Geçici Madde 13 İle Getirilen Kar Payı Dağıtım Sınırlaması Üzerine Ek Değerlendirme

GEÇİCİ MADDE 13 İLE GETİRİLEN KAR PAYI DAĞITIM SINIRLAMASI ÜZERİNE EK DEĞERLENDİRME:

İLK TASLAK İLE FARKLAR VE HÜKMÜN YAPTIRIM KABİLİYETİ

Av. M. Cüneyd TİRYAKİ

Av. Rasim Can ÇAKIR

Koronavirüs Salgınına Karşı Acil Durum Önlemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Torba Kanun”) ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (“TTK”) şirketlerin kar dağıtımına ilişkin süre ve miktar bakımından sınırlama getiren Geçici Madde 13 hükmü kanunlaştı. Geçici Madde 13’ün sivil toplum kuruluşları ile paylaşılan ilk taslak haline ilişkin görüş ve değerlendirmelerimizi Sermaye Şirketlerinin 2020 Yılı İçerisinde Alacakları Kar Dağıtım Kararlarının Akıbeti – Türkiye ve Dünyadaki Genel Durum başlıklı çalışmamızda izah etmiştik.

 Hükmün kanunlaşması ve kabul edilen metnin çalışmamızda incelediğimiz metne göre değişiklikler içermesi nedeniyle bu yazımızda ilk taslak metin ile kanunlaşan metin arasındaki farklara değinilecek, ardından da hükmün yaptırım kabiliyeti bakımından toparlayıcı kısa bir değerlendirme yapılacaktır.

1. Geçici Madde 13 Kısaca Neler Getirdi?

Torba Kanun’un 12. maddesi ile TTK’ya eklenen Geçici Madde 13 hükmü aşağıdaki gibidir:

GEÇİCİ MADDE 13- (1) Sermaye şirketlerinde, 30/9/2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem kârının yalnızca yüzde yirmibeşinin dağıtımına karar verilebilir, geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçeler dağıtıma konu edilemez, genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilemez. Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz. Bu fıkrada belirtilen süreyi üç ay uzatmaya ve kısaltmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.

(2) Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmibeşini aşan kısma ilişkin ödemeler birinci fıkrada belirtilen sürenin sonuna kadar ertelenir.

Hüküm ile birlikte Eylül ayı sonuna kadar, şirketler son dönem karının %25’ini kar dağıtımına konu edebilecektir. Yine bu tarihe kadarki genel kurul kararlarıyla geçmiş yıl karları ve serbest yedekler kar dağıtımında kullanılmayacak, genel kurul tarafından yönetim organına kar payı avansı dağıtım yetkisi verilemeyecektir. Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri ile sermayesinin yarıdan fazlası kamuya ait olan fonların, doğrudan veya dolayla olarak sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olduğu şirketler bu düzenleme kapsamı dışında bırakılmıştır.

Hükmün ikinci fıkrası ise Geçici Madde 13’ün yürürlüğe girmesinden önce alınmış olan kar dağıtım kararlarının henüz tam olarak uygulanmamış olması halinde, bu dağıtımların da maddenin ilk fıkrasındaki sınırlamalara uygun olarak, aşkın kısmın dağıtımının Eylül ayı sonuna kadar ertelenmesini düzenlemektedir. Yine madde düzenlemesine göre; maddede öngörülen süre, Cumhurbaşkanı kararıyla üç aya kadar uzatılabilecek veya kısaltılabilecektir.

2. İlk Taslak ile Kanunlaşan Hüküm Arasındaki Farklar Nelerdir?

İki metin arasında üç temel fark göze çarpmaktadır:

Bir önceki çalışmamızda incelediğimiz ilk taslak, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin ortağı olduğu şirketleri kar payı dağıtımına ilişkin sınırlamadan muaf tutmaktaydı. İstisna kapsamında tutulacak olan bu tür şirketler bakımından pay oranı, hakimiyet veya imtiyaz gibi haller üzerinden bir muafiyet belirlenmesinin adaletli olacağını vurgulamıştık. Nitekim kanunlaşan metinde, devlet ve diğer kamu tüzel kişileri ile sermayesinin yarıdan fazlası kamuya ait fonların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olduğu şirketler muafiyet kapsamına alınmış; sembolik kamu sahipliği bulunan ancak ana karakteri özel teşebbüs olan şirketlerin bu kapsamda olmadığı netleştirilmiştir.

Maddenin kanunlaşan halinde, geçmiş yıl karları ve serbest yedek akçelerin de dağıtıma konu edilemeyeceği ifadesi eklenmiştir. Kanaatimizce bu ilavenin pratikte bir tesiri yoktur. Zira, bu kalemler altındaki meblağlar da ancak kar payı statüsünde dağıtıma konu edilebilir. Bu sebeple, ilk taslakta da yer verilen “dağıtabilecekleri nakit kar payı tutarı 2019 yılı net dönem karının yüzde yirmibeşini aşamaz” ifadesiyle vaz’ edilen toplam tutar sınırı bu bilanço kalemlerinden yapılacak aktarımları da içine almaktadır. Kanun koyucunun uygulayıcılar bakımından tereddüde mahal vermemek için ifadeyi netleştirmek istediği anlaşılmaktadır.

İlk taslakta, sınırlamanın yıl sonuna kadar süreceği kati olarak öngörülmüşken, kanunlaşan metinde Eylül ayı sonuna kadar uygulanması öngörülmüş ve bu sürenin Cumhurbaşkanı kararıyla üç aya kadar uzatılıp kısaltılabilmesi imkanı getirilmiştir. Salgının etkilerinin ne kadar süreceğine ilişkin dünya genelindeki belirsizlik düşünüldüğünde, hükmün uygulanma süresi için iki yönlü esneklik getirilmesi şüphesiz yerinde olmuştur.

3. Geçici Madde 13’ün “Kendisini Uygulatabilme” Sorunu

Hüküm henüz görüşe açılmış taslak halindeyken kaleme aldığımız yazımızda, sebeplerini sayarak Geçici Madde 13’ün pratik anlamda muhatabını uymaya zorlama veya teşvik unsurundan yoksun olduğunu ifade etmiştik. Bu tespit hem ilgilileri tarafından açılabilecek hukuk davaları hem de kamu erki tarafından uygulanacak yaptırımlar bakımından geçerlidir.

En basit örneğini kamuya açık alanlarda sigara içme yasağında gördüğümüz üzere, diğer pek çok ülkede olduğu gibi ülkemizde norm ihlalinin bütçelendirilmesi gerek fertler gerekse kurumlar arasında yaygın görülen bir yaklaşımdır. Daha açık ifadesiyle, normlara uyulup uyulmaması tercihi, o normla getirilen yasağın hikmeti, maksadı veya koruduğu üstün menfaatin ne olduğuna göre değil, bu yasağa uymamanın faturası nedir? sorusunun cevabına göre yapılmaktadır. Bu itibarla, yasak getiren normun pratikte tesir doğurabilmesi için mutlaka bir mevcut veya yeni bir yaptırıma bağlanması ve bu yaptırımın yasağa uymamakla elde edilecek faydayı gözden düşürecek ağırlıkta olması gerekmektedir. Geçici Madde 13’ün içinde bu yasağa özgü yeni bir yaptırım tanımlanmamıştır. Bu itibarla, cezaların kanuniliği ilkesi de akılda tutularak, normun fiilen bir yaptırımının olup olmadığı sorusunun cevabı, uygulama alanı bulabilecek diğer yaptırım mecralarında aranmıştır.

a. TTK’daki Adli ve İdari Para Cezaları Yönünden Değerlendirme

TTK’nın 562. maddesi, kanuna uymamanın yaptırımı olarak düzenlenen adli ve idari para cezalarını ihtiva etmektedir. Maddede kanuna veya kamu düzenine aykırı olarak alınan genel kurul kararları veya bu yönde alınmış olan kararların uygulanması hakkında işletilebilecek bir adli/idari yaptırım bulunmamaktadır. Bu itibarla, bu yaptırımlar zümresi Geçici Madde 13 için uygulanabilir değildir.

b. Butlan Davası ve Bakanlık Tarafından Açılabilecek Fesih Davası İhtimali Hakkında Değerlendirme

Geçici Madde 13 hükmünün kamu düzenini ilgilendirdiğinden bahisle, hükme aykırı alınan kararların batıl olduğu yönünde bir tartışma yapmak mümkündür. Geçici Madde 13’ün yürürlüğe girmesi ile hükme aykırı olarak alınan aşkın kar dağıtım kararları hakkında, karara muhalif kalan ortaklar kararın butlanını ileri sürebilirler. Ancak oybirliğiyle alınan -hükme aykırı- aşkın kar dağıtım kararı hakkında butlanı kimin öne süreceği tartışmalıdır. Getirilen sınırlamaya uymayarak nakde erişen ortaklar tarafından hükme aykırılıktan bahisle aşkın kar payı dağıtım kararları hakkında hukuki süreç başlatılması şüphesiz beklenemez.

Önceki çalışmamızda da izah ettiğimiz üzere, hükmün kamu düzenini ilgilendirdiğinden bahisle Bakanlık’ın da butlanı ileri sürme imkanı olduğu tartışmaya açıktır. Ne var ki; sayıları binleri geçen, ülkemizde sanayinin, ticaretin bel kemiği konumunda olan sermaye şirketlerinin genel kurullarında hükme aykırı karar almaları halinde –bunların çoğunun halka kapalı aile şirketleri veya tek kişilik ortaklıklar olduğu düşünüldüğünde– Bakanlık tarafından böyle bir takibat veya hukuki mücadele verilmesinin pratikte imkanı bulunmamaktadır.

TTK’nın 210. maddesi üzerinden, hükme aykırı davranan şirketler hakkında Bakanlık’ça bir fesih davasının açılmasını hususunu da bir önceki çalışmamızda tartışmıştık. İçerisinde bulunduğumuz dönem, bizatihi şirket tüzel kişiliklerinin korunması ve ekonominin işlemeye devam etmesini gerektirir nitelikte olağanüstü/istisnai bir özellik taşımaktadır. O halde, hükme aykırı davranan şirketlere karşı Bakanlık’ça fesih davası açılacak olması ihtimali, getirilen düzenlemenin ruhu ve maksadıyla açık bir çelişki barındıracağından, Geçici Madde 13’ün yaptırımı olarak bu yolun izlenmesi tutarsız olacaktır.

c. Alınmış Olan Kar Payı Avansı Kararlarının Önüne Geçilmesi Noktasındaki Boşluk

Geçici Madde 13’ün ilk fıkrasıyla genel kurulun yönetim kuruluna kar payı avansı dağıtımı hakkında yetki vermesinin önü kesilmiş vaziyettedir. Hükmün ikinci fıkrasında, daha önceden alınmış olan ve tamamen ifa edilmemiş kar payı dağıtım kararlarının aşkın kısımlarına ilişkin ödemelerinin, hükümde öngörülen süre sonuna kadar ötelenmesi emredilmekteyken; önceden alınmış olan kar payı avansı dağıtım kararları hakkında bir sınırlama bulunmamaktadır. Bu açık boşluk karşısında, Geçici Madde 13’ün yürürlüğe girmesinden önce alınmış olan kar payı avansı dağıtım kararlarının serbestçe uygulanabileceği kanaatindeyiz. Ancak bu noktada, bir önceki çalışmamızda izah ettiğimiz, hükmün yürürlüğe girmesinden önce alınmış olan kar payı dağıtım kararına ilişkin iptal davası açılması ve bu davada Bakanlık tarafından TOBB’a gönderilen mektubun tartışma konusu edilebilmesi hususlarına sayın okuyucularımız tarafından göz atılmasını rica ederiz.

d. Güveni Kötüye Kullanma Suçu Bakımından Değerlendirme

Geçici Madde 13’e aykırı şekilde aşkın kar payı dağıtım kararı alınarak dağıtım yapılması veya hükmün kanunlaşmasından önce alınan kar dağıtım kararlarının -hükme göre- aşkın kısmının da ikinci fıkra düzenlemesine rağmen dağıtılmasının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 155. maddesi çerçevesinde zilyetliğin devri amacı dışında tasarruf eylemini oluşturacağından bahisle, şirket yönetim organı üyeleri hakkında nitelikli güveni kötüye kullanma suçu gündeme gelebilecektir. Nitelikli güveni kötüye kullanma suçu şikayete tabi değildir. Yani Cumhuriyet Başsavcılıkları kendiliklerinden de soruşturma açabilirler. Ancak bu ihtimalin hayata geçmesi pratikte pek mümkün gözükmemektedir: Soruşturma makamlarına bu suçu kim haber verecektir? Belki, kar dağıtım kararına muhalif kalan veya hükmün kanunlaşmasından önce alınmış olan kar dağıtım kararının aşkın kısmının dağıtılmasını istemeyen ortakların yahut durumdan haberdar olan önemli şirket alacaklılarının suç duyurusunda bulunması ihtimal olarak görülebilir.

Tekrardan altını çizerek ifade etmek isteriz ki; çoğunluğu aile şirketi veya tek kişilik ortaklık olan sermaye şirketleri bakımından, aşkın kar dağıtımı ile fayda elde eden ortakların bu yönde bir adli şikayette bulunacağını beklemek gerçekçi değildir. Aynı şekilde, Bakanlık tarafından böyle bir şikayet prosedürünün işletilmesi de, TTK’nın 210. maddesindeki fesih davası yolunda olduğu gibi çok mümkün gözükmemektedir.

e. Çözüm Önerimiz

Önceki çalışmamızda, kar dağıtım -ve kaynakların dışa aktarılması- enstrümanlarının daha geniş bir bakış açısıyla değerlendirilmesi gerektiğinden bahsetmiş; ortakların şirkete borçlanması, yönetim kurulu üyelerinin şirketle iş ve işlem yapması ve şirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi kurumları hakkında bir düzenleme yapılmadıkça, Geçici Madde 13’ün istenmeyen davranışlara ilişkin sınırlandırıcı etkisinin umulan düzeye varamayacağının altını çizmiştik. Gerçekten de, kar dağıtımına ilişkin miktar veya süre bakımından bir sınırlama getirilmesi, şirket özvarlıklarının şirket dışına aktarılmasının engellenmesi için tek başına hukuken yeterli bir araç değildir. Ortakların şirkete borçlanması veya yönetim organı üyelerinin şirketle iş ve işlem yapması yahut en önemlisi şirketin kendi paylarını iktisap etmesi –ki bu yöntem özellikle yurtdışı uygulamasında kar ve kaynak aktarımı için en sık kullanılan yöntemdir– yoluyla Geçici Madde 13’ün sınırlamaları kolaylıkla aşılabilecektir.

Gerek hukuki gerek cezai karşılıklarını yukarıda değerlendirmiş olduğumuz Geçici Madde 13 hükmü, kendisini uygulatabilme noktasında güçlendirilmeye ihtiyaç duymaktadır. Elbette hükme aykırı alınan kararların TTK’nın 32. maddesi çerçevesinde ticaret sicil müdürlüklerince tescilinin geri çevrilmesi mümkündür. Ancak kar dağıtım kararlarında tescilin kurucu bir etkisi yoktur. Ortaklıklar genel kurullarında Geçici Madde 13’e açıkça aykırı şekilde karar alarak kar payı dağıtımında bulunabilir. Ancak bu karara muhalif kalmış olan bir ortak/ortak grubu varsa veyahut durumdan haberdar olan bir şirket alacaklısı varsa, o zaman butlan davası gibi hukuki yolların işletilebilme imkanı tartışılacaktır.

Bu noktada, çözüm önerimizi tekrar etmek isteriz: Teklifimiz, ortakların şirkete borçlanması, yönetim kurulu üyelerinin şirketle iş ve işlem yapması ve şirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi hakkında da kanuni bir sınırlama getirilmesidir. Bu sınırlamalara uyulması cezalandırma yolu ile sağlanacak ise, aykırı davranışın hem şirket bakımından (idari) hem de bu yolla menfaat elde eden ortaklar bakımından (adli) para cezasına bağlanması ve bu cezaların bu yolla elde edilmesi umulan faydadan daha fazla bir külfet getirecek derecede olması gerekir. Ancak kanaatimizce, hukukî tartışmalara yol açmadan bu uyumu sağlamanın en rahat yolu, ABD ve Avrupa örneklerinde de olduğu üzere, cezalandırma yerine teşvik yaklaşımının benimsenmesi ve bu sınırlamalara riayetin, kamu desteklerinden yararlanmanın temel şartlarından birisi olarak düzenlenmesidir.

Sayfa istatistigi: 1.116 okunma

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir