılıklarının tek bir sayfada (yeni maddelerin linklerini içerir şekilde) belirtilmesinin faydalı olacağı düşünülerek hazırlanan aşağıdaki karşılaştırma tablosu istifadenize sunulmaktadır. 11.10.2016

Saygılarımla.

Av. Levent Yaralı

eTTK – TTK

KARŞILAŞTIRMA TABLOSU

Eski TTK Yeni TTK Eski TTK Yeni TTK Eski TTK Yeni TTK
eTTK 1 1 eTTK 501 eTTK 1001 1117
eTTK 2 2 eTTK 502 eTTK 1002 1118
eTTK 3 3 eTTK 503 573 eTTK 1003 1110
eTTK 4 4 eTTK 504 574 eTTK 1004 1111
eTTK 5 5 eTTK 505 575 eTTK 1005
eTTK 6 6 eTTK 506 576 eTTK 1006
eTTK 7 7 eTTK 507 580, 583 eTTK 1007
eTTK 8 89 eTTK 508 581 eTTK 1008
eTTK 9 89 eTTK 509 eTTK 1009
eTTK 10 10 eTTK 510 586 eTTK 1010
eTTK 11 11 eTTK 511 587 eTTK 1011
eTTK 12 eTTK 512 588 eTTK 1012 1079
eTTK 13 eTTK 513 589 eTTK 1013
eTTK 14 12 eTTK 514 eTTK 1014
eTTK 15 13 eTTK 515 eTTK 1015 1102
eTTK 16 14 eTTK 516 590, 591 eTTK 1016 1138
eTTK 17 15 eTTK 517 592 eTTK 1017 1139
eTTK 18 16 eTTK 518 593 eTTK 1018 1140
eTTK 19 17 eTTK 519 594 eTTK 1019 932, 1141
eTTK 20 18 eTTK 520 595 eTTK 1020 1142, 1152
eTTK 21 19 eTTK 521 596 eTTK 1021 1143
eTTK 22 20 eTTK 522 eTTK 1022 1144
eTTK 23 21 eTTK 523 eTTK 1023 1145
eTTK 24 22 eTTK 524 eTTK 1024 1145, 1146
eTTK 25 23 eTTK 525 eTTK 1025 1147
eTTK 26 24, 1532 eTTK 526 612 eTTK 1026 1148
eTTK 27 25 eTTK 527 599 eTTK 1027 1149
eTTK 28 26 eTTK 528 601 eTTK 1028 1150
eTTK 29 27 eTTK 529 eTTK 1029 1151
eTTK 30 28 eTTK 530 eTTK 1030 1152, 1153, 1154, 1155
eTTK 31 29 eTTK 531 eTTK 1031 1153, 1154
eTTK 32 39 eTTK 532 eTTK 1032 1154
eTTK 33 31 eTTK 533 608, 609 eTTK 1033
eTTK 34 32 eTTK 534 610 eTTK 1034
eTTK 35 33 eTTK 535 611 eTTK 1035 1155
eTTK 36 34 eTTK 536 622 eTTK 1036 1156
eTTK 37 35 eTTK 537 618, 619 eTTK 1037
eTTK 38 36 eTTK 538 617 eTTK 1038
eTTK 39 36, 37 eTTK 539 616 eTTK 1039 1160
eTTK 40 38 eTTK 540 623 eTTK 1040 1158
eTTK 41 39 eTTK 541 eTTK 1041
eTTK 42 40 eTTK 542 629, 632 eTTK 1042
eTTK 43 41 eTTK 543 630 eTTK 1043 1159
eTTK 44 42 eTTK 544 eTTK 1044
eTTK 45 43 eTTK 545 631 eTTK 1045 1162
eTTK 46 44 eTTK 546 633, 634 eTTK 1046 1163
eTTK 47 45 eTTK 547 626 eTTK 1047 1164
eTTK 48 46 eTTK 548 eTTK 1048
eTTK 49 47 eTTK 549 636 eTTK 1049 1165
eTTK 50 48 eTTK 550 637 eTTK 1050 1166, 1168
eTTK 51 49 eTTK 551 638, 640 eTTK 1051 1167
eTTK 52 50 eTTK 552 643 eTTK 1052 1168, 1169, 1170, 1171
eTTK 53 51 eTTK 553 eTTK 1053 1169, 1170
eTTK 54 52 eTTK 554 eTTK 1054 1170
eTTK 55 53 eTTK 555 eTTK 1055 1172
eTTK 56 54 eTTK 556 644 eTTK 1056
eTTK 57 55 eTTK 557 645 eTTK 1057 1174
eTTK 58 56 eTTK 558 646 eTTK 1058 1175
eTTK 59 57 eTTK 559 647 eTTK 1059 1176
eTTK 60 58 eTTK 560 648 eTTK 1060 1177
eTTK 61 59 eTTK 561 649 eTTK 1061 1178, 1179
eTTK 62 60 eTTK 562 650 eTTK 1062 1179, 1180
eTTK 63 61 eTTK 563 651 eTTK 1063 1181, 1182
eTTK 64 62 eTTK 564 652 eTTK 1064
eTTK 65 63 eTTK 565 653 eTTK 1065 1184
eTTK 66 64, 65 eTTK 566 654 eTTK 1066 1185
eTTK 67 64 eTTK 567 655 eTTK 1067 1188
eTTK 68 82 eTTK 568 656 eTTK 1068 1184
eTTK 69 64 eTTK 569 657 eTTK 1069 1197, 1201, 1203
eTTK 70 eTTK 570 658 eTTK 1070 1201
eTTK 71 eTTK 571 659 eTTK 1071 1198
eTTK 72 66 eTTK 572 660 eTTK 1072 1199
eTTK 73 eTTK 573 661 eTTK 1073 1195
eTTK 74 73 eTTK 574 662 eTTK 1074 1193
eTTK 75 69, 72 eTTK 575 663 eTTK 1075 1196
eTTK 76 eTTK 576 664 eTTK 1076 1194
eTTK 77 eTTK 577 665 eTTK 1077 1201, 1204
eTTK 78 eTTK 578 666 eTTK 1078 1202
eTTK 79 83, 84, 85 eTTK 579 667 eTTK 1079 1205
eTTK 80 83, 84, 85, 86 eTTK 580 668 eTTK 1080 1206
eTTK 81 eTTK 581 669 eTTK 1081 1207
eTTK 82 eTTK 582 670 eTTK 1082 1209, 1214, 1215
eTTK 83 eTTK 583 671 eTTK 1083 1218, 1225, 1226
eTTK 84 eTTK 584 672 eTTK 1084 1210
eTTK 85 eTTK 585 673 eTTK 1085 1210
eTTK 86 eTTK 586 674 eTTK 1086 1211
eTTK 87 89 eTTK 587 675 eTTK 1087 1216
eTTK 88 90 eTTK 588 676 eTTK 1088 1218, 1226
eTTK 89 91 eTTK 589 677 eTTK 1089
eTTK 90 92 eTTK 590 678 eTTK 1090 1214, 1215, 1217, 1219
eTTK 91 93 eTTK 591 679 eTTK 1091 1220
eTTK 92 94 eTTK 592 680 eTTK 1092 1222
eTTK 93 95 eTTK 593 681 eTTK 1093 1221
eTTK 94 96 eTTK 594 682 eTTK 1094
eTTK 95 97 eTTK 595 683 eTTK 1095 1227
eTTK 96 98 eTTK 596 684 eTTK 1096 1218, 1219, 1221, 1222, 1226
eTTK 97 99 eTTK 597 685 eTTK 1097 1228
eTTK 98 100 eTTK 598 686 eTTK 1098 1229
eTTK 99 101 eTTK 599 687 eTTK 1099 1238
eTTK 100 eTTK 600 688 eTTK 1100 1239
eTTK 101 eTTK 601 689 eTTK 1101 1228
eTTK 102 eTTK 602 690 eTTK 1102 1230
eTTK 103 eTTK 603 691 eTTK 1103 1231
eTTK 104 eTTK 604 692 eTTK 1104 1234
eTTK 105 eTTK 605 693 eTTK 1105 1235
eTTK 106 eTTK 606 694 eTTK 1106 1235
eTTK 107 eTTK 607 695 eTTK 1107 1236
eTTK 108 eTTK 608 696 eTTK 1108 1232
eTTK 109 eTTK 609 697 eTTK 1109 1233
eTTK 110 eTTK 610 698 eTTK 1110 1237, 1239
eTTK 111 eTTK 611 699 eTTK 1111 1240
eTTK 112 eTTK 612 700 eTTK 1112 1186
eTTK 113 eTTK 613 701 eTTK 1113 1186
eTTK 114 eTTK 614 702 eTTK 1114 1186
eTTK 115 eTTK 615 703 eTTK 1115 1186
eTTK 116 102 eTTK 616 704 eTTK 1116 1186, 1243
eTTK 117 103 eTTK 617 705 eTTK 1117 1244
eTTK 118 104 eTTK 618 706 eTTK 1118 1245
eTTK 119 105 eTTK 619 707 eTTK 1119 1249
eTTK 120 106 eTTK 620 708 eTTK 1120 1251
eTTK 121 107 eTTK 621 709 eTTK 1121 1253
eTTK 122 108 eTTK 622 710 eTTK 1122
eTTK 123 109 eTTK 623 711 eTTK 1123
eTTK 124 110 eTTK 624 712 eTTK 1124
eTTK 125 111 eTTK 625 713 eTTK 1125
eTTK 126 112 eTTK 626 714 eTTK 1126
eTTK 127 117, 118 eTTK 627 715 eTTK 1127 1250
eTTK 128 113 eTTK 628 716 eTTK 1128 1252
eTTK 129 114 eTTK 629 717 eTTK 1129 1254
eTTK 130 115 eTTK 630 718 eTTK 1130 1255, 1256, 1271
eTTK 131 116 eTTK 631 719 eTTK 1131
eTTK 132 119 eTTK 632 720 eTTK 1132
eTTK 133 121 eTTK 633 721 eTTK 1133
eTTK 134 121 eTTK 634 722 eTTK 1134
eTTK 135 eTTK 635 723 eTTK 1135
eTTK 136 124 eTTK 636 724 eTTK 1136
eTTK 137 125 eTTK 637 725 eTTK 1137
eTTK 138 126 eTTK 638 726 eTTK 1138
eTTK 139 127 eTTK 639 727 eTTK 1139
eTTK 140 128 eTTK 640 728 eTTK 1140
eTTK 141 129 eTTK 641 729 eTTK 1141
eTTK 142 130 eTTK 642 730 eTTK 1142
eTTK 143 131 eTTK 643 731 eTTK 1143
eTTK 144 132 eTTK 644 732 eTTK 1144
eTTK 145 133 eTTK 645 733 eTTK 1145
eTTK 146 134, 135, 136 eTTK 646 734 eTTK 1146
eTTK 147 137, 138, 139, 140, 141 eTTK 647 735 eTTK 1147
eTTK 148 eTTK 648 736 eTTK 1148
eTTK 149 eTTK 649 737 eTTK 1149
eTTK 150 157 eTTK 650 738 eTTK 1150
eTTK 151 eTTK 651 739 eTTK 1151
eTTK 152 180, 184 eTTK 652 740 eTTK 1152
eTTK 153 211 eTTK 653 741 eTTK 1153
eTTK 154 212 eTTK 654 742 eTTK 1154
eTTK 155 213 eTTK 655 743 eTTK 1155
eTTK 156 214 eTTK 656 744 eTTK 1156
eTTK 157 215 eTTK 657 745 eTTK 1157
eTTK 158 216 eTTK 658 746 eTTK 1158
eTTK 159 217 eTTK 659 747 eTTK 1159
eTTK 160 218 eTTK 660 748 eTTK 1160
eTTK 161 219 eTTK 661 749 eTTK 1161
eTTK 162 220 eTTK 662 750 eTTK 1162
eTTK 163 221 eTTK 663 751 eTTK 1163
eTTK 164 222 eTTK 664 752 eTTK 1164
eTTK 165 223 eTTK 665 753 eTTK 1165
eTTK 166 224 eTTK 666 754 eTTK 1166
eTTK 167 225 eTTK 667 755 eTTK 1167
eTTK 168 226 eTTK 668 756 eTTK 1168
eTTK 169 227 eTTK 669 757 eTTK 1169
eTTK 170 228 eTTK 670 758 eTTK 1170
eTTK 171 229 eTTK 671 759 eTTK 1171
eTTK 172 230 eTTK 672 760 eTTK 1172
eTTK 173 231 eTTK 673 761 eTTK 1173
eTTK 174 232 eTTK 674 762 eTTK 1174
eTTK 175 eTTK 675 763 eTTK 1175
eTTK 176 233 eTTK 676 764 eTTK 1176
eTTK 177 234 eTTK 677 765 eTTK 1177
eTTK 178 236 eTTK 678 766 eTTK 1178
eTTK 179 237 eTTK 679 767 eTTK 1179 1272
eTTK 180 238 eTTK 680 768 eTTK 1180
eTTK 181 239 eTTK 681 769 eTTK 1181
eTTK 182 240 eTTK 682 770 eTTK 1182
eTTK 183 241 eTTK 683 771 eTTK 1183
eTTK 184 242 eTTK 684 772 eTTK 1184
eTTK 185 243 eTTK 685 773 eTTK 1185
eTTK 186 244 eTTK 686 774 eTTK 1186
eTTK 187 245 eTTK 687 775 eTTK 1187
eTTK 188 246 eTTK 688 776 eTTK 1188
eTTK 189 247 eTTK 689 777 eTTK 1189
eTTK 190 248 eTTK 690 778 eTTK 1190
eTTK 191 249 eTTK 691 779 eTTK 1191
eTTK 192 250 eTTK 692 780 eTTK 1192
eTTK 193 251 eTTK 693 781 eTTK 1193
eTTK 194 252 eTTK 694 782 eTTK 1194
eTTK 195 253 eTTK 695 783 eTTK 1195
eTTK 196 254 eTTK 696 784 eTTK 1196
eTTK 197 255 eTTK 697 785 eTTK 1197
eTTK 198 256 eTTK 698 786 eTTK 1198
eTTK 199 257 eTTK 699 787 eTTK 1199
eTTK 200 258 eTTK 700 788 eTTK 1200
eTTK 201 259 eTTK 701 789 eTTK 1201
eTTK 202 260 eTTK 702 790 eTTK 1202
eTTK 203 261 eTTK 703 791 eTTK 1203
eTTK 204 262 eTTK 704 792 eTTK 1204 1274, 1275
eTTK 205 263 eTTK 705 793 eTTK 1205 1276
eTTK 206 267 eTTK 706 794 eTTK 1206 1277
eTTK 207 268 eTTK 707 795 eTTK 1207 1279
eTTK 208 269 eTTK 708 796 eTTK 1208 1280
eTTK 209 270 eTTK 709 797 eTTK 1209 1278
eTTK 210 271 eTTK 710 798 eTTK 1210 1281
eTTK 211 272 eTTK 711 799 eTTK 1211 1282
eTTK 212 273 eTTK 712 800 eTTK 1212 1283
eTTK 213 274 eTTK 713 801 eTTK 1213 1284
eTTK 214 275 eTTK 714 802 eTTK 1214
eTTK 215 276 eTTK 715 803 eTTK 1215
eTTK 216 277 eTTK 716 804 eTTK 1216 1287
eTTK 217 278 eTTK 717 805 eTTK 1217 1288
eTTK 218 279 eTTK 718 806 eTTK 1218 1289, 1290
eTTK 219 280 eTTK 719 807 eTTK 1219 1291
eTTK 220 281 eTTK 720 808 eTTK 1220 1286
eTTK 221 282 eTTK 721 809 eTTK 1221 1296
eTTK 222 283 eTTK 722 810 eTTK 1222 1299, 1304
eTTK 223 284 eTTK 723 811 eTTK 1223 1304
eTTK 224 285 eTTK 724 812 eTTK 1224 1298
eTTK 225 286 eTTK 725 813 eTTK 1225 1305, 1309
eTTK 226 287 eTTK 726 814 eTTK 1226 1305, 1309
eTTK 227 288 eTTK 727 815 eTTK 1227 1305
eTTK 228 289 eTTK 728 816 eTTK 1228 1301
eTTK 229 290 eTTK 729 817 eTTK 1229 1311
eTTK 230 291 eTTK 730 818 eTTK 1230 1310
eTTK 231 292 eTTK 731 819 eTTK 1231 1318
eTTK 232 293 eTTK 732 820 eTTK 1232 1315
eTTK 233 294 eTTK 733 821 eTTK 1233
eTTK 234 295 eTTK 734 822 eTTK 1234 1307
eTTK 235 296 eTTK 735 823 eTTK 1235 1320
eTTK 236 297 eTTK 736 824 eTTK 1236 1321
eTTK 237 298 eTTK 737 825 eTTK 1237
eTTK 238 299 eTTK 738 826 eTTK 1238
eTTK 239 300 eTTK 739 827 eTTK 1239
eTTK 240 301 eTTK 740 828 eTTK 1240
eTTK 241 302 eTTK 741 829 eTTK 1241 1322
eTTK 242 303 eTTK 742 830 eTTK 1242 1353, 1378
eTTK 243 304 eTTK 743 831 eTTK 1243
eTTK 244 305 eTTK 744 832 eTTK 1244 1322
eTTK 245 306 eTTK 745 833 eTTK 1245 1350
eTTK 246 307 eTTK 746 834 eTTK 1246
eTTK 247 308 eTTK 747 835 eTTK 1247 1324
eTTK 248 309 eTTK 748 836 eTTK 1248 1324
eTTK 249 310 eTTK 749 837 eTTK 1249 1324
eTTK 250 311 eTTK 750 838 eTTK 1250 1324
eTTK 251 312 eTTK 751 839 eTTK 1251
eTTK 252 313 eTTK 752 840 eTTK 1252
eTTK 253 314 eTTK 753 841 eTTK 1253
eTTK 254 315 eTTK 754 842 eTTK 1254
eTTK 255 316 eTTK 755 843 eTTK 1255
eTTK 256 317 eTTK 756 844 eTTK 1256 1321
eTTK 257 318 eTTK 757 845 eTTK 1257 1323
eTTK 258 319 eTTK 758 846 eTTK 1258
eTTK 259 320 eTTK 759 847 eTTK 1259 1246, 1270, 1297, 1319, 1326
eTTK 260 321 eTTK 760 848 eTTK 1260 1246, 1270, 1285, 1297, 1319, 1327
eTTK 261 322 eTTK 761 849 eTTK 1261 1297, 1319
eTTK 262 323 eTTK 762 850 eTTK 1262 1246, 1270, 1297
eTTK 263 324 eTTK 763 851 eTTK 1263 1401, 1402
eTTK 264 325 eTTK 764 852 eTTK 1264 1408, 1451, 1452, 1486, 1520
eTTK 265 326 eTTK 765 853 eTTK 1265 1424, 1425
eTTK 266 327 eTTK 766 853, 854 eTTK 1266 1425
eTTK 267 328 eTTK 767 855 eTTK 1267 1424
eTTK 268 eTTK 768 856 eTTK 1268 1420
eTTK 269 329 eTTK 769 857, 861 eTTK 1269 1453
eTTK 270 330 eTTK 770 859 eTTK 1270 1406, 1454
eTTK 271 331 eTTK 771 eTTK 1271 1407
eTTK 272 332 eTTK 772 858 eTTK 1272 1453
eTTK 273 333 eTTK 773 eTTK 1273
eTTK 274 210 eTTK 774 eTTK 1274 1453
eTTK 275 334 eTTK 775 eTTK 1275 1455
eTTK 276 335 eTTK 776 eTTK 1276 1403
eTTK 277 eTTK 777 856 eTTK 1277 1404
eTTK 278 337 eTTK 778 eTTK 1278 1429, 1453
eTTK 279 339 eTTK 779 873 eTTK 1279 1458
eTTK 280 eTTK 780 875 eTTK 1280 1422
eTTK 281 eTTK 781 875, 876, 878 eTTK 1281 1409
eTTK 282 eTTK 782 879 eTTK 1282 1410, 1421
eTTK 283 343 eTTK 783 eTTK 1283 1427, 1459, 1463, 1464
eTTK 284 eTTK 784 eTTK 1284
eTTK 285 341, 342 eTTK 785 880 eTTK 1285 1465, 1466
eTTK 286 347 eTTK 786 880 eTTK 1286 1465, 1467
eTTK 287 344 eTTK 787 eTTK 1287 1468
eTTK 288 345 eTTK 788 889 eTTK 1288 1419, 1462
eTTK 289 eTTK 789 eTTK 1289 1469
eTTK 290 eTTK 790 869 eTTK 1290 1435, 1436, 1439, 1440, 1441
eTTK 291 eTTK 791 869 eTTK 1291 1444, 1445
eTTK 292 eTTK 792 870, 871 eTTK 1292 1446, 1465
eTTK 293 eTTK 793 eTTK 1293 1448
eTTK 294 eTTK 794 891, 892 eTTK 1294 1430
eTTK 295 eTTK 795 eTTK 1295 1430, 1431
eTTK 296 eTTK 796 888 eTTK 1296 1432
eTTK 297 eTTK 797 eTTK 1297 1434
eTTK 298 348 eTTK 798 906 eTTK 1298
eTTK 299 353 eTTK 799 907 eTTK 1299 1427, 1461
eTTK 300 354 eTTK 800 911 eTTK 1300
eTTK 301 355 eTTK 801 908 eTTK 1301 1472
eTTK 302 352 eTTK 802 909 eTTK 1302 1413, 1417, 1418
eTTK 303 343 eTTK 803 910 eTTK 1303 1470
eTTK 304 eTTK 804 912 eTTK 1304
eTTK 305 549 eTTK 805 913 eTTK 1305
eTTK 306 550 eTTK 806 914 eTTK 1306 1424, 1425
eTTK 307 551 eTTK 807 915 eTTK 1307 1427, 1461
eTTK 308 eTTK 808 917 eTTK 1308
eTTK 309 553, 555, 556, 560, 561 eTTK 809 918 eTTK 1309
eTTK 310 559 eTTK 810 920 eTTK 1310 1478
eTTK 311 356 eTTK 811 923 eTTK 1311
eTTK 312 359 eTTK 812 924, 925 eTTK 1312 1421
eTTK 313 eTTK 813 925 eTTK 1313
eTTK 314 362 eTTK 814 921, 926 eTTK 1314 1424, 1425
eTTK 315 363 eTTK 815 930 eTTK 1315
eTTK 316 364 eTTK 816 931 eTTK 1316
eTTK 317 365 eTTK 817 932 eTTK 1317
eTTK 318 366 eTTK 818 933 eTTK 1318
eTTK 319 367, 370 eTTK 819 946 eTTK 1319
eTTK 320 369 eTTK 820 eTTK 1320
eTTK 321 371 eTTK 821 934 eTTK 1321 1487, 1490
eTTK 322 372 eTTK 822 935 eTTK 1322 1487, 1490
eTTK 323 373 eTTK 823 940 eTTK 1323 1491
eTTK 324 376, 377 eTTK 824 941 eTTK 1324 1424, 1425
eTTK 325 eTTK 825 942 eTTK 1325 1434, 1502
eTTK 326 eTTK 826 942 eTTK 1326 1502
eTTK 327 eTTK 827 943 eTTK 1327 1500, 1501
eTTK 328 eTTK 828 944 eTTK 1328 1503, 1504
eTTK 329 379, 382, 383, 384, 385, 389 eTTK 829 945 eTTK 1329 1493
eTTK 330 390 eTTK 830 938 eTTK 1330 1493
eTTK 331 392 eTTK 831 939 eTTK 1331 1506
eTTK 332 393 eTTK 832 947 eTTK 1332
eTTK 333 394 eTTK 833 948 eTTK 1333 1488
eTTK 334 395 eTTK 834 948, 950 eTTK 1334 1507, 1509
eTTK 335 396 eTTK 835 949 eTTK 1335 1509
eTTK 336 eTTK 836 951 eTTK 1336 1507
eTTK 337 eTTK 837 952 eTTK 1337 1508
eTTK 338 eTTK 838 953 eTTK 1338
eTTK 339 eTTK 839 954 eTTK 1339 1453
eTTK 340 eTTK 840 956 eTTK 1340 1453
eTTK 341 eTTK 841 955 eTTK 1341
eTTK 342 eTTK 842 973 eTTK 1342 1454
eTTK 343 eTTK 843 959 eTTK 1343 1407
eTTK 344 eTTK 844 957 eTTK 1344 1422, 1458
eTTK 345 eTTK 845 960 eTTK 1345 1460, 1461
eTTK 346 eTTK 846 961 eTTK 1346 1463, 1465
eTTK 347 399 eTTK 847 958, 962 eTTK 1347
eTTK 348 438 eTTK 848 963 eTTK 1348
eTTK 349 eTTK 849 964 eTTK 1349
eTTK 350 eTTK 850 972 eTTK 1350 1464
eTTK 351 eTTK 851 965 eTTK 1351
eTTK 352 eTTK 852 966 eTTK 1352
eTTK 353 eTTK 853 967 eTTK 1353
eTTK 354 eTTK 854 968 eTTK 1354
eTTK 355 eTTK 855 970 eTTK 1355
eTTK 356 eTTK 856 971 eTTK 1356
eTTK 357 eTTK 857 969 eTTK 1357
eTTK 358 404 eTTK 858 986, 991 eTTK 1358
eTTK 359 eTTK 859 987 eTTK 1359
eTTK 360 407, 415, 425, 426, 427 eTTK 860 988 eTTK 1360
eTTK 361 433 eTTK 861 989 eTTK 1361 1472
eTTK 362 437 eTTK 862 990 eTTK 1362
eTTK 363 437 eTTK 863 992 eTTK 1363 1412, 1435
eTTK 364 409 eTTK 864 993 eTTK 1364 1412, 1435
eTTK 365 410 eTTK 865 994 eTTK 1365 1438, 1439, 1440, 1441
eTTK 366 411 eTTK 866 996 eTTK 1366 1439, 1440, 1441
eTTK 367 412 eTTK 867 997 eTTK 1367 143914401441
eTTK 368 414 eTTK 868 1001, 1007 eTTK 1368 143914401441
eTTK 369 413 eTTK 869 1002 eTTK 1369 1439, 1440, 1441
eTTK 370 416 eTTK 870 1002, 1007 eTTK 1370
eTTK 371 eTTK 871 eTTK 1371 1430, 1431
eTTK 372 418 eTTK 872 999 eTTK 1372 1444, 1445
eTTK 373 432, 434 eTTK 873 1000 eTTK 1373 14441445
eTTK 374 436 eTTK 874 998, 1004 eTTK 1374 14441445
eTTK 375 eTTK 875 1014 eTTK 1375 14441445
eTTK 376 417 eTTK 876 1015 eTTK 1376 14441445
eTTK 377 420 eTTK 877 1013 eTTK 1377 1446
eTTK 378 418, 422 eTTK 878 1059 eTTK 1378 1448
eTTK 379 423 eTTK 879 977 eTTK 1379
eTTK 380 424, 558 eTTK 880 978 eTTK 1380
eTTK 381 445, 446, 448 eTTK 881 981 eTTK 1381
eTTK 382 449 eTTK 882 980 eTTK 1382
eTTK 383 450 eTTK 883 979 eTTK 1383
eTTK 384 451 eTTK 884 974 eTTK 1384
eTTK 385 452 eTTK 885 983 eTTK 1385
eTTK 386 453 eTTK 886 975 eTTK 1386
eTTK 387 eTTK 887 976 eTTK 1387
eTTK 388 421 eTTK 888 984 eTTK 1388
eTTK 389 454 eTTK 889 985 eTTK 1389
eTTK 390 455 eTTK 890 1130 eTTK 1390
eTTK 391 456 eTTK 891 937 eTTK 1391
eTTK 392 eTTK 892 eTTK 1392
eTTK 393 eTTK 893 1016 eTTK 1393
eTTK 394 461 eTTK 894 1017 eTTK 1394
eTTK 395 eTTK 895 1042 eTTK 1395
eTTK 396 473 eTTK 896 1042 eTTK 1396
eTTK 397 474 eTTK 897 1021 eTTK 1397
eTTK 398 475 eTTK 898 1018 eTTK 1398
eTTK 399 476 eTTK 899 1019 eTTK 1399
eTTK 400 432, 477 eTTK 900 1020 eTTK 1400
eTTK 401 478 eTTK 901 1022 eTTK 1401
eTTK 402 502 eTTK 902 1023 eTTK 1402
eTTK 403 503 eTTK 903 1024 eTTK 1403
eTTK 404 eTTK 904 1025 eTTK 1404
eTTK 405 480 eTTK 905 1026 eTTK 1405
eTTK 406 481 eTTK 906 1027 eTTK 1406
eTTK 407 482 eTTK 907 1028 eTTK 1407
eTTK 408 483 eTTK 908 1022, 1029 eTTK 1408
eTTK 409 484 eTTK 909 1030 eTTK 1409
eTTK 410 485 eTTK 910 1031 eTTK 1410
eTTK 411 eTTK 911 1032 eTTK 1411
eTTK 412 486 eTTK 912 1033 eTTK 1412
eTTK 413 487 eTTK 913 1034 eTTK 1413
eTTK 414 488 eTTK 914 1035 eTTK 1414
eTTK 415 489 eTTK 915 1036 eTTK 1415
eTTK 416 490 eTTK 916 1037 eTTK 1416
eTTK 417 499 eTTK 917 eTTK 1417
eTTK 418 491 eTTK 918 eTTK 1418
eTTK 419 501 eTTK 919 eTTK 1419
eTTK 420 eTTK 920 eTTK 1420
eTTK 421 eTTK 921 1038 eTTK 1421
eTTK 422 eTTK 922 1039 eTTK 1422
eTTK 423 eTTK 923 1040 eTTK 1423
eTTK 424 eTTK 924 1041 eTTK 1424
eTTK 425 eTTK 925 1043 eTTK 1425
eTTK 426 eTTK 926 1044 eTTK 1426
eTTK 427 eTTK 927 1050 eTTK 1427
eTTK 428 eTTK 928 1045 eTTK 1428
eTTK 429 eTTK 929 1048 eTTK 1429
eTTK 430 eTTK 930 1052 eTTK 1430
eTTK 431 eTTK 931 1053 eTTK 1431
eTTK 432 eTTK 932 1044 eTTK 1432
eTTK 433 eTTK 933 1038, 1044 eTTK 1433
eTTK 434 529 eTTK 934 1050 eTTK 1434
eTTK 435 530 eTTK 935 1055 eTTK 1435
eTTK 436 eTTK 936 1046 eTTK 1436
eTTK 437 534 eTTK 937 1047 eTTK 1437
eTTK 438 532 eTTK 938 1015, 1016, 1038 eTTK 1438
eTTK 439 533 eTTK 939 1016 eTTK 1439
eTTK 440 535 eTTK 940 1016 eTTK 1440
eTTK 441 536 eTTK 941 1054 eTTK 1441
eTTK 442 537 eTTK 942 991, 1055, 1058 eTTK 1442
eTTK 443 538 eTTK 943 1056 eTTK 1443
eTTK 444 540 eTTK 944 1057 eTTK 1444
eTTK 445 541 eTTK 945 1060 eTTK 1445 1454
eTTK 446 542 eTTK 946 1061 eTTK 1446
eTTK 447 543 eTTK 947 1062 eTTK 1447
eTTK 448 544 eTTK 948 eTTK 1448
eTTK 449 545 eTTK 949 eTTK 1449
eTTK 450 546 eTTK 950 1063 eTTK 1450
eTTK 451 eTTK 951 1064, 1065 eTTK 1451
eTTK 452 eTTK 952 1066 eTTK 1452
eTTK 453 eTTK 953 1067 eTTK 1453
eTTK 454 eTTK 954 1068 eTTK 1454
eTTK 455 507 eTTK 955 1070 eTTK 1455
eTTK 456 508 eTTK 956 1071 eTTK 1456
eTTK 457 508 eTTK 957 1072 eTTK 1457 1413, 1417, 1418
eTTK 458 eTTK 958 1069 eTTK 1458 1470
eTTK 459 eTTK 959 1073 eTTK 1459
eTTK 460 eTTK 960 1074, 1075 eTTK 1460 1521
eTTK 461 eTTK 961 1075 eTTK 1461
eTTK 462 eTTK 962 1077 eTTK 1462
eTTK 463 eTTK 963 1008 eTTK 1463
eTTK 464 eTTK 964 1076 eTTK 1464
eTTK 465 eTTK 965 1007 eTTK 1465
eTTK 466 519 eTTK 966 1012, 1081 eTTK 1466 1530
eTTK 467 521 eTTK 967 1078, 1085 eTTK 1467
eTTK 468 522 eTTK 968 1082, 1086, 1083, 1084 eTTK 1468
eTTK 469 523 eTTK 969 1080 eTTK 1469
eTTK 470 509 eTTK 970 1087 eTTK 1470
eTTK 471 510 eTTK 971 1011 eTTK 1471
eTTK 472 511 eTTK 972 1088, 1099 eTTK 1472
eTTK 473 512 eTTK 973 1089 eTTK 1473
eTTK 474 513 eTTK 974 1090 eTTK 1474
eTTK 475 564 eTTK 975 1091 eTTK 1475
eTTK 476 565 eTTK 976 1092
eTTK 477 566 eTTK 977 1093
eTTK 478 567 eTTK 978 1094
eTTK 479 568 eTTK 979 1095
eTTK 480 eTTK 980 1096
eTTK 481 570 eTTK 981 1097
eTTK 482 571 eTTK 982 1098
eTTK 483 572 eTTK 983 1099
eTTK 484 eTTK 984 1100
eTTK 485 eTTK 985 1101
eTTK 486 eTTK 986 1103
eTTK 487 eTTK 987 1104
eTTK 488 eTTK 988 1105
eTTK 489 eTTK 989
eTTK 490 eTTK 990
eTTK 491 eTTK 991 1106
eTTK 492 eTTK 992 1108
eTTK 493 eTTK 993 1109
eTTK 494 eTTK 994 1110
eTTK 495 eTTK 995 1112
eTTK 496 eTTK 996 1113
eTTK 497 eTTK 997
eTTK 498 eTTK 998 1114
eTTK 499 eTTK 999 1115
eTTK 500 eTTK 1000 1116

 

Senet

Senet: Hukuki bir muameleyi veya bir vakıayı tevsik maksadiyle yazılmış ve resmi bir makam tarafından tasdik veya aleyhine hukuki netice doğuracak kimse tarafından imza edilmiş yazıdır. Hukuk muhakeme usulünde kanuni delil olarak kullanılır: Tapu senedi, alacak senedi, zabıt varakaları gibi. Türk Hukuk Lûgatı

Bono – Geçerlilik Şartı – İmza – Kaşe İmza

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi Kararı
E:2016/10606, K: 2016/13343, T:05.05.2016

  • Bono
  • Geçerlilik Şartı
  • İmza
  • Kaşe İmza
Özet
  • Bononun kambiyo senedi vasfını taşıması için, düzenleyen kimsenin imzasını ihtiva etmesi zorunludur.
  • Senette yer alan kaşe imzanın borçlunun elinden çıkmış ıslak imza olmaması nedeniyle, takip konusu senedin kambiyo senedi vasfını haiz bono olarak kabulü mümkün değildir.

DAVA: Alacaklı tarafından borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, keşideci-borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, takip dayanağı senetteki imzaya, borca ve faize itiraz ettiği, kambiyo vasfı bulunmadığına ilişkin şikayette bulunarak takibin iptaline karar verilmesini istediği; mahkemece imzaya itirazın kabulü ile takibin durdurulmasına, şartları oluşmadığından tazminat isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Senet tanzim tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TTK’nun 688 maddesine göre (Takip ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK.nun 776/1-g. maddesi); takip konusu bononun kambiyo vasfını taşıması için; “…düzenleyen kimsenin imzasını” ihtiva etmesi zorunludur. 6098 sayılı TBK nun 15. maddesine göre ise, “imzanın borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur. İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır…”

Mahkemece takip konusu senetteki keşideci- borçlunun imza incelemesi hususunda Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesi’nden rapor alınmış, 18.12.2014 tarihli raporda; “İnceleme konusu senetteki imzaların ıslak imza olmayıp, kaşe ile oluşturulmuş imzalar olduğu ve sözkonusu imzalar üzerinde mürekkepli kalem ile gidilmiş olması nedeniyle aidiyeti hususunda bir değerlendirme yapılamadığı” belirtilmiş ve mahkemece bu rapor esas alınarak takibin durdurulmasına karar verilmiştir.

Somut olayda; keşideci-borçlunun imzalarının kaşe imzalar olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, senette yer alan kaşe imzanın borçlunun elinden çıkmış ıslak imza olmaması nedeniyle, yukarıda açıklanan imza unsurunu içermeyen takip konusu senet, kambiyo senedi vasfını haiz bono niteliğinde değildir. Bu durumda, mahkemece İİK.nun 170/a-2. maddesi gereğince istemin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, itirazın kabulü ile takibin durdurulması yönünde hüküm tesisi doğru değil ise de, borçlunun bu hususa ilişkin temyiz itirazı bulanmadığından (ve karar alacaklı tarafından da temyiz edildiğinden aleyhe bozma yasağı ilkesi gereğince de) bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Ne var ki, bu halde takibin iptalinin dayanağı olan İİK.nun 170/a. maddesinde tazminat öngörülmemiş olduğundan borçlu lehine tazminata hükmedilmesi mümkün bulunmayıp sonucu itibarı ile doğru olan mahkeme kararının onanması yoluna gidilmiştir.

SONUÇ : Tarafların temyiz itirazlarının reddi ile sonucu doğru mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.’nun 366. ve HUMK.’nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), alınması gereken 29,20’şer TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenlerden tahsiline, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Kar Payı Alma Hakkı – Aslı Elif Gürbüz Usluel

Yrd. Doç.Dr. Aslı Elif GÜRBÜZ USLUEL tarafından hazırlanan “Anonim Şirketlerde  Pay Sahibinin Kâr Payı Alma Hakkı” adlı eser, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından yayınlanmıştır.

GİRİŞ
Pay sahibinin, anonim şirkete (AŞ) ödediği sermaye karşılığında şirketten beklentilerinden biri de kâr elde etmektir. Gerçekten de, birikimini ya da herhangi bir malvarlığı değerini AŞ’ye yatıran pay sahibinin en önemli hakkı, şirket tasfiye sürecine girmediği sürece, yıllık kazanca katılmak ve kâr payını almaktır. Dolayısıyla, AŞ’lerde kâr payı alma hakkı pay sahiplerinin en önemli mali hakları arasında yer alır.

Şirket bakımından ise, ticaret hayatında kredibilitesinin yüksek olması ve şirketin piyasada güvenilirlik sağlaması oldukça önemlidir. AŞ’nin piyasada bu güveni sağlamasının bir yolu, iyi girişimlerde bulunup, bunun sonuçlarını alması ve pay sahiplerine bunu kâr olarak da- ğıtmasıdır. Şirketin uzun süreler kâr dağıtmaması, bu şirkete yatırım yapmak isteyecek yatırımcıların sayısını azaltır. Bu nedenle, özellikle şirket yöneticilerinin kâr payı dağıtımına ilişkin olarak, gerekli kârı da- ğıtmak suretiyle mevcut yatırımcılarını koruma ile şirket için gerekli yedek akçeleri ayırma konusunda dengeyi iyi sağlamaları gerekmektedir (Steiger K.: Der Anspruch des Aktionärs auf die Dividende, Bern 1947, s. 4.). Zira pay sahiplerine şirket kaynaklarını aşan kâr payı dağıtımı yapılması sermayenin iadesi yasağını ihlal ederken, şirketin kazancının tümünün sürekli olarak yatırımlara ayırması ise pay sahibinin kâr payı alma hakkını ihlal edecektir.

Türk Ticaret Kanunu (TTK), kâr dağıtımında ve kâr payı alma hakkında önceliği genel kanuni ve esas sözleşmesel yedek akçelere vermekte, pay sahibine kâr payı dağıtılmasını ikinci plana atmakta ve söz konusu yedek akçelerle pay sahibinin kâr payı alma hakkını sınırlandırılmaktadır. Esasen özellikle finans öğretisinde (Bu konuya ilişkin bkz. aşa. Dördüncü Bölüm/§6/VII/A/1.a.) ileri sürülen görüşlerden bazılarına göre, şirketin kâr dağıtımının sınırlandırması ve kazancını yatırımlarına yöneltmesi, şirket değerini arttıracağından, pay sahiplerine kâr dağıtılmasından çok daha büyük bir getiri sağlamaktadır. Dolayısıyla, özellikle büyümekte olan şirketler açısından kâr dağıtımı yapmak yerine yıllık kârın yatırımlara odaklanması ve şirket değerinin arttırılması önerilmektedir. Ancak ortaklık kontrolünün, ortaklardan birisi veya birkaçının elinde olması halinde ya da Türkiye’deki gibi halka açıklık oranının düşük olduğu HAAŞ’de, kârın yedek akçeye ayrılması, hakim ortağın suistimallerine açık bir yapıyı da oluşturabilir. Öte yandan, vergi, muhasebe, finans alanlarının da kapsamına giren kâr payı ve dağıtımında, pay sahibinin anılan hakkının ihlal edilmesi halinde yasal düzenlemelerle gündeme gelecek yaptırımlar, konunun önemini ortaya koymaktadır. Bu nedenle, pay sahibinin kâr payı alma hakkının TTK ve özel düzenlemeler kapsamında hukuki açıdan ayrıntılı olarak değerlendirilmesi önemlidir.

I. KÂR PAYI KAVRAMI
Kâr payı esas olarak, kârın, pay sahibine şirket tarafından ödenebilen ve miktarı belli edilmiş, dağıtılmasına genel kurul tarafından karar verilen kısmını oluşturur (Birsel, M.: Yargıtay Kararlarının Işığı Altında Şirket Kârı Konusunda Anonim Şirket ile Pay Sahibi Arasındaki Menfaat Çatışması, Ankara 1971, s. 10.). Başka bir ifadeyle kâr payı, payın hukuki semeresi ve belli dönemlerde ona bağlı olarak ortaya çıkan mali nitelikteki geliridirArslanlı, H.: Anonim Şirketler, C. IV-V, İstanbul 1960, s. 212.). Diğer bir tanıma göre ise kâr payı, paydan doğan ve şarta bağlı bir taleptir. Zira bir faaliyet dönemi sonunda şirketin kâr elde edip etmeyeceği belirsizdir. Dolayısıyla kâr payı alma hakkı açısından şart, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 170/1’e göre geciktirici niteliktedir (Pulaşlı, H.: Şirketler Hukuku Şerhi, C.II, Ankara 2015, § 37 N. 10.).

Kâr payı, faiz, kira gibi bir yatırım geliri olmakla birlikte, özellikle faiz ve kâr payının birbirinden çok farklı kavramlar olduğu belirtilmelidir (Bu konuya ilişkin bkz. Birsel, M.T.: Ekonomik Yönden İşletme Kârı ve Önemi, İzmir İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi 1966, S. 3, s. 47.). Zira bir AŞ faaliyet dönemi sonunda kâr elde etmediyse, serbest yedek akçesinde kâr payı dağıtmak için yeterli miktar bulunmuyorsa ya da şirket genel kurulunda o sene için kâr dağıtmama kararı alınmışsa, kâr dağıtılmaz (Bu konuya ilişkin aksi görüşler için bkz. aşa. İkinci Bölüm/§ 2./II.). Buna karşın, faaliyet döneminde kâr elde edilmemiş olsa dahi AŞ şartların gerçekleşmiş olması halinde faiz ödeyecektir (Ateşağaoğlu, E.: Vergi Hukuku Bakımından Anonim Şirketlerde Kâr Payı Dağıtımı, İstanbul 2012 s. 21.). Ayrıca, belirlenen kâr payı miktarı her sene için değişmekle birlikte, faiz belirli bir oranda ödenir (Ateşağaoğlu, s. 21 dn. 46’da anılan yazar.).

Pay sahiplerinin kâr payı, ancak ayrılması gerekli yedek akçeler ayrıldıktan sonra, esas sözleşmede belirlenen ya da genel kurulda kararlaştırılan oran üzerinden dağıtılır. Kâr payının dağıtılmasında, esas sözleşmede aksi öngörülmediği sürece, payın itibari değeri değil, pay sahibinin şirkete payıyla ilgili yaptığı ödemeler dikkate alınır.

Kâr payı kavramı ekonomik açıdan değerlendirildiğinde, bunun özellikle pay sahipleri, alacaklılar ve şirket açısından farklı anlamlar ifade ettiği görülür. Gerçekten de özellikle küçük pay sahipleri açısından şirketin yönetim faaliyetine katılmak çok önemli olmayabilir. Genellikle bu pay sahipleri için sene sonunda, yatırımları karşılığında alacakları kâr payı önem taşır. Dolayısıyla bu pay sahipleri, yatırım yapacakları şirketleri seçerken özellikle hangi şirketin, hangi oranda kâr dağıttığını göz önünde bulundururlar (Steiger, s. 2).

Bunun yanında, şirketin faaliyetlerinin olumlu yönde devamı, alacaklılar açısından da güvence oluşturur. Alacaklı bakımından elde edilen net dönem kârının pay sahiplerine kâr payı olarak dağıtılması yerine, bu kârın yedek akçelere ayrılması, tercih edilen bir durumdur (Steiger, s. 6).

Pay sahiplerine kâr payı dağıtımı yaklaşık üç yüz yıl önce başlamış ve o günden bugüne kabul edilen bir uygulama haline gelmiştir. İlk önceleri sermaye ve kârdan yapılan kâr dağıtımları daha sonraları hukuk sistemlerinin büyük bir bölümünde net dönem kârı ile sınırlandırılmıştır (Frankfurter, G.M./ Wood, B.G.: Dividend Policy, Theory and Practice, San Diego 2003, s. 11.).

II. SORUNLAR
Kâr dağıtımı ve pay sahibinin kâr payı alma hakkı ile ilgili gündeme gelebilecek hukuki sorunlar şunlardır:

1. 6102 sayılı TTK ile kâr dağıtımı ve pay sahibinin kâr payı alma hakkına ilişkin hükümlerde esaslı değişiklikler yapılmamış, hü- kümlerde bazı ifadeler değiştirilmiştir. Ancak özellikle TTK m. 519/2- c’de yapılan “ayrıldıktan sonra” yerine “ödendikten sonra” ifadesinin kullanılması, artık her AŞ’nin, kâr dağıtma zorunluluğunun olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Dolayısıyla ilk sorun bir AŞ’nin her faaliyet dönemi sonunda kâr dağıtmak zorunda olup olmadığını tespit etmektedir.

2. Dağıtılacak kâr oranın belirlenmesinde, şirketin finansal tablolarının işlevi büyüktür. 6102 sayılı TTK yürürlüğe girmeden önce, TTK’da 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası, AŞ’lerin finansal tablolarının hangi mevzuat hükümlerine göre tutulacağı belirsiz hale gelmiştir. Bunun yanında, özellikle Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun (KamuGK) bu konuya ilişkin verdiği kararlar Sermaye Piyasası Kanunu (RG, 30.12.2012, S. 28513.) (SerPK) ve ikincil düzenlemeleri ile çelişir niteliktedir. Dolayısıyla, kâr dağıtımında esas alınması gereken finansal tabloların hangi mevzuat hükümlerine göre hazırlanması ve kâr dağıtım oranının hangi mevzuat hükümlerine tabi tablolara göre yapılması gerektiği cevaplanması gereken sorulardan biridir.

3. Pay sahibinin kâr payı alma hakkının hukuki niteliği, eski TTK (eTTK) m. 385 hükmü kapsamında nisbi bir müktesep hak olarak nitelendirilmiştir. Bununla birlikte, 6102 sayılı TTK’da, eTTK m. 385’in karşılığı olan m. 452’de, eTTK m. 385’in aksine müktesep haklar tanımlanmamış, yalnızca müktesep ve vazgeçilmez haklar saklı tutulmuştur. Yapılan bu değişiklik, 6102 sayılı TTK hükümleri çerçevesinde kâr payı alma hakkının hukuki niteliğinin belirlenmesi gereğini doğurmaktadır.

4. 6102 sayılı TTK ile kâr payı avansı, ilk kez TTK’ya tabi AŞ’ler açısından düzenlenmiştir. TTK hükümleri bu konuyu ayrıntılı olarak düzenlememiş, bunun yerine Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Tebliğ ile anılan konuya ilişkin usul ve esaslar hükme bağ- lamıştır. Bu Tebliğ kapsamındaki, kâr payı avansının dağıtılma koşullarının ayrıntılı olarak incelenmesi, ödemenin ne şekilde yapılması gerektiği, genel kurul ve yönetim kurulu üyelerinin kâr payı avansındaki yetki ve görevlerinin irdelenmesi gereklidir. Bunun yanında, SerPK m. 20 ve ikincil düzenlemelerdeki kâr payı avansına ilişkin hükümlerle karşılaştırma yapılması yoluyla, düzenlemeler arasındaki farklılıkların saptanması önemlidir.

5. Kârdan yalnızca pay sahiplerinin pay almaması, bunun yanında, AŞ’lerde kâra katılacak diğer kişilerin de bulunması, özellikle TTK m. 348 hükmü çerçevesinde kurucu intifa senedi sahiplerine dağıtılacak kâr bakımından ayrıntılı bir değerlendirme yapılmasını, diğer menfaat sahiplerinin kârdan pay almasının, pay sahibinin kâr payı alma hakkı karşındaki durumunun belirlenmesini ve sınırların çizilmesini gerektirmektedir.

6. TTK’da şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemenin yer alması, özellikle karşılıklı iştirakte hakların donması halinde, pay sahibinin kâr payı alma hakkının bu durumdan nasıl etkileneceği cevaplanması gereken sorunlardan biridir.

7. Halka açık anonim şirketler (HAAŞ) açısından, SerPK ve ikincil düzenlemelerin öngördüğü sistem, bu şirketlerde birinci kâr payının dağıtılmasının zorunlu olup olmadığı, örtülü kazanç aktarım yasağı gibi konuların açıklığa kavuşturulmasını ve kâr payı alma hakkı karşısındaki durumunu değerlendirmeyi zorunlu kılmaktadır.

III. YÖNTEM
Kâr payı kavramı ve kâr dağıtımı vergi, muhasebe, finans alanlarının da kapsamına girmektedir. Bununla birlikte bu çalışmanın içeri- ği özellikle TTK hükümleri ve AŞ’lere ilişkin özel düzenlemelerle ile sınırlı tutulmuştur. AŞ şeklinde kurulan bankalar ve sigorta şirketlerine ilişkin düzenlemeler konunun sınırlandırılması açısından dar kapsamda incelenmiştir. Bununla birlikte, kâr dağıtımına ilişkin SerPK ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun (SPK) yayınladığı ikincil düzenlemeler, TTK’ya tabi AŞ’lerle olan bağlantısı nedeniyle gerek metin içinde yeri geldikçe, ayrıca bağımsız bir bölüm halinde de ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir.

TTK’da yer alan kâr payı ve dağıtımına ilişkin hükümlerin kaynağını İsviçre Borçlar Kanunu (İBK) hükümleri oluşturmaktadır. Dolayısıyla, çalışmanın genelinde bu hukuk sisteminde yer alan düzenleme ve görüşlere yer verilmiş, ancak konuyla bağlantılı olan diğer hukuk sistemlerinin ve Avrupa Birliği’nin (AB) düzenlemelerine de yeri geldikçe değinilmiştir.

Bu kapsamda çalışmanın ilk bölümünde, kâr payı alma hakkının omurgasını oluşturan kâr kavramına ve bunun dağıtımına yer verilmiş, TTK hükümleri açısından bu kavram ve dağıtımı irdelenmiş, kâr dağı- tımının kaynakları olan net dönem kârı ve yedek akçe kavramları ortaya konulmaya çalışılmış, dağıtılacak kârın ne şekilde belirleneceği, kâr dağıtımının AŞ’nin çeşitli ilkeleriyle ilişkisi ve çeşitli hukuk sistemlerinde kâr dağıtımına ilişkin düzenlemeler ele alınmıştır. Böylece kâr ve kâr dağıtımı ana hatlarıyla tanıtılarak, ileri bölümlerde ayrıntılarıyla işlenecek olan pay sahibinin kâr payı alma hakkına ilişkin temelin oluş- turulması amaçlanmıştır.

Çalışmanın ikinci bölümünde, kâr payı alma hakkının, diğer pay sahipliği hakları arasındaki yeri incelenmiş, eTTK m. 385’te yapılan değişiklik sonrası kâr payı alma hakkının hukuki niteliğinin belirlenebilmesi için vazgeçilmez ve müktesep haklar irdelenmiş ve daha sonra bu kapsamda kâr payı alma hakkının hukuki niteliği tespit edilmiştir. Bu bölüm de ayrıca, TTK m. 509/3 ile TTK’da ilk defa düzenlenen kâr payı avansı ile pay sahipleri dışında kârdan pay alabilecek diğer kişiler ve bunlara ilişkin düzenlemeler değerlendirilmiştir. Üçüncü bölümde, temel olarak kâr payı alma hakkının kullanılması incelenmiş, bu kapsamda, kârdan yararlanma ölçüsü ve sınırı, kâr payına imtiyaz tanınması, imtiyazın tanınma koşulları ve yöntemi irdelenmiştir. 6102 sayılı TTK’da ilk defa düzenlenen şirketler topluluğuyla ilgili hükümler arasında yer alan karşılıklı iştirak, özellikle de karşılıklı iştirakte hakların donması bakımından kâr payına bağlanan sonuçlar değerlendirilmiştir. Bu bölümde ayrıca, kâr payının muacceliyeti ve kâr payı alma hakkının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ile TTK m. 512 ve 513 kapsamında kâr ve kazanç payının iadesi hükümleri incelenmiştir.

Çalışmanın dördüncü bölümünde, özel düzenlemeler de yer alan kâr payı ve kâr dağıtımına ilişkin hükümler üzerinde durulmuştur. Bu bölümde özellikle, diğer mevzuat hükümleri tanıtılmaya çalışılırken, SerPK ve ikincil düzenleme hükümleri ayrıntılarıyla incelenmiş, birinci kâr payı dağıtımı, kârın taksitle dağıtılması, nakit ve hisse kâr dağıtımı, örtülü kazanç aktarım yasağı, bağışlar ve halka açık bankalar üzerinde durulmuştur. Bölümde son olarak, SerPK ve ikincil düzenlemeler kapsamında kâr payı avansı irdelenmiş ve TTK ve Kâr Payı Avansı Tebliğ hükümleri ile farklılıkları ortaya konulma çalışılmıştır. Diğer mevzuat hükümleri, SerPK ve ikincil düzenlemelerinde yer alan kâr payı ve kâr dağıtımına ilişkin hükümlerle karşılaştırıldığında daha dar kapsamlı olduğu için, bunlar açısından yapılan değerlendirmeler de daha sınırlı tutulmuştur.

Çalışmanın son bölümü ise kâr dağıtımında sorumluluğa ayrılmıştır. Kâr dağıtımının hukuka aykırı yapılması halinde sorumlulukları gündeme gelecek olanlar, yönetim kurulu üyeleri ve denetçilerdir. Öte yandan, bu konuya ilişkin özel bir sorumluluk hükmü öngörülmemiştir. Bu nedenle, genel hükümler çerçevesinde yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin sorumluluğuna yol açabilecek görev ve yetkileri değerlendirilmiş, genel hatlarıyla sorumluluk şartları ve sorumluluk davasında taraflar incelenmiştir. Bu inceleme kapsamına TTK hükümlerinin yanı sıra, SerPK ve Bankacılık Kanunu (BanK) hükümleri de kısaca ele alınmıştır. Bu bölümün en son kısmı ise kâr dağıtımından doğan cezai sorumluluğa ayrılmıştır.

TCMB: TTK 1530 Uyarınca Belirlenen Temerrüt Faiz Oranı ve Asgari Giderim Tutarı

TÜRK TİCARET KANUNUNUN 1530 UNCU MADDESİNİN 7 NCİ FIKRASI UYARINCA MAL VE HİZMET TEDARİKİNDE GEÇ ÖDEMELERDE UYGULANACAK TEMERRÜT FAİZ ORANI VE ALACAĞIN TAHSİLİ MASRAFLARI İÇİN TALEP EDİLEBİLECEK ASGARİ GİDERİM TUTARI

Geçerlilik Tarihi Mal ve Hizmet Tedarikinde Geç Ödemelerde Uygulanacak Temerrüt Faiz Oranı (%) Alacağın Tahsili Masrafları İçin Talep Edilebilecek Asgari Giderim Tutarı (TL)
01.01.2013 15 95
01.01.2014 12,75 120
01.01.2015 11,5 120
01.01.2016 11,5 130

Acente

Acente: Ticari işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimsedir.

Cari Hesap

Cari hesap: İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşmedir.

Ticari Defterler

Ticari Defterlere İllişkin Tebliğ‘in 5. maddesi uyarınca, tacirlerin tutmak zorunda oldukları ticari defterler şu şekildedir;

Gerçek kişi tacir:
1) yevmiye defteri, 2) envanter defteri, 3) defteri kebir
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na göre ikinci sınıf tüccar sayılanlar, sadece işletme hesabına göre defter tutabilir (Tebliğ Geçici Madde 1).

Şahıs şirketleri (kollektif ve adi komandit şirket):
1) yevmiye defteri, 2) envanter defteri, 3) defteri kebir, 4) genel kurul toplantı ve müzakere defteri

Anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler :
1) yevmiye defteri, 2) envanter defteri, 3) defteri kebir, 4) pay defteri, 5) yönetim kurulu karar defteri, 6) genel kurul toplantı ve müzakere defteri

Limited şirketler:
1) yevmiye defteri, 2) envanter defteri, 3) defteri kebir, 4) pay defteri, 5) genel kurul toplantı ve müzakere defteri, 6) müdürler kurulu defteri (zorunlu değil)

Özel hukuk hükümlerine göre idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve tüzel kişiliği bulunmayan ticari işletmeler ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarıdan fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar tarafından kurulan ticari işletmeler ve bunlara benzeyen ve tüzel kişiliği bulunmayan diğer ticari teşekküller;
1) yevmiye defteri, 2) envanter defteri, 3) defteri kebir

Ticaret Unvanının Markasal Kullanımı – Haksız Rekabet – Markaya Tecavüz

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
Esas No:2015/11138, Karar No:2016/5911, T:30.05.2016

  • Ticaret Unvanının Markasal Kullanımı
  • Haksız Rekabet
  • Markaya Tecavüz

Özet:

  • Davalının tacir olması nedeniyle davacı markalarından haberdar olacağının kabulü gerekir.
  • Yalnızca marka başvurusunda bulunmak markasal kullanma hakkı vermez.
  • Tescilli ticaret unvanı tescilli olduğu sürece tescil edildiği şekli ile ve unvansal kullanımı yasal bir hakkın kullanımı olup haksız rekabet yarattığından bahsedilemez ise de, ticaret unvanının markasal kullanımı markaya tecavüz ve haksız rekabet yaratır ve unvandaki diğer kelimelerden öne çıkartılarak markasal bir algı yaratacak şekilde kullanımı da markaya tecavüz ve haksız rekabet yaratır.

DAVA: Taraflar arasında görülen davada …. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 03/03/2015 tarih ve 2013/68-2015/44 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin “…” ibareli tescilli markaların sahibi olduğunu, “…” ibaresini 41. sınıfta esas unsur olarak kullanmakta olduğunu, … ibaresinin aynı zamanda müvekkilin ticaret unvanı olduğunu, davalı şirketin “…” ibaresini ticaret unvanı olarak kullandığını, “…” Dershanesi adlı bir işletme işlettiğini, … adlı bir eğitim kurumu inşaının devam ettiğini, başvurduğu “…” ibareli markayı henüz kesinleşmeden kullandığını, “…” ve … internet adresleri bulunduğunu, bu adresleri yazışmalarda kullandığını, davalı tarafından yapılan ihlalin sona erdirilmesi için müvekkil tarafından yapılan ihtarın sonuçsuz kaldığını ifade ve beyan ederek; marka hakkına tecavüzün tespitini, … ibareli tabelaların indirilmesini, internet sitesi yayının tedbir yoluyla durdurulmasını, ticaret unvanının terkinini, marka hakkına tecavüz nedeniyle 4000TL maddi ve 4000TL manevi tazminat ile hükmü ilanını talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkil şirket kurulurken … İl Milli Eğitim Müdürlüğünün “ …” adıyla faaliyete başlamasında sakınca olmadığına dair izin verdiğini, 2004 yılında …’da dershane niteliğinde, aynı yıl İstanbul’da ilköğretim düzeyinde faaliyete geçtiğini, davacıdan daha evvel faaliyete başladığını, farklı tüketici sınıflarına hitap ettiklerini, kuruldukları illerin birbirinden farklı olduğunu, inşaatı devam eden okula … adının verileceğini, “…” adını kullanmakta zaten bir engelin olmadığını, 41. sınıfta müvekkilden başka “…” ibaresi içeren başka marka tescillerinin de bulunduğunu, markaların birbirinden farklı olduğunu, ” …” markasının bir bütün olduğunu ifade ve beyan ederek davanın reddine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının okul inşaatında, dershane işletmelerinde alan adında kullanımının ve ticaret unvanının da bulunmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği (ticaret unvanının markasal kullanımı nedeniye) haksız rekabet yarattığı, kullanımının haksız olduğu, davalının tacir olması nedeniyle davacı markalarından haberdar olabilecek durumda olduğu, yalnızca marka başvurusunda bulunmak markasal kullanma hakkı vermeyeceği, ayrıca davalının başvurusunun da başvuru aşamasında red olunduğu ve davalının yasal 2 aylık sürede başvurunun reddi kararına itiraz etmemesi nedeniyle lehine hüküm ifade etmediği, internet alan adına haksız rekabet yarattığı, tescilli ticaret unvanı tescilli olduğu sürece tescil edildiği şekli ile ve unvansal kullanımı yasal bir hakkın kullanımı olup haksız rekabetyarattığından bahsedilemez ise de, ticaret unvanının markasal kullanımı markaya tecavüz ve haksız rekabet yaratacağından ve unvandaki diğer kelimelerden öne çıkartılarak markasal bir algı yaratacak şekilde kullanımı da markaya tecavüz ve haksız rekabetyaratacağından davalının ihtara rağmen kullanımını sürdürdüğü kusurlu olduğu bu nedenle maddi ve manevi tazminat şartlarının oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile, davalının eğitim öğretim hizmetlerinde ve okul yapımlarında “…” ibaresini kullanmasının davacının tescilli marka hakkından doğan haklarına tecavüz teşkil ettiğinin ve haksız rekabet yarattığının tespitine, markaya tecavüz ve haksız rekabetin men’ine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, ”…” ibaresinin her türlü ilan broşür levha tanıtım evrakı basılı evraklar reklamlar, afişler fatura ve hertürlü tanıtım evrakında kullanımının önlenmesine, ”…” ibaresinin taşıyan tanıtım evraklarından ve vasıtalarından silinmesi mümkün olanların öncelikle silinmesine, silinmesi mümkün olmaz ise imhasına, davalı adına kayıtlı …. ve … alan adlı sitelere erişimin engellenmesine, davalının ticaret ünvanında bulunan ”…” ibaresi davacı markasına tecavüz ve haksız rekabet yarattığından davalı ticaret ünvanından ”…” ibaresinin terkinine, maddi tazminat talebinin kabulü ile 556 KHK 66/c md gereğince 50.281,55 TL tazminatın dava tarihi 08/04/2013 tarihinden itibaren değişir oranlarda ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, manevi tazminat talebinin kabulü ile, 4.000 TL manevi tazminatın dava tarihi 08/04/2013 tarihinden itibaren değişir oranlarda ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, ilan talebinin kabulü ile hükmün kesinleşmesini müteakip masraf davalıdan alınmak kaydı ile hüküm özetinin Türkiye’de yayınlanan tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2.753,28 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 30/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

Haksız Rekabet

Haksız rekabetin tanımı (TTK m. 54/2):

Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar“.

6102 sayılı Kanun‘un haksız rekabete ilişkin hükümleri hazırlanırken, İsviçre’de 1986 yılında kabul edilen “Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun”dan esinlenilmiştir.

TTK’da yer alan haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır (TTK m. 54/1).

Haksız rekabetten söz dilebilmesi için kusur şartı aranmamıştır. Kusur tazminat talep edebilmek için aranan bir şarttır.

TTK’nın 55. maddesinde, sınırlayıcı olmayn bir şekilde, bailıca haksız rekabet halleri sayılmış olup bunlar şu şekildedir;

a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;

1. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,

2. Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek,

3. Paye, diploma veya ödül almadığı hâlde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak,

4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,

5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,

6. Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur,

7. Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak,

8. Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak,

9. Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak,

10. Taksitle satım sözleşmelerine veya buna benzer hukuki işlemlere ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek, peşin veya toplam satış fiyatını veya taksitle satımdan kaynaklanan ek maliyeti Türk Lirası ve yıllık oranlar üzerinden belirtmemek,

11. Tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek veya kredilerin net tutarlarına, toplam giderlerine, efektif yıllık faizlerine ilişkin açık beyanlarda bulunmamak,

12. İşletmesine ilişkin faaliyetleri çerçevesinde, taksitle satım veya tüketici kredisi sözleşmeleri sunan veya akdeden ve bu bağlamda sözleşmenin konusu, fiyatı, ödeme şartları, sözleşme süresi, müşterinin cayma veya fesih hakkına veya kalan borcu vadeden önce ödeme hakkına ilişkin eksik veya yanlış bilgiler  içeren sözleşme formülleri kullanmak.

b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek; özellikle;

1. Müşterilerle kendisinin bizzat sözleşme yapabilmesi için, onları başkalarıyla yapmış oldukları sözleşmelere aykırı davranmaya yöneltmek,

2. Üçüncü kişilerin işçilerine, vekillerine ve diğer yardımcı kişilerine, haketmedikleri ve onları işlerinin ifasında yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak veya önererek, kendisine veya başkalarına çıkar sağlamaya çalışmak,

3. İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek,

4. Onunla kendisinin bu tür bir sözleşme yapabilmesi için, taksitle satış, peşin satış veya tüketici  kredisi  sözleşmesi yapmış  olan  alıcının  veya  kredi  alan  kişinin,  bu  sözleşmeden caymasına veya peşin satış sözleşmesi yapmış olan alıcının bu sözleşmeyi feshetmesine yöneltmek.

c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle;

1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak,

2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak,

3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak.

d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur.

e) İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.

f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;

1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya

2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.

HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN EMSAL KARARLAR

  • “Mahkemece, davacı oda tarafından belirlenen ücret tarifesinin altında fiyat uygulandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; dosyada bir örneği mevcut tarifede berberlerin sunduğu saç kesme, yıkama, sakal tıraşı gibi hizmetler bakımından asgari bedeller belirlenmiştir. Bu durumda, davacının belirlediği fiyat tarifesinin mesleğin icra edildiği Malatya İlindeki ortalama hizmet bedelleri ve buna bağlı olarak da mesleki ve mahalli adetlerle belirlenmiş iş hayatı şartlarına aykırılık suretiyle haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı hususunda gerektiğinde ticaret odasından bir bilirkişi tayini ile görüş alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” Yargıtay 11. HD, E:2015/10784, K:2016/5969, T:31.05.2016
  • “Mahkemece … Yargıtay’ın yerleşik içtihatları gereğince usulüne uygun bir şekilde tescil edilmiş ünvanın tescil edildiği şekilde kullanılması terkin edilinceye kadar markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir… hükmün ONANMASINA” Yargıtay 11. HD, E:2015/10850, K:2016/5917, T:30.05.2016
  • “Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının 1994 yılından beri ticaret sicilinde kayıtlı olduğu, ayrıca “….” ibaresini ve logosunu 1994 yılından itibaren faturalarında ve iş evrakında kullandığı, böylece anılan ibare üzerinde davalı tarafın sektöründe tescilsiz bir sınai hak elde ettiği, davalının bu sektörde elde ettiği üstün ve öncelikli hakkı nedeniyle davacının davalıya karşı marka hakkına ve ticaret ünvanına tecavüz ve haksız rekabet iddiasıyla talepte bulunamayacağı, öte yandan davalının 1994 yılından beri ticaret sicilinde kayıtlı ticaret ünvanına ve fatura ve iş evrakındaki kullanımına karşı yaklaşık 20 yıl sessiz kalan davacının artık davalıya yönelik talep ve dava hakkını yitirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir…hükmün ONANMASINA…” Yargıtay 11. HD, E:2015/11061, K:2016/5883, T:30.05.2016
  • Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının okul inşaatında, dershane işletmelerinde alan adında kullanımının ve ticaret unvanının da bulunmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği (ticaret unvanının markasal kullanımı nedeniye) haksız rekabet yarattığı, kullanımının haksız olduğu, davalının taciar olması nedeniyle davacı markalarından haberdar olabilecek durumda olduğu, yalnızca marka başvurusunda bulunmak markasal kullanma hakkı vermeyeceği, ayrıca davalının başvurusunun da başvuru aşamasında red olunduğu ve davalının yasal 2 aylık sürede başvurunun reddi kararına itiraz etmemesi nedeniyle lehine hüküm ifade etmediği, internet alan adına haksız rekabet yarattığı, tescilli ticaret unvanı tescilli olduğu sürece tescil edildiği şekli ile ve unvansal kullanımı yasal bir hakkın kullanımı olup haksız rekabet yarattığından bahsedilemez ise de, ticaret unvanının markasal kullanımı markaya tecavüz ve haksız rekabet yaratacağından ve unvandaki diğer kelimelerden öne çıkartılarak markasal bir algı yaratacak şekilde kullanımı da markaya tecavüz ve haksız rekabet yaratacağından davalının ihtara rağmen kullanımını sürdürdüğü kusurlu olduğu bu nedenle maddi ve manevi tazminat şartlarının oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile, davalının eğitim öğretim hizmetlerinde ve okul yapımlarında “…” ibaresini kullanmasının davacının tescilli marka hakkından doğan haklarına tecavüz teşkil ettiğinin ve haksız rekabet yarattığının tespitine, markaya tecavüz ve haksız rekabetin men’ine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, ”…” ibaresinin her türlü ilan broşür levha tanıtım evrakı basılı evraklar reklamlar, afişler fatura ve hertürlü tanıtım evrakında kullanımının önlenmesine, ”…” ibaresinin taşıyan tanıtım evraklarından ve vasıtalarından silinmesi mümkün olanların öncelikle silinmesine, silinmesi mümkün olmaz ise imhasına, davalı adına kayıtlı …. ve … alan adlı sitelere erişimin engellenmesine, davalının ticaret ünvanında bulunan ”…” ibaresi davacı markasına tecavüz ve haksız rekabet yarattığından davalı ticaret ünvanından ”…” ibaresinin terkinine, maddi tazminat talebinin kabulü ile 556 KHK 66/c md gereğince 50.281,55 TL tazminatın dava tarihi 08/04/2013 tarihinden itibaren değişir oranlarda ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, manevi tazminat talebinin kabulü ile, 4.000 TL manevi tazminatın dava tarihi 08/04/2013 tarihinden itibaren değişir oranlarda ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, ilan talebinin kabulü ile hükmün kesinleşmesini müteakip masraf davalıdan alınmak kaydı ile hüküm özetinin Türkiye’de yayınlanan tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına karar verilmiştir…hükmün ONANMASINA…” Yargıtay 11. HD, E:2015/11138, K:2016/5911, T:30.05.2016

Birleşme – Öz Sermaye Tespiti

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
Esas No:2015/10475, Karar No:2016/5033, T:04.05.2016

  • Birleşme  
  • Öz Sermaye Tespiti

Özet:

  • 6102 sayılı TTK’nun 136. vd. maddelerinde şirketlerin birleşme-devralma hallerinde mahkeme aracılığıyla öz sermaye tespitinin yapılması gerektiğine ilişkin hüküm bulunmamaktadır.
İlgili Maddeler: TTK 136 vd.
.
.

DAVA: Hasımsız olarak görülen davada …. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/06/2015 tarih ve 2015/658-2015/485 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin ve davadışı şirketler …., …. ve …’nin …’ye devrolunduğunu, devralan şirketin sermaye artırımı yaparak devrolan şirketlerin ortaklarına net öz sermaye tutarına göre şirketlerdeki mevcut hisseleri oranında hisse verilmesine karar verildiğini, bu hususta birleşme izni ve diğer idari izinlerin alındığını, söz konusubirleşme işlemlerin kanun ve tebliğ hükümlerine uygun olarak yapıldığını, birleşme işlemleri sonucu devralan şirket devrolan şirketlerin mevcut devredilen net özvarlık tutarlarına ve sermaye payları oranına göre hisse senedi verilmek üzere birleşme işlemlerinin gerçekleşeceğini, bu kapsamda devralan ve devrolunan şirketlerin 31/05/2015 tarihi itibariyle öz varlıklarının tespitinin yapılması gerektiğini, devralan şirketin ve devrolunan şirketlerin önceki sermayelerinin ödenip ödenmediğinin ve öz kaynaklar içerisinde bulunup bulunmadığının ve sermaye yapılarının belirlenmesi devralan şirketin, birleşme sonucu devrolan şirketlerden aldıkları varlıklar sonucu mevcut sermayesinde meydana gelen artışın tutarının belirlenerek devralan şirketin, devrolunan şirketlerden almış oldukları varlıklara istinaden sermayesinin ne kadar artmış olduğunun mahkemece bilirkişi marifetiyle tespitine karar verilmesini ve rapor alınmasını talep etmiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; talep, birleşen şirketlerin (devralan ve devrolunan şirketlerin) özvarlığının tespiti ile birleşme oranlarının ve devir alacak şirkette birleşme sonucu oluşacak sermaye yapısının tespiti istemine ilişkin olup, birleşme izninin alındığı, devralınan şirketlerin 31/05/2015 tarihi itibariyle düzenlenen bilançolarına göre bütün aktif ve pasifleri ile birlikte kül halinde devralınması suretiyle devrolan bu şirketle birleşilmesi ve devrolan şirketlerin tasfiyesiz infisah işlemlerinin devralan şirket tarafından yapılmasına karar verildiği, ancak Türk Hukuku’nda birleşme işlemlerinde mahkemece yapılması gereken inceleme ve/veya tasdike yönelik yahut talep içeriğindeki şekilde bilirkişi raporu alınmasına yönelik talebin yasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle 6102 sayılı TTK’ya göre dinlenebilirlik koşulu taşımadığından yasal koşulları bulunmayan talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 6102 sayılı TTK’nun 136. vd. maddelerinde şirketlerin birleşme-devralma hallerinde mahkeme aracılığıyla öz sermaye tespitinin yapılması gerektiğine ilişkin hüküm bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 01,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 04/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Rasim Can Çakır: Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçundan Doğan Sorumlulukları

Av. Rasim Can Çakır tarafından hazırlanan “Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçundan Doğan Sorumlulukları” başlıklı eser Vedat Kitapçılık tarafından yayımlanmıştır.

Yayımcının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

ÖNSÖZ
“Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçundan Doğan Sorumlulukları” adlı bu tez çalışması 2014 yılında başlayıp 2016 yılında biten ve yaklaşık iki yıla yakın süren bir uğraşın ürünüdür. Güveni kötüye kullanma suçunun anonim şirket yönetim kurulu üyeleri tarafından işlenmesi hali, ticari hayatta sıkça karşılaşılabilecek bir durum olsa da, konu, öğretide daha önce bu çalışma kadar kapsamlı ve geniş bir bakış açısıyla hiç incelenmemiştir. Bu bakımdan çalışma, alanında bir ilk olma özelliği taşımaktadır.

Her bilimsel çalışma, doğrudan veya dolaylı pek çok insanın katkısı ile uzun bir süreç içerisinde oluşmaktadır. Bu noktada teşekkür borcum olan ilk kişiler, gerek bu çalışma ve gerekse eğitim hayatım boyunca maddi-manevi yardımlarını esirgemeyen, hakları ödenmez sevgili anne ve babamdır.

Çalışmanın tamamlanmasında bilimsel anlamda en büyük pay sahibi olan, kıymetli zamanlarını bana ayıran ve çalışmayı üst seviyelere taşımamı sağlayan saygıdeğer hocalarım Yrd. Doç. Dr. Selman DURSUN ve Doç. Dr. Ali PASLI’ya teşekkürlerimi sunarım.

Bilgi birikimi ve hukuki meselelere getirdiği yaklaşımlarla akademik ilgi ve alakamı artıran ve beni akademik çalışma hususunda daim destekleyen, avukatlık mesleğimin başlangıç döneminde tanımaktan ve birlikte çalışmaktan onur duyduğum, sadece bir üstat olarak değil, aynı zamanda bir ağabey olarak da bana her daim yol gösteren Sayın Av. Levent YARALI’ya teşekkürlerimi sunarım.

Meslek hayatımın ilk dönemlerinde bana her zaman yardımcı olan ve birlikte çalıştığım için çok şanslı olduğumu düşündüğüm Sayın Av. Zekeriya Başar ÖZBİLEN’e; iki yıllık çalışma süremiz boyunca sabırlı ve bilgili bir meslektaş, bir arkadaş olarak tezime vakit ayırmam için her zaman yardımcı olan Sayın Av. Özlem KARCI BÜYÜKSEKBAN’a teşekkürlerimi sunarım.

Lisansüstü eğitimimi tamamlayabilmem için bana her türlü imkanı sağlayan, sadece mesleki anlamda değil, hayatımda da kıymetli bir yol gösterici konumunda bulunan üstadım Sayın Av. Hüseyin ARABACI’ya; tezimi tamamlayabilmem adına iş yükümü benimle paylaşan dostlarım Av. Serdar BULUT, Av. Ömer Sevban CEYLAN, Av. Abdülkerim Buğra ŞİMŞEK, Av. Muhammet Taha ÖZDEMİR ve (şimdilik) Stj. Av. Nezih ECERTAŞ’a teşekkürü bir borç bilirim.

Küçük yaşlarımdan beri beni okumaya teşvik eden sevgili halama teşekkürlerimi sunarım. Her daim yanımda olan, hayatımın her alanında benden desteğini esirgemeyen biricik yol arkadaşım Hacer, varlığın için müteşekkirim. Sevgili babaannem ve dedem, hayatım boyunca bana kattıklarınız için sizlere teşekkür ederim.

Çalışmamı hayatımda ayrı bir yeri olan dedem Rasim ÇAKIR’a ithaf ederim.

Son olarak, okulumuzun rahmetli hocalarından Ord. Prof. Dr. Halil ARSLANLI’nın Ticari Bey isimli eserinin önsözünde de dediği gibi, hiçbir eser tamamiyet iddiasında bulunamaz. Tamamlanması yaklaşık iki yıl süren bu çalışmanın da elbette eksikleri, konu hakkında değinmediği noktaları bulunmaktadır. Çalışma hakkındaki her türlü görüş ve eleştiri bu çalışmayı bir adım daha ileriye taşıyacaktır. Zira müşterisi olmayan meta, zayidir.

Saygılarımla.

Rasim Can ÇAKIR

Mayıs 2016
İstanbul/Fatih
rasimcancakir@gmail.com

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ V

ÖZ – ABSTRACT VII

KISALTMALAR XV

GİRİŞ 1

Birinci Bölüm

ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULUNUN NİTELİĞİ, ŞİRKET İLE YÖNETİM KURULU ARASINDAKİ GÜVEN İLİŞKİSİ VE GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER

I. YÖNETİM KURULUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ 3

A. Genel Olarak Organ Kavramı 3

B. Yönetim Kurulunun Niteliği 6

C. Yönetim Kurulunun Genel Kurulla İlişkisi 7

II. ŞİRKET İLE YÖNETİM KURULU ÜYELERİ ARASINDAKİ GÜVEN İLİŞKİSİ 8

A. Genel Olarak 8

B. Güven Kavramı 9

C. Sözleşmeye Dayalı Güven İlişkisi 9

1. Vekalet Sözleşmesi Görüşü 10

2. Hizmet Sözleşmesi Görüşü 10

3. Diğer Görüşler 11

D. Kanun Kaynaklı 12

1. Yönetim Kurulu Üyesinin Sadakat Yükümlülüğü 12

2. Devredilemez Bir Görev ve Yetki Olarak Üst Gözetim Yükümlülüğü 13

a. Genel Olarak 13

b. Üst Gözetim Yükümlülüğü ile Yönetim ve

Temsil Yetkisinin Devri Arasındaki İlişki 13

E. Değerlendirme 15

III. GÜVEN UNSURU BAKIMINDAN YÖNETİM KURULU ÜYELİKLERİ 17

A. Sözleşmeye Dayalı Yönetim Kurulu Üyelikleri 17

B. Kanuna Dayalı Yönetim Kurulu Üyelikleri 18

C. İnançlı Üyeler ve Fiili Organların Durumu 19

1. İnançlı Üyeler Bakımından 19

2. Fiili Organlar Bakımından 21

IV. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER 22

A. Genel Olarak 22

B. Güveni Kötüye Kullanma Suçu 23

C. Malvarlığına Karşı Suç Kavramı ve Güveni Kötüye Kullanma Suçu İlişkisi 25

D. Korunan Hukuki Değer 28

E. Güveni Kötüye Kullanma Suçuna Kara Avrupası Hukuku Düzenlemelerinden Bir Örnek Olarak Almanya 32


İkinci Bölüm

ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU ÜYELERİ TARAFINDAN İŞLENEN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN UNSURLARI

I. MADDİ UNSURLAR 35

A. Konu 35

1. Genel Olarak 35

2. Mal ve Eşya Kavramları 36

a. Taşınır-Taşınmaz Mallar 37

b. Misli Mal 39

c. Haklar ve Sair Şeyler 41

3. Zilyetliğin Devri 45

a. Zilyetlik Kavramı 47

b. Asli Zilyet – Fer’i Zilyet 48

c. Doğrudan Zilyet – Dolaylı Zilyet 49

d. Başkası İçin Zilyet – Zilyet Yardımcısı 50

e. Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirket Malları Üzerindeki Zilyetliği 51

i. Genel Olarak 51

ii. Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirket Malları Üzerindeki Zilyetliğinin Niteliği 52

iii. Zilyetliğin Kazanılması, Kaybedilmesi ve Yönetim Kurulu Üyeleri Dışındaki Üçüncü Kişilerin Durumu 54

4. Nitelikli Unsurlar 58

a. Genel Olarak 58

b. Meslek ve Sanat İlişkisi 59

c. Ticaret İlişkisi 60

d. Hizmet İlişkisi 61

e. Başkasının Mallarını İdare Etme Yetkisi 62

B. Hareketler 63

1. Zilyetliğin Devri Amacı Dışında Tasarrufta Bulunmak 64

a. Genel Olarak 64

b. Zilyetliğin Devri Amacı Dışında Tasarrufta Bulunma Fiilinin TTK Kapsamında Özel Görünüm Biçimleri 65

i. Şirkete Borçlanma Yasağı 66

ii. Yedek Akçelerin Ayrılması ve Kar Payı Dağıtımı 68

iii. Önemli Miktarda Malvarlığının Toptan Satışı 71

iv. Sermayenin Kaybı ve Borca Batıklık 75

2. Devir Olgusunu İnkar Etmek 77

C. Fail 79

1. Gerçek Kişi Yönetim Kurulu Üyeleri 79

2. Tüzel Kişi Yönetim Kurulu Üyeleri 82

3. Kamu Tüzel Kişileri ve Temsilcileri 85

4. Murahhas Üyeler 85

5. Yedek Yönetim Kurulu Üyeleri 86

6. Fiili Organlar 87

7. İnançlı Yönetim Kurulu Üyeleri 88

8. Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeleri 89

9. Faal Olmayan Yönetim Kurulu Üyeleri 90

10. Kendisine Yetki Devri Yapılmış Üçüncü Kişiler 91

11. Pay Sahibi Yönetim Kurulu Üyeleri 91

D. Mağdur 98

II. MANEVİ UNSURLAR 102

A. Kast 102

B. Olası Kast Bakımından Bir Değerlendirme: Özen Borcu – İşadamı Kararı İlkesi 103

1. Yönetim Kurulu Üyesinin Özen Borcu 103

2. İşadamı Kararı İlkesi 104

3. Değerlendirme 106

C. Amaç 109

III. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU 110

A. Hakkın Kullanılması 110

B. İlgilinin Rızası 113

Üçüncü Bölüm

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ, KUSURLULUK, YAPTIRIM İÇİN ARANAN DİĞER ŞARTLAR VE YAPTIRIM

I. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ 117

A. Teşebbüs 117

B. İştirak 120

C. İçtima 124

II. KUSURLULUK VE YAPTIRIM UYGULANMASI

İÇİN ARANAN DİĞER ŞARTLAR 131

A. Kusurluluk 131

B. Şahsi Cezasızlık Sebepleri 132

C. Cezada İndirim Yapılması Gerektiren Şahsi Sebepler 134

1. Akrabalık İlişkileri 134

2. Etkin Pişmanlık 134

D. Muhakeme Hükümleri 137

III. YAPTIRIM 138

A. Cezalar 138

B. Güvenlik Tedbirleri 139

SONUÇ 141

KAYNAKÇA 147

İflas erteleme yasaklandı şirketler konkordatoya geri döndü

OHAL boyunca iflas erteleme yasaklanınca mali durumu sıkıntıya düşen şirketler borç yönetimi için 12 yıldır kullanılmayan konkordatoya başvuruyor. Aralarında Park Bravo’nun da olduğu 15 firma son 1 ayda konkordato için başvurdu.

 İFLAS erteleme başvuruları olağanüstü hal (OHAL) süresince yasaklanınca, firmalar,son 12 yıldır kullanılmayan konkordatoya yeniden dönüş yaptı. Son

bir ayda Türkiye genelinde 15 firma konkordato davası açtı. Ünlü tekstilci Kamil Özçoban’ın yarım asır kadar önce temelini attığı Park Bravo ile tesettür giyim markası 2 Yaka Mağazacılık konkordato başvurusu yapan şirketler arasında yer aldı.

Konkordato, iflas ertelemeye göre uygulaması daha zor ve iflas riski daha yüksek bir yöntem. Kanun Hükmünde Kararname’yle (KHK) iflas erteleme taleplerinin 1 Ağustos itibari ile yasaklanması, Fetullahçı Terör Örgütü’ne yakın şirketlere yönelik bir ‘tedbir’ olarak açıklandı. Mali darboğaza giren şirketlere bir tür koruma sağlayan iflas ertelemeler yasaklanınca, son 12 yıldır tercih edilmeyen konkordato yeniden gündeme geldi.

SON BİR AYDA 15 BAŞVURU

Hükümleri, İcra İflas Kanunu’nda yer alan konkordatoya son bir ayda 10’u İstanbul’da toplam 15 şirket başvurdu. Hürriyet’in edindiği bilgilere göre, İstanbul Çağlayan, Bakırköy ve Anadolu Adliyesi’ndeki icra hukuk mahkemelerine yapılan başvurular çeşitli sektörlerden firmalara ait. Konkordato davası açan markalardan biri, tekstil sektörünün duayen isimlerinden Kamil Özçoban’ın 46 yıl önce temelini attığı Park Bravo. Bakırköy İcra Hukuk Mahkemesi’nde 15 Ağustos günü açılan davada, Park Bravo Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Park Bravo Paten Tekstil San. Ve tic. AŞ. davacı olarak yer aldı

39 MİLYON LİRALIK BORÇ

Yapılan başvuruda, şirkete, ‘konkordato mühleti’ olarak da anılan üç ay süre  verilmesi istendi. Başvuruda, şirketin hacizlere karşı korunmaya alınması için de tedbir kararının verilmesi talep edildi. Dava dosyasına göre, konkordato kapsamında ödenecek borç miktarı 39 milyon lira. Mahkeme, başvurudan 10 gün kadar sonra, tedbir kararını verdi kayyum olarak ise Atalay Birinci’yi atadı.  İki şirket için açılan davaya, alacaklı şirketlerin ise müdahillik başvuruları yaptığı görüldü. Söz konusu şirketler arasında yer alan İtalyan Maglificio Pa-ten s.r.l şirketi ise, mahkemeye yaptığı başvuruda, Park Bravo için verilen tedbir kararının kaldırılmasını, konkordato mühleti talebinin ise reddini istedi. Mahkeme, davanın ilk duruşma için 29 Eylül’e gün verdi.

KONKORDATO davası açan firmalardan bir diğeri ise, tesettür giyim üreticisi 2 Yaka Mağazacılık Tekstil Tic. AŞ. Üçü şirkete ait toplam 10 büyük mağazada ürünleri satılan 2 Yaka Mağazacılık’ın Türkiye genelinde de 400 kadar da toptan alım yapan müşterisi bulunuyor. Mali darboğaza giren 2 Yaka Mağazacılık şirketi de, 2 Ağustos günü konkordato başvurusu yaptı. Başvuruda, şirketin yaşadığı sıkıntıların nedenlerine de değinildi.

Ekonomik ve siyasi bir takım sıkıntıların yanı sıra, bankaların kredi kullandırmada çıkardığı zorluklar, bu sıkıntıların başında yer aldı. Başvurunun yanı sıra, mahkemeye kapsamlı bir de konkordato projesi sunuldu. Anılan projede sıkıntının nasıl aşılacağı, 13.5 milyon liralık borcun nasıl ve ne zaman ödenebileceği de anlatıldı. Mahkemenin talebi sonrası hazırlanan bilirkişi raporu dosyaya girdi. İstanbul Anadolu İcra Hukuk Mahkemesi, tedbir kararı için 26 Ağustos’a gün verdi. Öte yandan mahkeme, başvuru yapılan 2 Yaka Mağazacılık’ın, FETÖ soruşturmasına konu olup olmadığı ile ilgili de başsavcılıklara yazı yazdı. Başsavcılıklardan mahkemeye giden yazılarda, şirket ile ilgili olumsuz bir durumun olmadığı bildirildi.

Haciz baskısı yoğunlaştı

PARK Bravo’nun avukatı Necdet Budak, son zamanlarda şirkete yönelik artan hacizler nedeni ile konkordato başvurusunda bulunma kararı alındığına işaret ederek Hürriyet’e şu açıklamayı yaptı: “İflas ertelemede uygulamada daha kolay. Ancak kabul etmek gerekir ki, bazı yerlerde kötüye de kullanıldı. Konkordatoda ise uygulama çok daha zor. Düşünün, yarım asırlık bir firma bir anda iflas durumu ile karşı karşıya kalabilir. Şirketin yaşadığı sıkıntı esasında sektörel sorunların bir sonucu. Bu firmalar bu noktalara kolay gelmedi. Bir marka oluşturmak hiç de kolay değil. Bir firmayı kısa sürede batırabiliriz ancak önemli olan yaşatmak. Ve bu firmalar, doğrudan ve dolaylı binlerce kişiye istihdam sağlıyor aynı zamanda.”

Firmalar için harakiri
2 Yaka Mağazacılık AŞ için konkordato davası açan Av. Şevket Çelik ise “İflas erteleme de yasak olunca, firmalar son çare konkordatoya başvuruyor. Aslında firmalar için bir tür harakiri… Konkordatoda süre sınırlı. Biri 3 diğeri 2 en fazla 5 aylık bir süreniz var. Ve bu başvurunun sonucunda iflas kararı da çıkabiliyor. Ancak başka çare olmadığı için firmalar son 1 ayda bu yola başvuruyor. İflas erteleme yolu da kapalı olduğu için son 1 ayda 10’a yakın firma doğrudan iflasını istedi. İflas ertelemenin yeniden devreye alınması gerekir. Zaten mahkemeler, savcılıklara yazı yazıp, başvuruyu yapan firma ile ilgili bilgi alabiliyor. Böylece, kötü niyetli firmaların da önüne geçilmiş olur” şeklinde konuştu.

Konkordato nedir?
KONKORDATO başvurusu Türkiye’de, iflas ertelemenin kullanılmaya başlandığı son 12 yıldan bu yana yok denecek kadar az. Bu, konkordatonun uygulaması zor ve riskli bir yöntem olmasından kaynaklanıyor. Konkordatoda, mali sıkıntıya giren şirket icra hukuk mahkemesine başvuruyor. İflas ertelemede süre 1 yıl olmasına karşın konkordatoda 3 aylık süre tanınıyor. Mahkemenin verdiği bu süre içinde atanan konkordato komiseri, alacaklılar ile masaya oturuyor. Alacaklılara yapılan teklifte, borcun bir miktarından feragat etmeleri talep ediliyor. Alacak miktarının üçte ikisini temsil eden kişi ve kurumların sunulan teklifi kabul etmesi ile birlikte mahkeme konkordato kararı veriyor. Bu kararın tasdikini ise ticaret mahkemesi yapıyor. Ticaret mahkemesi alınan kararı tasdik ederse, borçlar belirlenen süre içinde ödeniyor. Ancak, mahkemenin, kararı tasdik etmemesi halinde şirket hakkında direk iflas kararı veriliyor.

Kaynak: Hürriyet – Dinçer Gökçe – 19.09.2016

4046 Sayılı “Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun”un 20 A Maddesinin Türk Ticaret Kanunu’nun İlgili Hükümleri Karşısında “Özel Kural” Sayılıp Sayılmayacağı Sorunu

Yrd. Doç. Dr. Nejat Aday‘ın (Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı) “4046 Sayılı “Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun”un 20 A Maddesinin Türk Ticaret Kanunu’nun İlgili Hükümleri Karşısında “Özel Kural” Sayılıp Sayılmayacağı Sorunu” başlıklı makalesi, FSM İlmî Araştırmalar İnsan ve Toplum Bilimleri Dergisi, 6(2015) Güz, s.1-12’de yayınlanmıştır.

Makaleye buradan ulaşabilirsiniz.

Özet

Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 20 A maddesi, özelleştirme kapsamında, sermayesinin tamamı Devlet’e ait bazı şirketlerin çeşitli şekillerde bölünmeleri veya birleşmeleri hakkında hükümler sevk etmiştir. Bu hükümlerin Ticaret Kanunu’nun ticari şirketlerin bölünme ve birleşmelerine ilişkin hükümleri karşısında bir yönüyle “özel kanun”, bir başka yönüyle “genel kanun” olduğu anlaşılmaktadır. Özellikle birleşen şirketlerin alacaklılarının korunması bağlamında Ticaret Kanunu daha ayrıntılı ve özel hükümler içerdiğinden, özelleştirme kapsamındaki olgulara da uygulanması gerekir. Buna karşılık, birleşme veya bölünme konusunda ilgili şirketlerin karar alma süreçlerinin yerine 4046 sayılı Kanun’la öngörülen idari kararların alınması yeterli sayılmalıdır. Makalede bu sorun, yoruma ilişkin genel kural ve ilkeler ışığında değerlendirilmiştir.

Grup İmtiyazının Kabul Edildiği Bankalarda Grup İçindeki Bütün Paylar Nitelikli Pay Sayılır Mı?

Prof. Dr. Tekin Memiş‘in “Grup İmtiyazının Kabul Edildiği Bankalarda Grup İçindeki Bütün Paylar Nitelikli Pay Sayılır Mı?” başlıklı makalesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı, 2014, Prof. Dr. PEKCANITEZ’e Armağan, C:III, s. 3105-3121’de yayınlanmıştır.

Makaleye buradan ulaşabilirsiniz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Getirdiği Değişiklik ve Yeniliklerle Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Hukuki Sonuçları

Doç. Dr. Ahmet Türk‘ün “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Getirdiği Değişiklik ve Yeniliklerle Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Hukuki Sonuçları” başlıklı makalesi Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2015, C:17, S:2, s. 63-112’de yayınlanmıştır.

Makaleye buradan ulaşabilirsiniz.

ÖZ
Yeni Türk Ticaret Kanunu anonim ortaklıkta sermaye kaybı ve hukuki sonuçları konusunda önemli değişiklikler getirmiştir. Özellikle sermaye kaybının tespitinde esas sermayenin yanı sıra yasal yedek akçelerin de hesaba katılması, 1/2 oranında sermaye kaybı halinde yönetim kurulunun genel kurula uygun gördüğü iyileştirme tedbirlerini sunması gerektiğinin açıkça öngörülmesi yapılan değişiklikler arasındadır. Bunun yanı sıra 2/3 oranında sermaye kaybının tespitinde yıllık bilançonun esas alınması Eski Ticaret Kanunu zamanında ortaya çıkan sorunları gidermiştir. Yeni düzenlemede 2/3 oranında sermaye kaybı halinde alacaklılara fesih hakkı tanınmaması da önemli bir değişikliktir. Çalışmada 2/3 oranında sermaye kaybına ilişkin yasal düzenlemenin gerekli bir düzenleme olup olmadığı da tartışılmıştır.

Limited Şirketlerde Online Müdürler Kurulu Toplantısı Yapabilmek İçin Uyulması Gereken Esaslar

Soner Altaş‘ın (Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi) “Limited Şirketlerde Online Müdürler Kurulu Toplantısı Yapabilmek İçin Uyulması Gereken Esaslar” başlıklı çalışması İstanbul Barosu Dergisi’nin  Cilt: 89,  Yıl: 2015, Sayı: 3, s. 280-285′de yayımlanmıştır.

Çalışmaya buradan ulaşabilirsiniz.

Türk Ticaret Kanunu’nda Hakim Şirketin Kayba Sebebiyet Verici Talimatı/ Yöneltmesi Ve Bağlı Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu

Av. Selim Yalçın’ın “Türk Ticaret Kanunu’nda Hakim Şirketin Kayba Sebebiyet Verici Talimatı/ Yöneltmesi Ve Bağlı Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu” başlıklı çalışması İstanbul Barosu Dergisi’nin  Cilt: 89,  Yıl: 2015, Sayı: 5, s. 163-176′da yayımlanmıştır.

Çalışmaya buradan ulaşabilirsiniz.

Anonim ve Limited Şirketlerde; “Şirket”ten ve/veya “Şirket Ortağı”ndan Alacaklı Olan Üçüncü Kişilerin “Şirket”i ve/veya “Şirket Ortağı”nı Takip Hakkının Kapsamı

Av. Talih Uyar‘ın “Anonim ve Limited Şirketlerde; “Şirket”ten ve/veya “Şirket Ortağı”ndan Alacaklı Olan Üçüncü Kişilerin “Şirket”i ve/veya “Şirket Ortağı”nı Takip Hakkının Kapsamı” başlıklı çalışması İstanbul Barosu Dergisi’nin  Cilt: 89,  Yıl: 2015, Sayı: 6, s. 66-83′de yayımlanmıştır.

Çalışmaya buradan ulaşabilirsiniz.