Mali Çözüm Dergisi – 6102 sayılı TTK İle İlgili Makaleler

İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası tarafından iki ayda bir çıkarılan Mali Çözüm Dergisi‘nde yer alan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ilgili  makaleler aşağıda yer almaktadır.

Mali Çözüm Dergisi – Sayı 111,  Mayıs/Haziran 2012

 

Mali Çözüm Dergisi – Sayı 112,  Temmuz/Ağustos 2012

Mali Çözüm Dergisi – Sayı 113,  Eylül/Ekim 2012

Mali Çözüm Dergisi – Sayı 114,  Kasım/Aralık 2012

Mali Çözüm Dergisi – Sayı 115,  Ocak/Şubat 2013

Limited Şirketi Anonim Şirkete Dönüştürmenin Avantajları – Şükrü Kızılot

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ekim 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Şükrü KIZILOT’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

LİMİTED ŞİRKETİ ANONİM ŞİRKETE DÖNÜŞTÜRMENİN AVANTAJLARI
Prof. Dr. Şükrü KIZILOT, Gazi Üniversitesi, İİBF Öğretim Üyesi, Maliye Bölümü Başkanı

I- GİRİŞ

Yeni Türk Ticaret Kanunu ile iş dünyasında yeni bir dönem başladı.

Başlangıçta ortaya çıkan hataların, Yasa yürürlüğe girmeden değiştirilmesi de olumlu bir gelişme oldu.

Yeni Türk Ticaret Kanunu ile getirilen en önemli yeniliklerden biri de “tek kişilik anonim ve limited şirketlerle” ilgili.

Yeni TTK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte, anonim şirketler ve limited şirketler, “tek kişi” ile kurulabilecek.

Asgari sermaye, anonim şirketlerde 50 bin TL, limited şirketlerde 10 bin TL olacak.

Üç yıl içinde (14 Şubat 2014’e kadar) sermayesini bu tutara yükseltmeyen şirketler, infisah etmiş (sona ermiş) sayılacak (6103 sayılı Kanun md. 20).

Anonim şirketlerde, yönetim kurulu üye sayısı “en az üç kişi” olabiliyordu. Yeni TTK yürürlüğe girince, “tek kişilik yönetim kurulu” olabilecek.

O tek kişi, istenilirse “ortak olmayan” biri de olabilecek.

Tek kişilik A.Ş’lerde, “ibra” olayı da kalkıyor. Çünkü pay sahibi kendini ibra edemez (TTK. md. 436). Ancak, ortak olmayan birisi yönetim kurulu üyesi seçilirse, ibra gerekir.

II- ANONİM ŞİRKET Mİ, YOKSA LİMİTED ŞİRKET Mİ AVANTAJLI?

Yeni TTK ile birlikte, gündeme gelen konulardan biri de limited ya da anonim şirketlerden, hangisinin daha avantajlı olduğuyla ilgili.

Yeni TTK’da yer alan düzenlemeler doğrultusunda, limited ve anonim şirketleri kıyasladığımızda, anonim şirketler “daha avantajlı” gözüküyor.

Bu nedenle, yeni kurulacak şirketlerde, anonim şirketin tercih edilmesinde mevcut limited şirketlerin de anonime dönüştürülmesinde yarar var.

Yeni TTK’ya göre, anonim ve limited şirket kıyaslaması tabloda gösterilmiştir(1).

Yeni Türk Ticaret Kanunu ile şirketlerin anasözleşmelerini değiştirmeleri için verilen süre, 1 Temmuz 2013’te sona erecek.

YENİ TTK’YA GÖRE ANONİM VE LİMİTED ŞİRKET KIYASLAMASI
ANONİM ŞİRKET LİMİTED ŞİRKET
1. Tek kişi ile kurulabiliyor. 1. Tek kişi ile kurulabiliyor.
2. Yönetim kurulu üyesi olmayan ortağın, şirketten tahsil edilemeyen vergi ve SSK (4/a) primi borçlarından “1 kuruş dahi”sorumluluğu yok. 2. Şirketin vergi ve SSK (4/a) primi
borçlarının, şirketten ve müdürden tahsil edilemeyen kısmından “tüm malvarlığıyla” sorumlu.
3. Şirket pay senedinin, iki yıl geçtikten sonra satılmasından “doğan kazanç tutarı” (örneğin 10 milyon lira) gelir vergisine tabi değil. 3. Şirket hissesi 5 yıl hatta 15 yıl sonra dahi satıldığında, elde edilen kazanç (örneğin 10 milyon lira) “değer artışı kazancı” olarak, gelir vergisine tabi.
4. Şirket hissesinin satışının, “noterden yapılma mecburiyeti” yok. Hamiline yazılı pay senedi varsa pay senedinin teslimi yeterlidir. Ticaret sicilinde tescil mecburiyeti de yok. 4. Şirket hissesi satışının “noterden yapılma mecburiyeti” var. Ayrıca“genel kurul onayı” gerekiyor. Pay devri onayının, Ticaret Siciline tesciligerekiyor.
5. Halka açılma olanağı var. 5. Halka açılma olanağı yok.
6. Hamiline pay senedi bastırmadan kaynaklanan bazı özel avantajlar var. 6. Hamiline pay senedi bastıramaz.“Nama yazılı pay senedi” bastırabilir ama bunu sadece ortaklığı ispat için kullanabilir. Satışında “vergi avantajı”yok.
7. Ortaklar ve onlara yakın kişilerin şirkete verilen ve özkaynakların yerini tutanödünçler, her zaman iade edilebilir. 7. A.Ş’lerin aksine, sırada en sonda yer alanlar da dahil olmak üzere, diğer tüm alacaklardan sonra iade edilir(md.615).
8. Şirket sözleşmesi, esas sermayesinin“yarısını” temsil eden ortakların kararıyla değişebiliyor (md. 421). 8. Şirket sözleşmesi, esas sermayenin“üçte ikisini” temsil eden ortakların kararıyla değiştirilebilir (md. 589).

III- LİMİTED ŞİRKET HİSSESİNİN DİĞER ORTAĞA DEVRİNDE SORUN YAŞANABİLECEĞİ

A- DEVİR GİDERİ

Olay sadece devir edenle değil, devir alanla da ilgili.

Kimse farkında değil, limited şirket hisse devrine, yorum yoluyla binde 8,25 damga vergisi geldi!

Türkiye’de 600 bin civarında limited şirket, her şirketin de en az 2 ortağı olduğu için konu milyonlarca kişiyi ilgilendiriyor.

Olayda, bazı ince noktalar var. Bunları bilmeden hisse devir edildiğinde, gerek devir işlemleri sırasında gerekse devirden sonra, sorun yaşanabilir.

O nedenle, aşağıdaki “ince noktaları” dikkatle okumakta yarar var.

Limited şirketlerde hisse devri konusunda, T. Noterler Birliği 20 Temmuz 2012 tarih ve 14 no.lu Genelge ile Maliye Bakanlığı’nın 12 Haziran 2012 tarih ve 062857 sayılı Özelgesi konusunda, aşağıdaki açıklamayı yaptı.

1- Limited şirket pay devrinde, devir işlemi, nüsha sayısı dikkate alınarak “hisse değerinin binde 8,25’i” oranında damga vergisine tabi (Herhangi bir yasal değişiklik olmamasına rağmen Maliye idari görüş değişikliğine giderek, limited şirket hisse devir sözleşmesinin, ana sözleşmeyi tadil eden bir mahiyet taşımadığını öne sürerek, hisse devir bedeli üzerinden binde 8,25 oranında damga vergisi alınması gerektiğini belirtti).

Yorum yoluyla alınan bu vergi, yargıya başvurulması halinde iptal edilebilir.

2- Limited şirket hissesi devir alan şahıs, şirkete yeni ortak olarak giriyor olsa dahi, nispi harcı şirket sermayesi üzerinden değil, devreden şahısta olduğu gibi pay devir bedeli üzerinden ödeyecek.

3- Limited şirket pay devri sözleşmelerinin feshinde, fesih talebinin kimden geldiğine bakılmaksızın “devir konusu hisse değeri üzerinden”; binde 1,65 oranında damga vergisi, yine aynı değer üzerinden “her bir imza için” binde 0,99 oranında (2012 yılı için 43,90 TL’den az, 22.499,75 TL’den çok olmamak üzere) harç alınacak.

Pay devri de kayıtlı sermaye değil, şirketin “o günkü değeri” esas alınarak belirlenecek.

B- GELİR VERGİSİ

Limited şirket hissesinin devrinde, yukarıda belirtilen damga vergisi ve harçların yanı sıra, devir eden açısından bir de “gelir vergisi” ödenmesi söz konusu olabilir.

Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80/4. maddesi uyarınca, limited şirket hissesi 3 yıl ya da 10 yıl sonra da devir edilse, bundan doğan kazanç “değer artışı kazancı”olarak gelir vergisine tabi. Kazancın 8.800 TL’si gelir vergisinden müstesna, aşan kısımdan yüzde 15-35 oranında gelir vergisi alınıyor.

C- ANONİM ŞİRKET ÇÖZÜMÜ

Limited şirketin, anonim şirkete dönüşmesi durumunda;

1- Hisse devri anonim şirket “pay senedinin devri” şeklinde olacağı için devir işlemi damga vergisi ve harca tabi değil. Ayrıca, devir işleminin noterden yapılması da gerekmiyor.

2- Gelir vergisi boyutuna gelince, limited şirketin anonime dönüşmesi ve hemen ardından “pay senedi” veya “geçici ilmühaber” bastırması durumunda, pay senedi veya ilmühaberin iktisap (yani edinme) tarihi, “limited şirketin kurulduğu tarih olarak” kabul edilir(2). İktisap tarihinden itibaren iki yıl geçince de gelir vergisi yok.

Bu duruma göre, limited şirketin hissesini doğrudan devir etmeyip, anonim şirkete dönüştürerek pay senedi veya geçici ilmühaber bastırmak en sağlıklı yol oluyor. Damga vergisi, harç ve gelir vergisi ödenmiyor.

IV- SONUÇ

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte, limited şirketlerin anonim şirkete dönüşmesi daha cazip hale geldi.

Özellikle vergi yasalarında yer alan bazı avantajlar da göz önüne alındığında, limited şirketi anonime çevirmekte büyük yarar var(3).
…………………………………………………

(1)         Şükrü KIZILOT, “Tek Kişilik Anonim ve Limited Şirket Nasıl Olacak?”, Hürriyet, 20.06.2012, s.11

(2)         Bkz. Maliye Bakanlığı GİB. İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı’nın, 09.06.2011 tarih ve 176300-226 sayılı; İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın, 03.05.2011 tarih ve KVK.9723/011704 sayılı Özelgeleri.

(3)        Bu konuda özellikle “tür değiştirmede yapılacak işlemler” yönüyle, Yaklaşım’ın elinizde bulunan sayısında yer alan Av. Zuhal KIZILOT’un, “Yeni TTK’ya Göre Limited Şirketin Anonim Şirkete Dönüşmesi” konulu makalelerine bakmanız da yarar var.

Yeni Kanuni Düzenlemelerde Ticari Defterlerin Delil Olması – Sami Karahan

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ekim 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Sami KARAHAN’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

YENİ KANUNİ DÜZENLEMELERDE TİCARİ DEFTERLERİN DELİL OLMASI
Prof. Dr. Sami KARAHAN,  Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

I- GİRİŞ

Ticari defterlerin delil olması, eski TK’nın aksine, Ticaret Kanunu’nda de­ğil, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir (HMK md. 222). Bu hükme göre, ticari defterler, belirtilen şartların varlığı halinde, ticari uyuş­mazlıklarda, ispat aracı (delil) olarak kullanılabilir. Bu, defter sahibinin le­hine olabileceği gibi aleyhine de olabilir.

Defterler delil olarak kullanılırken, bunların dayanağı olan belgelerin ib­razının gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Yargıtay’a göre, defter kayıtlarının dayanağı olan belgelerin mevcut olmaması halinde defterler de­lil olarak kullanılamazlar(1). Aksi görüşe göre ise, defterlerin delil kuvvetini böyle bir şarta bağlamaya Kanun’un lafzı ve ruhu uygun değildir. Böyle bir şartın öngörülmesi halinde defterlerin delil olmasından değil, dayanağı olan belgelerin delil kuvvetinden söz etmek mümkün olabilir ki, bu yorum, def­terlerle ispat usulünü anlamsızlaştırmaktadır(2).

II- TİCARİ DEFTERLERİN TACİRİN LEHİNE DELİL OLMASI

Ticari defterler, bazı şartların varlığı halinde, sahibi veya halefleri lehine delil olarak kullanılabilir (HMK md. 222)(3). Bunun için aranan şartlar şunlardır:

● Uyuşmazlığın kaynağı ticari bir iş olmalıdır. Bu iş, her iki tarafın ticari işletmesini de ilgilendirmelidir. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğini haiz olan uyuşmazlıklarda, arada sözleşme bile olsa, defterler lehe delil olarak kullanılamaz. Yani, TK md. 19/II’deki karine hükümleri burada uygulanmaz.

● Uyuşmazlığın her iki tarafı da tacir olmalıdır(4). Taraflardan birinin veya her ikisinin tacir olmaması halinde defterler lehe delil olarak kullanılamaz(5). Davaya kadar bu sıfatın korunmuş olması gerekmez. İhtilafın konusu işlemin yapıldığı sırada bu sıfata sahip olmak yeterlidir(6).

● Ticari defterlerin tümü tacirin lehine delil olarak kullanılabilir. Ticari defterlerin kapsamı oldukça geniş belirlenmiştir. Ticaret Ka­nunu’na göre; yevmiye defteri, envanter defteri, defteri kebir gibi mu­hasebe ile ilgili defterlerin yanısıra, muhasebe ile ilgisi bulunmayan, pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defteri de ticari defter niteliğini haizdir (TK md. 64/IV).

● Tacirin tuttuğu tüm ticari defterler birbirini doğrulamalıdır. Birbi­rini doğrulamayan defter kayıtları tacirin lehine değil aleyhine delil olabilir.

● Ticari defterler kanuna uygun şekilde tutulmuş olmalıdır. Kanun’a uygun tutulmanın varlığından söz edebilmek için üç şartın birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

– Tutulması zorunlu olan tüm ticari defterler eksiksiz olarak tutulmuş olmalıdır. Ticari defterlerin bir kısmının tutul­mamış olması halinde, tutulan ticari defterler tacirin lehine değil, sadece aleyhine delil olarak kullanılabilir.

–  Tutulması gerekli ticari defterler usulüne uygun olarak tu­tulmuş olmalıdır (TK md. 64/I).

– Açılış ve/veya kapanış onayı aranan ticari defterlerde, bu onaylar yapılmış olmalıdır (TK md. 64/III)(7).

● Hasım taraf, defter tutma yükümünü hiç veya gereği gibi yerine ge­tirmemiş olmalıdır. Aksi halde; yani hasım tarafın ticari defterleri de yukarıda lehe delil olma için zikredilen ilk beş şartı yerine geti­riyorsa ve bu defterler, kendi defterlerine lehine delil olarak da­ya­nan tarafın defterleri ile farklılıklar gösteriyorsa veya iddianın dayandığı defter kayıtlarının aksi, senet veya diğer kesin delillerle(8) ispat edilebiliyorsa, ticari defterler artık sahibi lehine delil ol­ma kuvvetini kaybeder. Yani bu durumlarda iki taraf ticari def­ter­leri de artık tarafların kendi lehlerine delil olarak kullanılamaz.

Öte yandan, her iki tarafın ticari defterlerinin ilk beş şartı yerine getirmiş olması ihtimalinde; taraflardan birinin ticari defterlerinde uyuşmazlık konusu hususa ilişkin kayıt varken, diğer tarafın defterlerinde hiçbir kayıt bulunmaması halinde, ne şekilde hareket edilmesi gerektiği hususu çelişkili ve anlamsız bir şekilde düzenlenmiştir. Yani, var olan kayıtlar sahibi lehine delil olarak kullanılabilecek midir? Kanaatimizce bu durum, HMK md. 222/III. hükmünün eski TK md. 85 hükmünden hatalı bir şekilde aktarılmasından kaynaklanmaktadır. Gerçekten, eski TK md. 85 hükmünde “… bu hususta hiçbir kaydı havi bulunmazsa ….sözü geçen kaydın ispat kuvveti kalmaz” denilerek, böyle bir durumda, kayıt olan ticari defterlerin ispat gücünün kalmadığı, sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı, açık bir şekilde vurgulan­mıştır(9).  Oysa, HMK md. 222/III. hükmünde “İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, … diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerin(in)… ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi …gerekir.”denilerek tamamıyla eski metin ile zıt, hukuka ve hakkaniyete aykırı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Örneğin, eski hükme göre davacı (A)’nın ticari defterlerinde, (A), (B)’den 100.000 TL alacaklı olduğu görünürken, (B)’nin defterlerinde bu miktar 1 TL yazıyorsa, (A)’nın ticari defterleri (A) lehine delil olarak kullanılamayacaktır. Zira, HMK md. 222/III uyarınca, defterlerin sahibi lehine delil olarak kullanılabilmesi için “…diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması… gerekir”. Buna karşılık, (A)’nın alacağı ile ilgili olarak (B)’nin ticari defterlerinde hiçbir kayıt bulunmaması halinde, (A)’nın ticari defterlerindeki kayıtlar (A) lehine delil olarak kullanılabilecektir. Hükmün bu şekliyle kabul edilmesi mümkün değildir. Kanun koyucunun böyle bir iradeyi taşıdığı da esasen düşünülemez. Netice itibariyle,  çelişkili, hukukun ilkelerine zıt ve ciddi suiistimallere yol açabilecek bu hükmün acilen değiştirilmesi ve her iki tarafın ticari defterlerinin ilk beş şartı yerine getirmesi halinde, taraflardan birinin ticari defterlerinde, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin hiçbir kayıt yokken; diğer tarafın defterlerindeki kayda onun lehine ispat gücü tanınmamalıdır.

● Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aley­hine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

III- TİCARİ DEFTERLERİN TACİRİN ALEYHİNE DELİL OLMASI

Ticari defterler sahibi aleyhine delil olabilir (HUMK md. 222). Bu ihtimal şu durumlarda gerçekleşebilir:

● Davacı kendi iddiasını ispatlamak için kendi ticari defterlerine da­yanmış olmasına rağmen, ticari defterlerdeki kayıtlar kendisi aley­hine delil oluşturacak nitelikte olabilir. Bu ihtimalin gerçekleşme ihtimali azdır. Zira, hiç kimse kendisi aleyhine delil oluşturabilecek kayıtlar içeren ticari defterlerine dayanmaz.

● Taraflardan biri iddiasını ispatlamak için, karşı tarafın ticari defterlerini ibraz etmesini isteyebilir. Bu iki şekilde gerçekleşebilir:

– Karşı tarafa ait ticari defterlerin sadece delil olarak ibrazı istenebilir. Bu durumda, karşı taraf defterlerini ibraz etse bile diğer deliller de kullanılabilir.

– Karşı tarafa ait ticari defterlerin ibrazını isteyen taraf, bu defterlerdeki kayıtları kabul edeceğini belirtebilir(10). Bu du­rumda, karşı taraf ticari defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispatlamış sayılır (HMK md. 222/V). İbraz etmesi halinde ise, Mahkeme bu defterlerdeki kayıtlara göre hüküm tesis edecektir. İddia sahibi, artık diğer delillere dayanamaz ve ticari defterlerdeki kayıtların aksini ispatlamaya girişemez(11).

Yukarıda söz konusu edilen ihtimaller dahilinde, uyuşmazlığın tarafla­rından birine ait defterlerin sahibi aleyhine delil olmasının şartları şunlardır:

● İşin taraflardan sadece biri için ticari iş niteliğinde olması, sadece birinin ticari işletmesini ilgilendirmesi yeterlidir.

● Tarafların her ikisinin tacir olmasına gerek yoktur. Sadece ticari defterlerinin ibrazı istenen tarafın tacir olması yeterlidir. Hasmının defterlerine dayanan tarafın tacir olması gerekmez(12).

● Defterler Kanun’a uygun olarak veya olmayarak tutulmuş olabilir. Kanun’a uygun olarak tutulmuş defterlerdeki sahibi lehine olan ka­yıtlar dahi aleyhindeki kayıtlar gibi geçerli olup bunlar birbirinden ayrılamaz. Defterler Kanun’a uygun tutulmuşlarsa hem lehe hem aleyhe kayıtlar delil niteliğini haizken, Kanun’a uygun tutulmamış­larsa sadece aleyhe olan kayıtlar delil niteliğini haizdir(13).

● Açılış ve/veya kapanış onayı gerekli iken bulunmayan ticari defterler sahibi aley­hine delil olur.

● Tacirin tuttuğu ticari defterlerin içerdiği birbirini doğrulamayan kayıtlar sahibi aleyhine delil olur.

Tacir kendi defterlerindeki aleyhine delil oluşturan kayıtların aksini kesin delillerle ispatlarsa, bu kayıtlar aleyhe delil olma niteliğini yitirir(14).

IV- SONUÇ

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin hükümler yeni Ticaret Kanunu’na değil, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na aktarılmıştır. Ancak aktarılma esnasında özenli davranılmamış ve yanlış anlaşılmalara ve suiistimallere sebebiyet verebilecek şekilde aktarım gerçekleşmiştir. Bu durum özellikle, iki taraf defterlerinin kanuni şartlara tümüyle uygun olması halinde, taraflardan birinin ticari defterlerinde uyuşmazlıkla ilgili kayıt varken, diğerinde hiçbir kayıt bulunmaması halinde ortaya çıkmaktadır. Eski TK döneminde böyle bir durumda kayıt olan defterler de delil olarak kullanılamaz iken yeni düzenleme buna imkan tanır görünmektedir. Bu düzenlemenin eski TK hükmündeki şekline dönüştürülmesi hem hakkaniyetin gereğidir hem de suiistimallerin önlenmesi acısından zaruridir.

…………………………………………………

(1)         “Defterlerdeki borç kayıtlarının dayanağı olan tediye ve tahsil fişlerinin mevcut olmaması kar­şısında bu kaydın hukuken bağlayıcı olup olmayacağı irdelenmek ve incelenmek ve sonucuna gö­re karar verilmek gerekir.” Yrg. 11. HD.’nin, 11.05.1993 tarih ve E. 92/3112, K.93/3405 sayılı Kararı (YKD.1993, C. XIX, S.11, s.1667); Yrg. 11. HD.’nin, 09.07.1986 tarih ve E.3492, K.4315 (Yasa HD.1986, C.IX, S.12, s.1720); Oysa Yargıtay ön­ce­le­ri “Tacirin ticari defterlerinin dayanakları olmasa bile, defterler yasaya uygun ol­duğu taktirde ta­ci­rin lehine delil olabilir” demekteydi. Bu yönde bkz. TD.03.04.1972 tarih ve E.316, K.1687 sayılı Karar (BATİDER, 1972, S.4, s. 724).

(2)         R. POROY – H. YASAMAN, Ticari İşletme Hukuku, Genişletilmiş ve Güncel­leş­tirilmiş 13. Baskı, İstanbul 2010, s. 153; G. ERİŞ, Açıklamalı – İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, Ticari İşletme ve Şirketler, C.I, Ankara 1987, s. 463.

(3)         TK, eski TK.82-86 arasında düzenlenen ticari defterlerin ispat kuvvetine ilişkin hükümlere yer vermeyerek bunları takdiri delile dönüştürmek istemişse de (Kanun’un Genel Gerekçesine göre bunun sebebi; artık hiçbir ülkenin kanununda yer almayan ve ispat hukukunun ilkeleriyle de pek bağdaşmayan ticari defterlerle ispat usulüne son verilmiş olmasıdır) daha sonra, eski TK’dan alınan hükümler, geniş tek bir hüküm haline getirilerek ve yemin ile ilgili düzenlemeler ayıklanarak, HMK’ya aktarılmış ve ticari defterlerle ispat müessesesi korunmuştur.

(4)         “Ticari defterlerin kesin delil niteliğini haiz olabilmesi için uyuşmazlığın tacir sıfatını haiz kimseler arasında çıkmış olması gerekir.” Yrg. 11. HD.’nin, 22.10.1985 tarih ve E. 5510, K.5498 sayılı Kararı. (ERİŞ, age, s. 480); “Taraflar tacir olup ticari defterler kesin delil niteliğini taşır.” Yrg.  11. HD.’nin, 03.10.1986 tarih ve E.4602, K.4958 sayılı Kararı (ERİŞ, age, s. 482).

(5)         “Davalı tacir olmadığından, davacının kendi ticari defterleri lehine delil olarak kabul edi­le­mez.” Yrg. 13. HD.’nin, 12.03.1987 tarih ve E.1304, K.1451 sayılı Kararı. (YKD.1988, C.XIV, S.7, s.953).

(6)         İMREGÜN,  s. 145; H. ARSLANLI, Kara Ticaret Hukuku, Umumi Prensipler, 3. Baskı, İstanbul 1960, s. 140; S. K. MİMAROĞLU, Ticaret Hukuku, C. I, İşletme Hukuku, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 1978, s. 447; TD.’nin, 12.06.1970 tarih ve E.891, K.2543 sayılı Kararı (MİMAROĞLU, age, s. 447).

(7)         Yrg. 19. HD.’nin, 25.12.1992 tarih ve E.11448, K.6920 (YKD.1993, C.XIX, S.5, s.749-750); Yrg. 11. HD.’nin, 17.06.1991 tarih ve E.90/2463, K.91/4190 (BATİDER, C.XVI, S.1, s.92); Yrg. 11. HD.’nin, 26.11.1985 tarih veE.5203, K.6445 sayılı (Yasa HD.1985, C.VIII, s.12, s.1773); 25.03.1986 tarih ve E.561, K.1693 sayılı Kararı (ERİŞ, age, s. 448); Yrg. 11. HD.’nin, 20.06.1978 tarih ve E.2664, K.3323 sayılı; Yrg. 11. HD.’nin, 04.05.1982tarih ve E.1507, K.2127 sayılı; Yrg. 11. HD.’nin, 14.03.1986 tarih ve E.860, K.1430 sayılı Kararları (T. BAŞBUĞOĞLU, Uygulamalı Türk Ticaret Kanunu, C.I, Ankara 1988, s. 183).

(8)         ARSLANLI, age, s.144 ve Hayri DOMANİÇ, Ticaret Hukukunun Genel Esasları, Genişletilmiş. 4. Baskı, İstanbul 1988, s. 284) diğer muteber deliller ibaresi içerisinde şahitlerin de gireceğini ileri sürerken, Y. KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, I Giriş – Ticari İşletme, 3. Baskı, Ankara 1968, s. 366) ve ERİŞ, age, s. 494 burada şahit dinlenemeyeceği görüşünü sa­vunmaktadır.

(9)         “Davalı irsaliyelerdeki imzaların kendisine veya adamlarına ait olmadığını ve iddia edildiği kadar mal almadığını, kaldı ki faturaların kendisine gönderilmediğini ileri sürmüş ve defter tetkikatı sonucunda uyuşmazlık konusu mallara ait kayıtların davalının defterlerinde mevcut olmadığı tespit edilmiş bulunmasına göre davacı defter kayıtlarının kendisi lehine delil olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.” Yrg. 11. HD.’nin, 01.04.1987 tarih ve E. 36, K.1914 sayılı Kararı (Yasa HD.1987, C.X, S.6, s.892).

(10)       “TTK’nın 83/II. maddesine göre davacının ticari defterlerini kabul ettiği imzası ile tasdik eden davalı (HUMK md. 151) bu beyanından dönemez.” Yrg. 15. HD.’nin, 29.03.1984 tarih ve E. 310, K.1083 sayılı Kararı (Yasa HD.1984, C.VII, S.4, s.549); “Davacı, hasmın defterlerine dayandığını açıkça beyan etmiş olmasına göre mahkemece tacir olan davalının (defterde bu hususta kayıt yoktur) şeklindeki beyanına itibar edilmeden bilirkişi marifetiyle defter kayıtlarında inceleme yaptırılması gerekirken…” HGK’nın, 08.05.1987 tarih ve E.86/11-170, K.87/354 sayılı Kararı (İKİD.1988, C.XXIX, S.332, s.5876-77).

(11)       “davacı vekili yukarıda vurgulanan kurala uygun olarak diğer delillerinden vazgeçmek sure­tiyle iddiası hakkında Türk Ticaret Kanunu’nun 83. maddesi gereğince hasmın ticari def­terlerine dayandığını, ticari defterlerin münderecatını kabul edeceğini mahkemeye bildirmiş, bu bildirimden sonra HUMK’un 326 ve Türk Ticaret Kanunu’nun 79-81. maddelerine dayanılarak hasım taraftan incelenmek üzere ticari defterlerin ibrazı emredil­miştir. Mahke­me­ce, az yukarıda sözü edilen yasa hükümleri çerçevesinde yapılan işlemler sonucuna uygun bir hüküm kurulması gerekirken…” Yrg. 14. HD.’nin, 06.02.2008 tarih ve 31/1168 sayılı Kararı.(Bkz. KAZANCI).

(12)       KARAYALÇIN age, 362; DOMANİÇ, age, 289: İ. DOĞANAY, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, 3. Baskı, Ankara 1990, s.  429.

(13)       HGK.22.11.1974, E. 73/T-309, k.74/1249 (YKD.1975, C.I, s.7, s.6).

(14)       “Davacı defterindeki kayıtlar ve burada gösterilen borç miktarı davacı aleyhine delil oluş­tu­rursa da defterde gösterilmemiş olan bir ödemenin geçerli bir ödeme belgesiyle her za­man ka­nıt­lanması gerekir.” Yrg. 11. HD.’nin, 03.03.1989 tarih ve E.1491, K.1272 sayılı Kararı (Yasa HD.1990, C.XIII, Sayı: 3, s.424).

Anonim Şirkete Borçlanma Yasağı ve 6335 Sayılı Kanun İle Getirilen Değişikliğin Sonuçları – Sami Karahan

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Kasım 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Sami KARAHAN’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

ANONİM ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE 6335 SAYILI KANUN İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİĞİN SONUÇLARI
Prof. Dr. Sami KARAHAN, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

I- GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 13.01.2011 tarihinde TBMM tarafından kabul edilmiş ve 14 Şubat 2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Ticaret Kanunu için yaklaşık on sekiz ay gibi uzun bir bekleme ve hazırlık süresi öngörülerek, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır.

Kanun’un 1999 yılından beri yürütülen hazırlık çalışmaları ile meclis görüşmeleri esnasında gündeme gelmeyen ve getirilmeyen bazı hususlar, Kanun’un yürürlüğe girmesine yaklaşık beş ay kala aniden gündeme getirilmiştir. Sonuç alabilmek adına, bazı güçlü lobi gruplarının ve medyanın desteği ile geniş çaplı bir kampanya yürütülmüştür. Kamuoyunun desteğini alabilmek için, önemli ölçüde abartılı ifade ve yorumlar kullanılarak, “Kanun’un uygulanması halinde herkesin hapse gireceği, kayınvalidenize bile artık veresiye mal satamayacağınız ve borç veremeyeceğiniz” şeklinde ifadeler kullanılmış ve yorumlar yapılmıştır. Bu bağlamda, Kanun’un bazı hükümleri özellikle yoğun eleştiriye tabi tutulmuş ve bunların mutlaka değiştirilmesi yönünde kamuoyu ve siyaset kurumu üzerinde baskı oluşturulmuştur. Konunun uzmanları tarafından, Kanun’un ilgili hükümlerinin değişmemesi veya bu ölçüde değişmemesi için yapılan iyi niyetli uyarılar sonuç vermemiş ve 6102 sayılı Ticaret Kanunu 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun ile daha yürürlüğe girmeden, önemli ölçüde (yaklaşık 104 madde) değişikliğe uğratılmıştır.

Aşağıda, bu değişikliklerden sadece anonim şirkete borçlanma yasağı konusunda meydana gelen değişikliklere ve bunların muhtemel sonuçlarına değinilecektir.

II- PAY SAHİPLERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI

6102 sayılı Ticaret Kanunu iki temel ilkeyi açıkça hükme bağlamıştır. Bunlardan birincisi evrensel nitelikteki, pay sahiplerinin eşit işleme tâbi tutulması ilkesidir. İkincisi ise, pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarının yasaklanmasıdır. Borçlanma yasağına ilişkin düzenleme, aynı zamanda kurumsal yönetim ilkelerinin bir gereği olarak, Kanun’un reformist yanının önemli bir özelliği olarak da kamuoyuna sunulmuştur (Genel Gerekçe N. 136).

Kanun’a ilişkin madde gerekçesinde (md. 358), bu düzenlemenin, ticaret hayatında yaygın olan ve kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, kötü ve sakat bir uygulamayı önlemeyi amaçladığı; böylelikle pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engelleneceği ifade edilmiştir. Bu nedenledir ki, hükme aykırılık, aynı zamanda cezaî yaptırıma da bağlanmıştır (TK md. 562). Öte yandan, gerekçeye göre, bu hükmün istisnasız ve katı bir şekilde uygulanması haksızlıklara yol açabilirdi. Onun için hükmün ikinci kısmına yer verilmiş ve işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan pay sahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlanmıştır. Şirketin, pay sahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanımasının hükme aykırı olacağı da ifade edilmiştir.

Hükmü savunanlar, örtülü kazanç dağıtımının engelleneceği, vergi gelirlerinin artacağı, işletmelerin mali yapısının güçleneceği, şirketlerde şeffaflık ve hesap verilebilirliğin ve kurumsallığın sağlanacağı ve bunların şirketlerin sürekliliğini sağlayacağı gibi gerekçeler ileri sürerlerken; eleştirenler, yukarıda zikredildiği şekilde, kimsenin kendi şirketinin kasasından artık para alamayacağı, aksine davrananların hapse gideceği, Türkiye’deki KOBİ’lerin bu hüküm nedeniyle büyük zarara uğrayacağı gibi hususları ifade etmişlerdir.

Sonuçta, eleştiriler, kamu oyu ve siyaset kurumu nezdinde karşılık bulmuş ve hüküm 6335 sayılı Kanunla değiştirilmiştir.

Eski Metin 6335 sayılı Kanunla Değişik Yeni Metin
MADDE 358- (1) İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun. MADDE 358- (1) Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.

Eski metin, pay sahiplerinin iştirak taahhüdü hariç şirkete borçlanmalarını mutlak anlamda yasaklamaktadır. Şu kadar ki, bu borçlanmanın şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olması ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulması halinde yasağa tabi olmadığı da hükme bağlanmıştır.

Eski metindeki, borçlanma yasağı, caydırıcı bir cezai müeyyide de desteklenmiş ve Kanun’un 358. maddesine aykırı olarak şirkete borçlananların üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır (TK md. 562).

Yeni metin ise, yasağı büyük ölçüde yumuşatmış ve pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarını kural olarak mümkün hale getirmiştir. Ancak buna da bir sınırlama getirilmiş ve pay sahiplerinin, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacağı ifade edilmiştir.

Yeni metindeki borçlanma yasağının ihlaline yönelik cezai müeyyide de farklılaştırılmıştır. TK md. 358 hükmünün ihlali halinde, artık şirkete borçlananların değil, şirket kasasından pay sahiplerine borç verenlerin üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Diğer bir deyişle, yasağın ihlali halinde, şirkete borçlanan kişilerin hiçbir cezai sorumluluğu bulunmamaktadır.

Görüldüğü üzere, eski metinde yasak kural, izin istisnai iken; yeni metinde izin kural, yasak ise istisnai niteliktedir. Keza, yeni hüküm ile Türkiye’deki şirketlerin sermayelerinin ve pay sahiplerinin katılım taahhütlerine ilişkin miktarların düşük olduğu veya bu nedenle düşük tutulacağı düşünüldüğünde, şirketin kârlılığı devam ettikçe veya böyle gösterildikçe, sınırsız (miktar ve vade itibariyle) şekilde borçlanma imkanının varlığı kabul edilerek, esas itibariyle düzenleme anlamını yitirmiştir ve uygulanması artık mümkün değildir. Kanaatimizce, reformist bir madde ve önemli bir ilke olarak ifade edilen bir hükümden tamamen vazgeçmenin yanlış anlaşılacağı düşüncesiyle, bu şekilde yumuşak/güçsüz bir hükme yer verilerek, vaziyet kurtarılmaya çalışılmıştır.

III- YÖNETIM KURULU ÜYELERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI

Yönetim kurulu üyelerinin ve belirli bir dereceye kadar yakınlarının şirkete borçlanmalarını yasaklayan TK’nın 395/II. hükmü de tartışmaların odağında yer alan hükümlerden bir tanesidir. Değişiklik öncesi metnin gerekçesinde (md. 395/II) yasağa ilişkin hükmün, sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin bir gereği olarak getirildiği, bir anlamda 358. maddenin tamamlayıcısı olduğu ve uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir.

Hüküm, TK md. 358 hükmü ile benzer gerekçelerle eleştirilmiş ve 6335 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir.

Eski Metin 6335 sayılı Kanunla Değişik YeniMetin
MADDE 395- (2) Yönetim kurulu üyesi, onun 393. maddede sayılan yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler. MADDE 395- (2) Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir. 

Eski metne göre; yönetim kurulu üyesi, onun belirli seviyedeki yakınları (alt ve üst soyundan biri ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri), kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Hükme göre; şirket, bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.

Yasağın ihlali eski metinde, hukuki ve cezai müeyyideler ile de karşılanmıştır. Hukuki müeyyide olarak, yasağın ihlali halinde; şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklılarının bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebileceği hükme bağlanırken; cezai müeyyide olarak, yasağı ihlal edenlerin üçyüzden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanılmıştır. Yani, borç alan ve borç verenlerin hepsi cezai sorumluluğun kapsamına alınmıştır.

Yeni metin ise, pay sahibi olan yönetim kurulu üyelerinin esasen TK’nın 358. madde hükmüne tabi olduğu gerekçesiyle, sadece pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yine pay sahibi olmayan yakınlarına inhisar ettirilmiştir. Hükme göre, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları (alt ve üst soyundan biri ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri) şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.

Keza yeni metinde “kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri” ibarelerine yer verilmeyerek bunlar yasak kapsamından çıkarılmıştır.

Nihayet, eski metindeki yasak, nakit ve ayın borçlanılamayacağı şeklinde iken: yeni metin yasağı sadece nakit borçlanılamayacağı şekline dönüştürmüş ve ayın borçlanmanın önünü açmıştır.

Yasağın ihlaline yönelik hukuki ve cezai müeyyidelerde ise, herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir.

Görüldüğü üzere, yeni metin eski metinden son derece farklı olup, kapsamı önemli ölçüde daraltılmıştır. Hüküm anlamını yitirmiştir. İhlalin kapsamı bu derece daraltıldıktan sonra, ihlale ilişkin öngörülen müeyyidelerin korunmuş olması da, tek başına bir anlam ifade etmeyecektir. Zira hükmün kapsamı dışına çıkarılan yollardan birisi kullanılarak, yasak kolaylıkla dolanılabilir. Örneğin, pay sahibi olmayan profesyonel yönetim kurulu üyesi, kendi ve belirli derecedeki yakınları adına borçlanmak yerine, ortağı olduğu bir şahıs şirketi adına veya ayni şekilde borçlanarak yasağı dolanabilir. Kanaatimizce, reformist bir madde ve önemli bir ilke olarak ifade edilen bir hükümden tamamen vazgeçmenin yanlış anlaşılacağı düşüncesiyle, bu şekilde yumuşak/güçsüz bir hükme yer verilerek, vaziyet kurtarılmaya çalışılmıştır.

IV- DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Kanun’un gerekçesinde de ifade edildiği üzere, şirket malvarlığından pay sahiplerine veya pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların belirli derecedeki yakınlarına, belirtilen şekillerde menfaat sağlanmasına yönelik uygulamalar şirketin, pay sahiplerinin, alacaklıların ve devletin zararınadır.

Bu uygulama; şirket malvarlığının boşaltılmasına, şirketi yönetenlerin var olan kâr paylarını dağıtmayarak şirketten haksız şekilde nemalanmalarına, şirket malvarlığından hakim çoğunluk gibi nemalanamayan küçük pay sahiplerinin mağduriyetine, dağıtılmayan kârın örtülü şekilde pay sahiplerine aktarılması nedeniyle vergi kaybına ve alacaklarını almak için şirkete başvurduğunda şirket malvarlığının haksız şekilde boşaltılmış olması nedeniyle alacağını alamayan alacaklıların mağduriyetine sebebiyet vermektedir.

Öte yandan, eskiden beri var olan hatalı uygulamanın sürdürülmesi, ülkemizin bir gerçeği olan aile şirketlerinin kurumsallaşmasını, şirketlerin ve sermayenin gelecek nesillere aktarılmasını engellemektedir. Genel kurulların toplanmaması, kâr dağıtılmaması, pay sahiplerinin ve/veya yöneticilerin, keyfi ve bazen birbirleriyle yarışarak, şirket malvarlığını boşaltması nedeniyle oluşan sermaye eksikliğinin banka kredileri ile giderilmeye çalışılması şeklinde ortaya çıkan süreç, şeffaflık, denetimden yoksunluk gibi diğer temel faktörlerin de etkisiyle, Türk şirketlerinin uzun süre yaşayamamasına sebebiyet vermektedir. Anadolu’nun ticaret ve sanayisi ile meşhur olmuş şehirlerinde, istisnalar dışında, 30 yıl ve üzerinde geçmişe sahip şirket bulunmaması, bu acı gerçeğin somut delilidir. Tabir caizse, bugünün işadamlarının mirasçıları çoğunlukla kendi neslinden gelen kişiler olmayacak ve sermaye el değiştirecektir. Bu ise, yaz boz tahtası gibi, sermaye birikimi sağlama ile büyük işletmeler ve yüzyıllık şirketler oluşturma hayalimizi boşa çıkarmaktadır. Oysa, gelişmiş batı ülkelerinde yüzyıl ve üzeri maziye sahip şirketlere rastlamak istisnai olmayıp sıradandır.

Netice itibariyle, TK’nın 358 ve 395’nin eski metinleri, kurumsal büyük şirketler ve etkin bir sermaye piyasası oluşturma hedefine ulaşmada kullanılabilecek önemli araçlardı. Devam ettirilebilse ve iş adamları kanunu kendilerine değil, kendilerini kanuna uydursalardı, Türkiye önemli bir sıçrama yapma imkanını elde edebilirdi. Avrupa Birliği süreci de bu gelişmelerden muhakkak olumlu şekilde etkilenirdi. Yapılan değişiklik, Kanun’un reformist yapısına büyük darbe vurmuştur. Türkiye yeni Ticaret Kanunu ile bu süreci olumluya çevirme imkanını ve şansını, bir süreliğine daha kaybetmiştir.

Limited Ortaklık Genel Kurulunda Nisaplar – Ersin Çamoğlu

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Kasım 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU’na ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

LİMİTED ORTAKLIK GENEL KURULUNDA NİSAPLAR
Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku E. Öğretim Üyesi

I- GİRİŞ

Yeni TK, limited ortaklığı, küçük anonim ortaklığa dönüştürmüştür. Limited ortaklık, sermaye ve kişi ortaklıklarının her ikisinin de çizgilerini taşıyan karma bir şirket iken, yeni sistemde sermaye ortaklığı niteliği ağır basan bir küçük anonim ortaklık olmuştur. Bu nedenle genel kuruldaki toplantı ve karar nisaplarında da kural olarak sermaye çoğunluğu ilkesine dönüş eğilimi gözlemlenmektedir. Genel kuruldaki karar nisaplarında kişi sayısının da önem taşıdığı birleşme ve bölünme gibi önemli kararlar azınlıkta kalmıştır(1).

Genel kurul kararları oy kavramı üzerine kuruludur. Bu nedenle aşağıda (II) no.lu baylık altında önce ortakların oy haklarını, (III) altında ise nisapları inceleyeceğiz.

II- GENEL KURULDA OY HAKKI VE HESAPLANMASI

A- KURAL

Ortakların oy hakları esas sermaye paylarının itibari değerlerine göre hesaplanır. Şayet şirket sözleşmesinde daha yüksek bir tutar öngörülmemişse her yirmibeş Türk Lirası bir oy hakkı verir (TK 618/1. md.).

Kanunumuz oy hakları konusunda yasal hükümlerden farklı düzenlemelere de olanak tanımıştır. Ortaklar şirket sözleşmesinde yirmibeş TL’lik oy birimini artırabilirler. Sınırlandırma ise birden fazla sermaye payına sahip ortaklar için öngörülebilir. Ancak her ortağın en az bir oy hakkına sahip olması kuralı değiştirilemez; emredici niteliktedir (TK 618/1. md.). Yine bunun gibi şirket sözleşmesinde payın itibari değerinden bağımsız olarak her sermaye payının bir oy hakkına sahip olduğu ilkesi de kabul edilebilir. Ancak bu kuralın kabulü, en küçük sermaye payının itibari değerinin diğer esas sermaye payları toplamının onda birinden az olmaması koşuluna bağlıdır (TK 618/2. md.). Kısaca, oy hakkının esas sermaye payına bağlamasının koşulu, şirketteki en küçük esas sermaye payının esas sermayenin yüzde 10’undan küçük olmamasıdır.

Şirket sözleşmesindeki oy hakkının esas sermaye paylarının sayısına bağlanmasına ilişkin hüküm şu hallerde uygulamaz: (a) Denetçi seçimi, (b) Özel denetçi seçimi, (c) Müdürler, yöneticiler, tasfiye memurları ve denetçiler hakkında sorumluluk davası açılması kararlarının alınması.

Bu hallerde TK’nın 618. maddesinin 1. fıkrasındaki her yirmibeş Türk Lirası’nın bir oy vermesi kuralı uygulanır.

Şirket esas sözleşmesinde öngörülmek şartı ile genel kurul toplantılarına yazılı oy gönderilebilir (TK 618/1. md.). Yine bunun gibi ortaklar esas sözleşmede hüküm bulunmak koşulu ile fiilen toplanan veya elektronik ortamda yapılan genel kurul toplantılarına elektronik yolla (online) oy gönderebilirler (TK 1527/2, 3. md.).

B- OY HAKKINDAN YOKSUNLUK

TK’nın 619. maddesi uyarınca:

a- Herhangi bir şekilde şirket yönetimine katılmış bulunanlar, müdürlerin ibrasında oy kullanamazlar. Bu hükmün kapsamına şirketin yönetim kadrolarında yer alan tüm personel ile (atanmışsa) ticari mümessil ve ticari vekiller girer.

b- Şirketin kendi esas sermaye payını iktisap etmesinin caiz olduğu hallerde (TK md. 612/1, 2) payını şirkete devreden ortak genel kurulun onay kararında (TK md. 595/2 ve 616/1-g) oy kullanamaz.

c- Ortakların bağlılık yükümünden veya rekabet yasağından muaf tutulmasına ilişkin kararlarda (TK md. 621/1-g) ilgili ortak oy kullanamaz. ETK’nın 537. maddesinin 3. fıkrasında, oydan yoksunluk sadece müdürler için ibra kararlarında öngörülmüştü. TK’nın 619. maddesi bu yasağın kapsamını önemli ölçüde genişletmiştir. Ancak getirilen yasak hükmü anonim ortaklık paydaşlarının oy kullanma yasağına ilişkin düzenlemelerden daha dar tutulmuştur. Hatırlanacağı gibi anonim ortaklık genel kurulunda ortaklar alt/üst soyları, eşleri veya bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ve hakimiyetleri altındaki sermaye şirketleri ile şirket arasındaki bir işe veya işleme veya herhangi bir yargı kurumu veya hakemdeki davaya ilişkin görüşmelerde oy kullanamazlar (TK md. 436). Limited şirket ortakları için ise benzer bir kısıtlama getirilmemiştir. Kanımızca TK’nın 436. maddede düzenlenen hallerde anonim şirket ortakları için oydan yoksunluk getirilmesine ilişkin gerekçe limited şirket ortakları için fazlasıyla mevcuttur. Yasa koyucu oy kısıtlamalarını (geniş anlamda) kişisel menfaat ilişkilerinin oyun özgür olarak kullanılmasına engel olacağı hallerde öngörmüştür. Bir sermaye şirketi olan anonim ortaklıkta TK’nın 436. maddesinin konulmasının yasal amacı (ratio legis’i) kişi ortaklıkları çizgileri de taşıyan karma nitelikli limited ortaklıklarda da öncelikle mevcuttur. Bu nedenle aynı hükmün limited şirkete de getirilmesi gerektiği inancındayım(2).

III- GENEL KURULDA NİSAPLAR

A- GENEL KURAL

Kanun’da veya şirket sözleşmesinde aksine düzenleme bulunmayan hallerde genel kurulda kararlar “toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile” alınır (TK md. 620). Görüldüğü gibi TK’nın 620. maddesinde sadece “karar nisabı” düzenlenmiştir; toplantı nisabı hakkında bir açıklık yoktur. Şu halde bir alt sınır olmaksızın genel kurulda kaç pay temsil edilirse edilsin (tek bir sermaye payı dahi katılsa) genel kurul karar alma yeteneğine sahiptir. Diğer bir anlatımla genel kurul (gündemde özel nisap gerektiren maddeler bulunmadığı takdirde) nisapsız olarak toplanır ve toplantıda temsil edilen oyların (salt) çoğunluğu ile karar alır.

B- ÖZEL NİSAPLAR

1- Sözleşme Değişiklikleri

TK’nın 589/1. maddesi uyarınca limited ortaklık sözleşmesinde yer alan hükümler “esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların” kararıyla değiştirilir. Madde, 621. maddede düzenlenen “önemli kararları” saklı tutmuştur. Yasa koyucu (TK’nın 620. maddesinde olduğu gibi) sözleşme değişikliklerinde de sadece karar nisabını düzenlemiş, toplantı nisabından söz etmemiştir. Şu halde burada da 620. maddedeki genel kural işleyecek; genel kurul nisap aranmaksızın (bir pay dahi temsil edilse) toplantıya başlayıp görüşmeye geçebilecektir. Ancak karar alınabilmesi için esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların oyu gerektiğinden, pratik olarak esas sözleşme değişikliklerinde toplantı nisabının da sermayenin üçte ikisi olduğu söylenebilir.

2- Önemli Kararlar

TK’nın 621. maddesi şirket açısından hayati önem taşıyan genel kurul kararları için özel bir toplantı ve karar nisabı öngörmüştür. Maddenin 1. fıkrasının (pek de başarılı olmayan) ifadesine göre genel kurul maddenin (a-i) bentlerinde sayılan konularda “….oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması halinde” karar alabilir. Maddenin sermayenin tamamını salt çoğunluğunun “bir arada bulunması” ifadesinden 1. fıkrada dokuz bent halinde sayılan önemli konularda toplantı nisabının (oy hakkına sahip) esas sermayenin yarısı olduğu anlaşılmaktadır. Karar nisabı ise genel kurulda temsil edilen oyların üçte ikisidir(3).

Yasa koyucu toplantı yetersayısının “oy hakkı bulunan” esas sermaye miktarına göre hesaplanmasını öngörmüştür. Şu halde toplantı yetersayısının hesaplanmasında yasanın o toplantıda oy hakkını kullanmasına izin vermediği oylar (ve onlara isabet eden sermaye tutarı) nazarı itibara alınmayacaktır(4). Bu sınırlamaları şöyle sıralayabiliriz(5):

  • TK’nın 612/4. maddesi uyarınca şirketin kendi paylarını iktisap etmesi sonucu donmuş olan oyların temsil ettiği sermaye payları,
  • TK’nın 618/1. maddesi uyarınca, ortakların yasal hükümden ayrılarak esas sözleşmede yapacakları bir düzenleme ile birden fazla paya sahip ortakların oy haklarını sınırlandırmış ise, bu kapsama giren sermaye payları,
  • TK’nın 198. maddesi uyarınca bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin doğrudan veya dolaylı olarak yasanın saydığı oranlarda paylarına sahip olması veya sahip olduğu payların bu oranların altına düşmesi halinde durumu, sözü geçen işlemlerin tamamlanmasını izleyen 10 gün içinde, ilgili şirkete ve Yasa’nın gösterdiği yetkili makamlara bildirmekle yükümlüdür. Payların maddede açıklanan oranlarda kazılması ya da elden çıkarılması yıllık faaliyet ve (denetim kapsamında ise) denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin (açmakla yükümlü ise) internet sitesinde yayımlanır. Hem teşebbüsün hem de sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleri ve yöneticileri, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip oldukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunmakla yükümlüdürler. Bildirimler yazılı şekilde yapılır ve ticaret siciline tescil ve ilân edilir. İşte bu bildirim ve tescil/ilân yükümü yerine getirilmediği sürece ilgili paylara ait tüm malî ve ortaksal haklar donar. Bu süreçte donan oy haklarını temsil ettiği sermaye payları da toplantı nisabının hesap da göz önünde tutulmaz.
  • TK’nın 619. madde uyarınca oy kullanma yasağına tabi kişileri ait sermaye payları da hesaba katılmaz.
  • Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren bir limited şirket, iştirak konusu paylardan doğan toplam oyların (ve diğer pay sahipliği haklarının) sadece dörtte birini kullanabilir (bedelsiz payları edinme hakkı hariç) diğer tüm pay sahipliği hakları donar. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz (TK md. 201/1).

Maddesinin 1. fıkrasına göre önemli kararlar şunlardır:

a- İşletme konusunun değiştirilmesi,

b- Oyda imtiyazlı esas sermaye payları yaratılması,

c- Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılması, yasaklanması ya da kolaylaştırılması,

d- Sermayenin artırılması,

e- Rüçhan hakkının sınırlandırılması ya da kaldırılması,

f- Şirket merkezinin değiştirilmesi,

g- Müdürlerin ve ortakların bağlılık yükümün veya rekabet yasağına aykırı faaliyette bulunmalarına genel kurul tarafından onay verilmesi,

h- Bir ortağın haklı sebepler dolayısıyla şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurulması ve bir ortağın şirket sözleşmesinde öngörülen sebepten dolayı şirketten çıkarılması,

i- Şirketin feshi.

Görüldüğü gibi 621. maddede önemli karar olarak düzenlenen hallerin çoğunluğu aynı zamanda bir esas sözleşme değişikliğini gerektirmektedir. Bu bağlamda esas sözleşme değişikliklerinde nisabı düzenleyen 589. madde ile önemli kararlarda nisapları içeren 621. madde arasında oluşan bir sistem hatasına değinmek istiyoruz(6):

TK’nın 589. maddesine göre şirket sözleşmesi esas sermayenin 2/3’ünü temsil eden ortakların oylarıyla değiştirebilir. Bu nisap kesindir; yani değişmez. Buna karşılık çoğunluğu (621. maddenin 1. fıkrasının (g) ve (i) bentleri hariç) ayrı ayrı birer esas sözleşme değişikliği olan önemli kararlar için 621. madde toplantı nisabı olarak oy hakkına sahip esas sermayenin yarısını, karar nisabı olarak toplantıda temsil edilen oyların üçte ikisini aramıştır. Yani % 50 ile toplanan bir genel kurulda 621’de sayılan önemli kararlar (bir an için şirkette kullanılması yasaklı ya da donmuş oy haklarının bulunmadığı varsayılsa dahi), % 50’nin 2/3’ü, yani % 33,3 ile alınabilecektir. Yasa koyucunun önemli olarak nitelediği kararların nisabında bu sonucu amaçladığını sanmıyorum. Kanımızca 621. maddedeki kararlardan sözleşme değişikliğini gerektirenlerin TK’nın 589. maddesindeki önemli emredici hüküm uyarınca sermayenin en az 2/3’ü ile alınması gerekir(7) ve bu oylamada (621. maddeden farklı olarak) kullanılması yasaklı oyların temsil ettiği sermaye miktarı da nisaba dahildir. Aksi yorum, esas sözleşme değişikliklerde (kesin olarak) 2/3 nisap arayan yasa koyucunun iradesine ters düşer. Bu nedenle sadece 621. maddedeki sözleşme değişikliğini gerektirmeyen (1. fıkranın (g) ve (i) bentlerinde olduğu gibi) kararlar için 1. fıkradaki nisap uygulanabilir.

3- Birleşme, Bölünme ve Tür Değişikliğine İlişkin Özel Nisaplar

Kanunumuz, limited şirketin bir başka şirketle birleşmesi, bölünmesi ya da tür değiştirmesi gibi yeniden yapılanma kararları için özel nisaplar öngörmüştür. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararları klasik içeriğinin dışında ortaklara ek veya kişisel edim yükümlülükleri getiriyorsa (TK md. 189/1-a) veya mevcut yükümlülükleri genişletiliyorsa (TK md. 151/4), birleşme sözleşmesinde bir ayrılma akçesi söz konusu ise (TK md. 151/5), devrolunan şirketin işletme konusunda değişiklik öngörülüyorsa (TK md. 151/6), Yasa’nın bu işlemler için aradığı özel yetersayıların varlığı aranır(8).

a- Birleşme Kararlarında

TK’nın 151. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi, yönetim kurulunun sunduğu birleşme sözleşmesinin onaylanması için, genel kurulda esas sermayenin dörtte üçünütemsil etmek şartı ile kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçünün olumlu oyunu aramıştır.

Yasa koyucu yeniden yapılanmaları teşvik etmek amacıyla TK’nın 155. maddesindeki şartları içeren birleşmelerde ortaklara (TK’nın 147. maddesindeki birleşme raporunu düzenlemek; 148. maddede yer alan birleşme sözleşmesini denetleme ve 149. maddeye öngörülen inceleme haklarını sağlamak yükümlülüğü olmaksızın), 146. maddenin (a) ve (f-i) bentlerinde gösterilen kayıtlara yer vermek koşulu ile birleşme sözleşmesini 151. madde uyarınca genel kurulun onayına sunmaksızın işlemi gerçekleştirme olanağı tanımıştır.

b- Bölünme Kararlarında

Bölünme sözleşmesinin veya bölünme planının genel kurulda onaylanmasını düzenleyen TK’nın 173. maddesi, bu kararların nisabı konusunda (birleşmeye ilişkin) 151. maddenin 1. fıkrasına yollama yapmaktadır. Diğer bir anlatımla bölünme kararı alınabilmesi için esas sermayenin çoğunluğunu oluşturmak koşulu ile toplantıda temsil olunan oyların dörtte üçünün olumlu oyu gerekmektedir. 173. maddenin yollama yaptığı 151. maddenin 3, 4 ve 6. fıkralarındaki özel yetersayılar saklıdır. TK’nın 173. maddesi bölünmenin içeriğine göre uygulanacak yetersayılarda farklılık gözetmiştir: TK’nın 161. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca, bölünmeye katılan şirketlerin bazılarının veya tümünün ortaklarına mevcut pay oranlarına göre değişik oranlarda şirket paylarının tahsis olunduğu (oranın korunmadığı) bölünmelerde TK’nın 173/3. maddesi uyarınca onama kararı, devreden şirketle oy hakkını haiz ortakların yüzde 90’ının olumlu oyu ile alınır.

c- Tür Değiştirme Kararlarında

Tür değişikliği kararları esas sermayenin dörtte üçünü temsil etmek koşulu ile genel kurul toplantısında mevcut oyların dörtte üçünün olumlu oyları ile alınır (TK md. 189/1-c).

C- ELDEN DOLAŞTIRMA YOLUYLA ALINAN KARARLARDA NİSAP (TK MD. 617/4)

TK, limited ortaklık genel kurulunun toplantı yapmaksızın, bir ortağın gündem maddesi belirterek yaptığı öneriye diğer ortakların yazılı oylarının alınması suretiyle de karar almasına olanak vermiştir. Öğretide elden dolaştırma yoluyla karar (veya sirküler karar) olarak adlandırılan bu tür kararların geçerliliği, önerinin tüm ortakların onayına sunulmasına bağlıdır (TK md. 617/4).

Yasa’da, elden dolaştırma yolu ile kararların nisabı konusunda açıklık yoktur. TK’nın 617. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesindeki önerinin tüm ortakların onayına sunulması zorunluluğundan yola çıkarak toplantı nisabına kıyasen bu tür kararlarda katılım nisabının oybirliği olduğunu söyleyebilir(9). Karar nisabı ise alınacak kararın türü ve konusuna göre Yasa’nın veya esas sözleşmenin öngördüğü nisaptır. Diğer bir anlatımla bu konuda TK’nın 151/1-c; 173/151-1-c; 589, 620, 621. madde hükümlerindeki karar yetersayıları uygulanır.

D- YASAL NİSAPLARIN AĞIRLAŞTIRILMASI VEYA HAFİFLETİLMESİ

Limited şirketlerde genel kurul kararlarında nisapları düzenleyen hükümlerinin incelenmesinden, yasa koyucunun nisapların ağırlaştırılmasına olanak verdiği görülmektedir. Nitekim ETK’nın ve yeni TK’nın nisaba ilişkin hükümlerinin yürürlük tarihlerini ve koşullarını düzenleyen TKYUK’nın 26. maddesinde, bu eğilim açıkça gözlemlenmektedir. 26. maddenin 4. fıkrası “Bu maddenin 2. ve 3. fıkraları hükümleri uyarlanarak limited şirketlere de uygulanır” hükmünü koymuştur. 26. maddenin 2. fıkrası, şirket esas sözleşmesi ya da başka bir belgede ETK’nın 388. maddesine veya maddenin içeriğine yapılan yollamaların TK 421. maddeye yapılmış sayılacağını hükme bağlamaktadır. Bu hüküm limited şirkete uyarlandığında yollama ETK 513 ve 536. maddelere yapılmış sayılacaktır. Üçüncü fıkra ise esas sözleşmede ETK 388 maddeye nazaran daha ağır nisaplar kabul edilmiş olması halinde, eğer bunlar; 421/1. fıkrasındaki yetersayılardan daha ağırsa kabûl edilenlerin, daha hafifse 421. maddedeki yetersayıların uygulanmasını öngörüyor. Uyarlama gereği TK 421. maddeye yapılan atfın ise TK’nın 589 ve 621. maddelerine yapılmış kabul edilmesi gerekecektir.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi yasa koyucunun eğilimi yasal veya esas sözleşmesel nisapların ağırlaştırılabilmesine olanak tanımak, buna karşılık hafifletilmesine izin vermemek yönündedir.

E- YASAL VEYA ANA SÖZLEŞMESEL AĞIRLAŞTIRILMIŞ NİSAPLARIN DEĞİŞTİRİLMESİ

TK’nın 621. maddesinin 2. fıkrasına göre belli kararların alınması için yasada veya esas sözleşmede ağırlaştırılmış nisaplar öngörülen hallerde, bu nisapların daha ağırlaştırılması yönünde yapılacak değişiklikler, ancak o konuya ilişkin özel nisapla gerçekleştirilebilir.
…………………………………………………….

(1)         TK’nın 151/1-c ve 173/151-1-c hükümlerine bakınız.

(2)         Aynı yönde Bkz. Şükrü YILDIZ, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Limited Şirketler Hukuku, İstanbul 2007, s. 225

(3)         Bazı yazarlar, Yasa’nın önemli kararlar için çifte nisap koyduğu görüşündedir (Bkz. Hasan PULAŞLI, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C.II. Ankara 2011, s. 62; Abuzer KENDİGELEN, Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011, s.471). Kanımızca burada kavram olarak çifte nisaptan söz etmeye olanak yoktur. Çünkü çifte nisap aynı nisap grubunda (örneğin toplantı veya karar nisabında) öngörülen ikili yetersayıdır (ETK’nın 520. maddesinin 2. fıkrasında; birleşme, bölünme ve tür değişikliğine ilişkin TK md. 151 (1 a), 173 (2) ve 189 (1 a)’da olduğu gibi). Yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, maddedeki sermayenin salt çoğunluğun “bir arada bulunması halinde” ibaresi kanımızca bu oranın toplantı yetersayısı olduğunu göstermektedir. Bu itibarla TK 621. maddenin önemli kararlar için koyduğu “oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğu” toplantı nisabı; temsil edilen oyların üçte ikisi ise karar nisabıdır.

(4)         YILDIZage, s. 231

(5)         PULAŞLI, age, s. 62

(6)         Bkz. KENDİGELEN, age, s. 471; Hülya COŞTAN, Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, Ankara, Temmuz 2012, s. 54

(7)         COŞTAN, age, s. 54

(8)         Ayrıntılı bilgi için Bkz. COŞTAN, age, s. 76 vd.

(9)         Anonim ortaklık yönetim kurulunda elden dolaştırma yolu ile alınacak kararlar konusunda da katılım nisabı oybirliğidir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Ersin ÇAMOĞLU – Reha POROY – Ünal TEKİNALP, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 279

Limited Şirkette Pay Senedinin Menkul Kıymet Olup Olmadığı ve Değer Artışı Kazancı – Şükrü Kızılot

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Kasım 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Şükrü KIZILOT’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

LİMİTED ŞİRKETTE PAY SENEDİNİN MENKUL KIYMET OLUP OLMADIĞI VE DEĞER ARTIŞI KAZANCI 
Prof. Dr. Şükrü KIZILOT

I- GİRİŞ

Yeni Türk Ticaret Kanunu ile birlikte, limited şirket pay senedinin elden çıkartılmasında vergilendirme boyutu ile ilgili, özellikli bir durum ortaya çıktı.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 593/2. maddesinde yer alan “esas sermaye pay senetleri ispat aracı şeklinde veya nama yazılı olarak düzenlenir” şeklindeki hükmü, limited şirket hisselerinin satışının “hisse senedi devri şeklinde olması” halinde, anonim şirketlerde olduğu gibi iki yıllık süre geçtikten sonra vergilendirilip vergilendirilmeyeceği tartışmasını gündeme getirmektedir.

Bu konu vergi uygulamasında çok önemli. Nedenine gelince; limited şirket pay senedinin anonim şirket pay senedi ile eşit olması demek, “menkul kıymet” olarak nitelendirilmesi ve “iki yıllık süre” geçtikten sonra, limited şirket hissesinin de “vergisiz” satılabileceği anlamına geliyor.

Bu yazımız, özellikle sayısı 700 bine yakın olan limited şirket sahiplerini yakından ilgilendiriyor.

II- İKİ FARKLI YAKLAŞIM

A- LİMİTED ŞİRKET PAY SENETLERİNİ MENKUL KIYMET OLARAK KABUL EDEN YAKLAŞIM

Bu görüşü savunanlar özellikle limited şirket sözleşmesinin içeriğini düzenleyen yeni TTK’nın 576. maddesinden hareket etmektedir. Limited şirket sözleşmelerinin içeriği eski TTK’da 506. maddede belirtiliyordu. Eski TTK’nın 506. maddesinin yerini yeni TTK’da 576. madde aldı. Eski TTK’dan farklı olarak yeni TTK’nın 576/1-c maddesinde “Esas sermayenin itibari tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibari değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları” ifadesine yer verildi.

Öte yandan limited şirketlerin esas sermaye pay senetleri çıkartabileceği yeni TTK’nın 593/2. maddesinde ifade ediliyor. Bu maddede “Esas sermaye payları ispat aracı veya nama yazılı olarak düzenleneceği” belirtiliyor. Buradan hareketle limited şirketlerin çıkaracağı pay senetleri menkul kıymet olarak görülmekte ve anonim şirket pay (hisse) senetleriyle özdeş kabul edilmektedir.

B- LİMİTED ŞİRKET PAY SENETLERİNİ MENKUL KIYMET OLARAK KABUL ETMEYEN YAKLAŞIM

Bu görüşü savunanlar ise limited şirket pay senetlerinin menkul kıymet olmadığını gerekçeleriyle ortaya koymaktadırlar.

Yeni TTK’nın 576/1-c maddesinde ifade edilen “Esas sermayenin itibari tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibari değerleri, varsa imtiyazları, esas sermaye paylarının grupları” ifadesinden neyin anlaşılması gerektiği bu maddenin gerekçesinde, “Esas sermaye payının ve itibari değerinin belirtilmesi gereği, bu payı anonim şirket payına ne özdeş kılmakta ne de yaklaştırmaktadır. Her iki vurgulamada “oy hakkına ve her oy birimi bir esas sermaye payının ayrılmaz parçasıdır” ve “’bir ortak birden fazla paya sahip olabilir” ilkelerinin doğal sonucudur.” şeklinde belirtiliyor.

Öte yandan yeni TTK’nın 593/2. maddesinde yer alan “Esas sermaye pay senetleri, ispat aracı şeklinde veya nama yazılı olara düzenlenir” hükmünden neyin anlaşılması gerektiği bu maddenin gerekçesinde “Esas sermaye payını içeren nama yazılı senet çıkarılması, paya devir ve dolayısıyla dolaşım kolaylığı sağlamaz” şeklinde açıklanıyor.

III- LİMİTED ŞİRKET PAY SENEDİNİN MENKUL KIYMET SAYILIP SAYILMAYACAĞI VE VERGİYE TABİ OLDUĞU

A- MENKUL KIYMETİN TANIMI

Sermaye Piyasası Kanunu’nun (SPK) 3. maddesinde Menkul Kıymetler “Ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel getiri getiren, misli nitelikte seri halde çıkarılan ibareleri aynı olan ve şartları Sermaye Piyasası Kurulu’nca belirlenen kıymetli evraktır”şeklinde tarif edilmiştir.

B- LİMİTED ŞİRKET PAY SENEDİNİN MENKUL KIYMET OLMADIĞI

Limited Şirket Pay Senetleri gerek SPK’da yapılan tanıma gerekse yeni TTK’da yer alan hükümlere göre menkul kıymet değildir. Şöyle ki;

1. Yeni TTK’nın 576/1-c maddesinin gerekçesine göre; “Esas sermaye payının sayısının ve itibari değerinin belirtilmesi gereği, bu payı anonim şirket payına ne özdeş kılmakta ne de yaklaştırmaktadır”

2. Yeni TTK’nın 593/2. maddesinin gerekçesinde de; Esas sermaye payını içeren nama yazılı senet çıkartılması, PAYA DEVİR ve dolayısıyla dolaşım KOLAYLIĞI SAĞLAMAZ… Bu olanak, limited şirket esas sermaye payını ne anonim şirket payına dönüştürür ne de yaklaştırır.” Kaldı ki bu hüküm yeni değil. Eski TTK’nın 518. maddesinde de limited şirketlerin pay senedi ifadesine yer verilmiş ancak kıymetli evrak vasfına haiz olmadığı, sadece ispat vasıtası olduğuna hükmediliyordu.

3. Limited şirket ortaklık payının devri, “pay senedi devri” şeklinde olamaz. Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler, YAZILI ŞEKİLDE yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır (md. 595/1). Başka bir anlatımla, limited şirketlerde, ortaklık hakkının “pay senedi cirolanması yoluyla” devri hukuken mümkün değildir. Oysa anonim şirket payları, nama yazılı pay senetlerinin herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın ciro yoluyla, hamiline yazılı olanlarda ise teslimle el değiştirmektedir (md. 489 ve 490/2).

Ayrıca noter onayı gerekmemektedir.

4. Limited şirket esas sözleşmesinde konulacak hükümle payın devri yasaklanabilir (md. 595/4). Anonim şirket paylarının devri sınırlandırılabilir, ancak yasaklanamaz.

5. Yeni TTK’nın “Menkul Kıymetler” başlıklı yedinci bölümünde (md. 484 vd), anonim şirketlere ait pay senetleri “menkul kıymet” olarak belirtilmiştir. Aynı Kanun’da, limited şirket pay senetlerinin menkul kıymet olduğuna dair herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Eski TTK’da anonim şirketlere ilişkin hükümler arasında “Hisse Senetleri” bölümü yer alıyordu. Bu hükümler yeni TTK’da “Menkul Kıymetler” olarak yer almıştır.

C- LİMİTED ŞİRKET PAY SATIŞININ VERGİYE TABİ OLDUĞU

Vergilendirilecek değer artış kazançları Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesinde sayılmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasının birinci bendinde “İvazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar” vergilendirilecek değer artış kazancı olarak sayılmıştır.

Dikkat edilecek olursa menkul kıymetlerin ve diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından söz edilmekte ve “iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetler ifadesindeki” hisse senetleri “menkul kıymet” olma niteliğine vurgu yapılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı gibi;

1. “Pay senedi” kavramı, yeni değildir. Eski Türk Ticaret Kanunu’nun 518. maddesinde de bu kavram yer alıyordu.

2. Limited şirket pay senedi, “menkul kıymet” değildir.

3. GVK’nın mükerrer 80/1. maddesi “menkul kıymetlerin elden çıkartılmasından sağlanan kazançlar”dan söz ediyor. Limited şirket ortaklık payı ya da pay senedi menkul kıymet olmadığı gibi, hisse satışında anonim şirketlerin aksine, “pay senedi” devredilemiyor. Ortaklık payı devri yazılı olarak noterden yapılabiliyor.

IV- SONUÇ

Yukarıda açıklanan hususlar ve dayanağı olan Yasa maddeleri gözönüne alındığında, limited şirket pay senedinin menkul kıymet olmadığı, hisse devrinin de GVK mükerrer md. 80/1’de yer alan iki yıllık süreden yararlanamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Acentelik İle İlgili Yenilikler – Prof. Dr. Arslan Kaya

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ticaret hukuku kürsüsü profesörü Prof. Dr. Arslan KAYA’nın, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 25-26 Kasım 2011 tarihlerinde gerçekleştirilen ”Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Ticari İşletme Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler”  adlı sempozyumda sunduğu ”Acentelik İle İlgili Yenilikler” adlı tebliği, ilgili maddelerin altına işlenmiştir.

”Acentelik İle İlgili Yenilikler” adlı tebliğin işlendiği maddeler;
TTK 102
TTK 103
TTK 104
TTK 105
TTK 106
TTK 107
TTK 108
TTK 113
TTK 114
TTK 121
TTK 122
TTK 123

Tebliğin künyesi:
Arslan KAYA, ‘‘Acentelik İle İlgili Yenilikler’’, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Ticari İşletme Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler Sempozyumu, 25-26 Kasım 2011, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul 2012, s. 53-69

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Sorumluluk Davalarında Zamanaşımı – Ersin Çamoğlu

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Mayıs 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU’na ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Sorumluluk Davalarında Zamanaşımı

Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku E. Öğretim Üyesi

I- GİRİŞ

Bilindiği gibi 13.01.2011 tarihinde kabul edilmiş olan 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir(1).

6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun(TKYUK)’un 2 ve 3. maddelerine göre eski ve yeni Yasa 01.07.2012 tarihinden sonra da bir süre daha birlikte uygulanacaklardır. Burada hemen belirtmek isteriz ki inceleme konumuz anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluğuna uygulanacak zamanaşımı bağlamında eski ve yeni Yasa arasında bir fark yoktur. Yeni Yasa’nın gerekçesinde, 560. maddenin TK 309 f.4’ün tekrarı olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle TK 309. maddenin 4. fıkrası ile ilgili bilimsel görüşler ve Yargıtay içtihatları, yeni Yasa’nın yürürlüğe girmesinden sonra da geçerliliğini koruyacaktır.

II- YASA KOYUCUNUN KONUYA BAKIŞ AÇISI

Yasa koyucular zamanaşımı sürelerini konunun niteliğine ve ülke için taşıdığı öneme göre belirlerler. Anonim şirket yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak sorumluluk davalarında genel eğilim kısa zamanaşımı süreleri koymak yönündedir(2). Amaç bir yandan alacaklılara dava açmak için yeterli süreyi sağlamak diğer yandan özgürce karar vermelerine engel olan baskıyı ortadan kaldırarak yönetim kurulu üyelerinin görevlerini huzur ve güven içinde yapmalarına olanak sağlamaktır(3).

Buna karşılık İsv. BK 760. maddesi 5 ve 10 yıllık süreleri benimsemiştir. Hiç kuşkusuz zamanaşımı süresinin belirlemesi hususundaki takdir yetkisi yasa koyucuya aittir. Buna karşılık yargı organlarına da zamanaşımı sürelerini hukukun temel ilkeleri ve yasa koyucunun izlediği politika doğrultusunda yorumlama ve uygulama görevi düşmektedir.

III- ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

TK 560. madde çeşitli ihtimallere göre üç tür zamanaşımı süresi belirlemiştir.

A- İKİ YILLIK SÜRE

Dava davacının (ortaklık, ortaklar veya -şirketin iflası halinde- iflas idaresi ve alacaklılar) sorumluları ve zararı öğrenmesinden itibaren iki yılda zamanaşımına uğrar.

56 TK’nın “Ortakların ve Alacaklıların Tazminat Davasına Ait Diğer Hükümler” başlığını taşıyan 340. maddesi, zamanaşımını kuruluştan doğan sorumluluğa ilişkin 309. maddenin 4. fıkrasına atıf yoluyla düzenlemişti. Maddenin kenar başlığının sadece ortakların ve alacaklıların dava hakkından söz etmesi, öğretide ortaklık tarafından açılacak davaların zamanaşımı açısından farklı iki görüşün savunulmasına yol açmıştı(4).

Yeni Ticaret Kanunu, 56TK’nın tartışma yaratan 340 ve 341. maddelerine yer vermemiştir. Bu nedenle yukarıda özetlediğim bu tartışma, sadece 56TK’nın uygulama alanı bulacağı hallerde (TKYUK md. 2, 3 ) pratik önem taşımaktadır.

B- TK 560. MADDE İLE 26BK 126/4 (YENİ BK 147/4) HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA ALANI

Her ne kadar yeni Ticaret Kanunu, dipnot 3’te açıklanan 2 yıllık zamanaşımı süresinin sorumluluk davasının tüm davacılarına uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasını ortadan kaldırmış ise de, 26BK’nın 126. maddesinin 4. bendi (ve aynı hükmü tekrarlayan 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı yeni BK’nın 147. maddesinin 4. bendi) hükmü halen varlığını sürdürmektedir. Bu nedenle yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak davaların zamanaşımı sürelerini düzenleyen bu iki hükmün uygulanma alanlarını belirlemek zorunluluğu vardır. Diğer bir anlatımla yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu bağlamında TK 560. madde ve 26BK 126/4’ün uygulama koşulları nelerdir?

Öncelikle vurgulamak isterim ki TK 560. madde, özel hükümdür. 26BK 126/4 ile aralarında konu yönünden örtüşme olan hallerde TK 560. madde uygulanır; 26BK 126/4 ancak TK 560. maddenin kapsamı dışında kalan hallerde uygulama alanı bulur.

TK 560. madde uyarınca “sorumlu olanlara” karşı açılacak tazminat davası, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki (ve her halde zararı doğuran eylemin meydana geldiği günden itibaren) beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Yasa koyucu bu maddedeki sorumlularla öncelikle 553. maddede sayılan “kurucular, yönetim kurulu üyeleri, diğer yöneticileri ve tasfiye memurları” ile “Hukuki Sorumluluk” başlığını taşıyan Onbirinci Bölümdeki 549, 550, 551 ve 552. maddelerde düzenlenen özel sorumluluk hallerinin sorumlularını kastetmektedir.

26BK 126. maddenin 4. bendine göre, “bir şirket akdine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketle ortaklar arasında açılmış bulunan bütün davalar ile “bir şirketin müdürleri, temsilcileri, murakıplarıyla şirket veya ortaklar arasındaki davalar…” beş yıllık zamanaşımına tâbidir. Yeni BK’nın 147. maddesinin 4. bendi de aynı hükmü içermektedir.

Görüldüğü gibi 26BK’nun 126 b.4 hükmü ile TK 560. madde sadece müdürler, temsilciler ve denetçiler açısından örtüşmektedir. Bu kişiler aleyhine TK 549 vd. hükümlerine göre açılacak sorumluluk davaları 560. maddedeki özel sürelere tâbidir. Buna karşılık ortakların birbirlerine karşı açacakları veya şirketle aralarındaki davalara 26BK 126/4’ün beş yıllık zamanaşımı süresi uygulanır.

Buna karşılık yönetim kurulu üyelerinin (şirketin diğer yöneticilerinin ve denetçilerinin) şirkete karşı açacakları tazminat davaları ise 26BK 126/4 uyarınca beş yıllık zamanaşımı süresine tâbidirler.

C- ZAMANAŞIMI BAŞLANGICINA DAVACILAR AÇISINDAN BAKIŞ

İki yıllık süre davacının sorumluluğu ve zararı öğrenmesinden başlayacağına göre, sürenin başlangıcını sorumluluk davasının davacıları açısından incelememiz gerekiyor:

1- Şirketin Dava Hakkı Açısından

Yönetim Kurulu üyelerine karşı aslî dava hakkı sahibi şirkettir. Şu halde iki yıllık sürenin şirketin dava açmaya yetkili organının sorumluyu ve zararı öğrenmesinden itibaren başlayacağı söylenebilir. 56TK’da 341. madde şirket adına sorumluluk davası açılmasına karar verme yetkisini genel kurula vermişti. 56TK döneminde Yargıtay önceleri genel kurul kararını “dava şartı” sayıyordu. Yargıtay 1980 sonrası bu görüşünü yumuşatmış ve mahkemenin davacıya bu eksikliği giderebilmesi için bir ek süre vermesi görüşünü benimsemiştir(5).

56TK’daki 341. madde Yeni Ticaret Kanunu’na alınmamıştır. Yasa koyucu böylece sorumluluk davasını şirketin yasal temsilcisine, diğer bir anlatımla yönetim kuruluna bırakmıştır(6). Bu yetki kural olarak görev başındaki yönetim kuruluna aittir. Bunun sonucu olarak, iki yıllık zamanaşımı yönetim kurulunun sorumluyu ve zararı öğrenmesinden başlar.

Çok üyeli yönetim kurullarında, halen üye sıfatını taşıyan bir (veya birkaç) üye hakkında sorumluluk davası açılması gereken hallerde, dava açılmasına karar verme yetkisi, kurulun diğer üyelerine aittir. Şirketi davada temsil yetkisine sahip üyeler temsil ederler. Şayet görevdeki üyeler veya tek üyeli yönetim kurulunun tek üyesi sorumlu tutuluyorsa bu takdirde başta ortaklar ve alacaklılar olmak üzere her ilgili şirketin bu konudaki menfaatlerini korumak üzere mahkemeden MK md. 426/3. uyarınca bir temsil kayyımıatanmasını isteyebilir. İşte bu gibi hallerde iki yıllık süre dava açmakla görevli yeni seçilen yönetim kurulunun veya atanan kayyımın göreve başladığı ve sorumlu ile zararı öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

2- Ortakların ve Alacaklıların Dava Hakkı Açısından

Ortakların yönetim kurulu üyelerine karşı (ister dolaylı zararları için şirkete ister doğrudan zararları için tazminat kendilerine verilmek üzere) açacakları sorumluluk davalarında iki yıllık zamanaşımı zararı ve sorumluları öğrendikleri tarihten başlar.

Alacaklıların yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açmaları ise 56TK’dan farklı olarak yeni Ticaret Kanunu’nda şirketin iflas etmesi ön koşuluna bağlanmıştır. TK 556. maddeye göre iflas halinde şirketin zararı kural olarak iflas idaresince talep olunur. Ancak iflas idaresi sorumluluk davası açmadığı takdirde bu davayı alacaklılar ve ortaklar da açabilirler. Bu varsayımda elde edilen hasıla önce dava açan alacaklının alacağının ödenmesine tahsis olunur; bakiye kalırsa şirkete verilir. İşte bu suretle dava açma hakkına sahip olan alacaklıların davalarına ilişkin zamanaşımı da onların sorumluyu ve zararı öğrendikleri tarihten başlar.

3- Ticaret Sicilinin Olumlu İşlevinin Davacının Öğrenme Olgusuna Etkisi

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi sorumluluk davasında iki yıllık zamanaşımı süresi davacının, sorumluları öğrenme tarihinden başlar. Bu tarih fiili öğrenme tarihidir. Bu bağlamda TK’nın 36 (56TK 38.) maddede düzenlenen sicilin olumlu işlevinin zamanaşımının başlangıcı açısından uygulama alanı bulup bulunmayacağı sorulabilir. Gerçekten TK 36. maddenin 1. fıkrasına göre;

“Ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü kişiler hakkında, tescilin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilân edildiği… günü izleyen iş gününden itibaren hukukî sonuçlarını doğurur. Bu günler, tescilin ilan tarihinden itibaren işlemeye başlayacak sürelere de başlangıç olur.”

Görüldüğü gibi, maddenin 1. fıkrasının son cümlesi “ilân tarihinden itibaren işlemeye başlayacak müddetlerin” hükümlerini tescil işleminin ilânını izleyen gün doğuracağını hükme bağlamaktadır. Hemen belirtmek isteriz ki bu hükmün TK 560 (56TK 309 f.4) zamanaşımı süresinin başlangıç tarihine uygulanma olanağı yoktur. Çünkü maddenin açık ifadesinden bu hükmün sadece “kaydın ilânı tarihinden itibaren işleyecek müddetlere” uygulanacağı anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla 56TK 36. maddenin 1. fıkrasının son cümlesi sadece Yasa’nın açıkça ilân tarihinden itibaren başlayacağını öngördüğü hallerde uygulanabilir. 56TK 36 f.1 son cümlenin yollama yaptığı bu hallerin örnekleri TK 128(8), 248(1) ve 559 (56TK 140/5, 190, 310, 438, 555/2 ) maddelerde yer almaktadır.

Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin zamanaşımı sürelerini düzenleyen TK 560. maddede ise sürenin tescilin ilânı tarihini izleyen gün başlayacağına ilişkin hüküm yoktur. Bu nedenle TK 36 (56TK 38.) maddede düzenlenen ticaret sicilinin olumlu işlevi burada işlemez; zamanaşımı süresini başlatan olgu, davacının zararı ve sorumluları fiilen öğrendiği tarihtir.

Davalının zamanaşımını başlatan olguları (zararı ve sorumluları) öğrenme tarihini, diğer bir anlatımla zamanaşımının başlama tarihini kanıtlama yükü davacıya aittir.

D- BEŞ YILLIK SÜRE

Sorumluların veya zararın öğrenilmemesi ve bu sebeple iki yıllık zamanaşımının söz konusu olmaması halinde yönetim kurulu üyelerinin daha uzun bir süre sorumluluk tehdidi altında kalmalarını uygun bulmayan kanun koyucu beş yıllık azamî bir süre koymuştur. Bu müddet zarar verici fiilin meydana geldiği tarihten itibaren yürür. Dava her halde bu beş yıllık sınır içinde açılmalıdır. Fiilin vukuundan dört yıl geçtikten sonra durum öğrenilmiş olsa dahi bu tarihten itibaren iki yıllık süre söz konusu olmaz; dava beşinci yılın sonuna kadar açılmış olmalıdır.

Beş yıllık zamanaşımı süresi kanun koyucunun yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası açılması için öngördüğü tavandır; bu sürenin yorum yolu ile uzatılması olanağı yoktur. Bu nedenle Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin Kararı’nda(7) benimsediği, bir hatalı krediden kaynaklanan hukukî sorumlulukta, bu hatayı gizleyen bilançonun onaylanması yönetim kurulu üyelerinin aklanması anlamına gelmeyeceğinden görevleri devam eden yönetim kurulu üyelerinin her hatalı bilançoda kusuru bulunduğu için eylemin üzerinden 5 yıl geçse de bu sürenin son bilançonun onaylanmasından başlayacağı yolundaki görüşe katılma olanağı yoktur. Kanımızca bu görüş zamanaşımının işlevine ve yasa koyucunun amacına aykırı düşmektedir(8).

E- CEZA ZAMANAŞIMI

TK 560 son cümle gereğince, şayet sorumluluğu gerektiren fiil aynı zamanda “…cezayı gerektirip, Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun dava zamanaşımına tâbi bulunmuyorsa, tazminat davasına bu zamanaşımı uygulanır.”

Bu hüküm pek çok açıdan yoruma muhtaçtır. Eğer TK 560. maddesinin son cümlesindeki bu hüküm doğru yorumlanamazsa bizi yasa koyucunun gerçek amacını aşan gayrı adil sonuçlara götürebilir.

Davacının ceza zamanaşımı süresinden yararlanabilmesi, kanımca sanık hakkında ceza yargılamasında verilen hüküm kesinleşmesi ön koşuluna bağlıdır. Şayet ceza soruşturması (kovuşturması ya da davası) açılmamışsa hukuk yargıcı görmekte olduğu davayı bekletici mesele yapmalıdır.

Mamafih belirtmek isteriz ki öğreti ve uygulama aynı ilkeyi dile getiren 26BK 60. maddenin 1. fıkrasına ilişkin değerlendirmelerinde, aynı zamanda suç teşkil eden haksız eylemlere daha uzun ceza zamanaşımının uygulanması için fail hakkında soruşturma açılmasına dahi gerek görmemektedir(9).

Diğer bir anlatımla bu varsayımda bir eylemin suç teşkil edip etmediğinin takdiri ve buna bağlı olarak ceza zamanaşımının uygulanması hukuk yargıcının takdirine bırakılmaktadır. Bu görüşün hukuk güvenliği açısından sakıncalı olduğunu düşünüyorum. Zira böylece davayı gören hukuk yargıcının uzmanlığı dışında (olağanüstü) bir takdir yetkisi tanınmaktadır. Kanımızca 26BK 60 f.1 ve TK 309 f.4 hükmü kural olarak kesinleşen ceza kararlarında uygulama alanı bulmalı; eylem hakkında soruşturma, kovuşturmaya veya dava açılmışsa hukuk yargıcı davayı bekletici mesele yapmalıdır. Aksi davranış hukuk yargıcının verdiği hükmün icra olunduğu ve fail hakkında dava açılmadığı ya da sanığın beraat ettiği hallerde davalının zamanaşımına uğramış bir fiili nedeniyle açılacak davada kendisini savunmak zorunda kalması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay’ın 26BK’nın 53. maddesi bağlamında, ceza mahkemesi kararlarının hukuk yargılamasına etkisi konusunda verdiği çeşitli kararlar da, kanımızca hukuk yargıcının ceza sürecini bekletici mesele yapması gerektiğini gösterir niteliktedir(10). Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin Kararı’na göre(11) ceza davasında verilen suçun oluşmadığı temeline dayalı beraat kararı, yönetim kurulu üyeleri hakkında ayni maddî olgulara dayalı sorumluluk davası açılmasına engel oluşturur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, yönetim kurulu üyelerinin şirket adına tahsil ettikleri parayı şirkete intikal ettirmedikleri savı ile açılan sorumluluk davasında, aynı konuda haklarında yürüyen ceza davasında yapılan savunmaların da değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir(12).

Ayrıca vurgulamak isteriz ki TK 560. maddenin son cümlesinin yollamasıyla uygulama alanı bulacak olan ceza zamanaşımı süresi ana süredir. Bu bağlamda, zamanaşımının kesilmesi halinde sürenin 1/2anında uzayacağını öngören Türk Ceza Kanunu’nun 67/4. maddesi hükmü uygulanamaz.

IV- ÖZEL ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

A- BANKACILIK KANUNU’NDAKİ ÖZEL HÜKÜM

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 141. maddesi, Fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresini 20 yıl olarak belirlemiştir. Maddenin açık hükmüne göre, bu süre Fon’un Bankacılık Kanunu’ndan doğan alacaklarına uygulanabilir; bu Yasa’dan doğmayan alacaklar ise genel hükümlere tâbidir.

Türk sorumluluk hukukunda en çok 10 yıl olan zamanaşımı süreleri bankacılık mevzuatında ilk olarak 26.12.2003 tarihinde 4389 sayılı Kanun’a 5020 sayılı Kanunla eklenen Ek 3. madde ile 20 yıla çıkarılmıştır.

Yürürlükteki 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun geçici 16. maddesi, “Bu Kanun ile Fon alacağının tahsili bakımından yarar görülerek zamanaşımı ve diğer konularda Fon lehine getirilen hükümler makable şâmildir.” hükmünü öngörmektedir. Bu hükmün Anayasa’nın ve hukukun temel ilkelerine uygunluğu tartışılabilir. Bu bağlamda 141. maddenin uygulanma şekli ve kapsamı konusunda şu tespitleri yapabiliriz:

Bankacılık Kanunu’nun 141. maddesi müktesep hakları ihlâl edecek biçimde uygulanamaz. Sorumluluğa neden olan işlem ve eylemin meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre zamanaşımı dolmuş ise Bankacılık Kanunu’nun geçici 16. maddesine göre bu hükmün makable şâmil olduğu ileri sürülemez(13) .

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Kararı’nda, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan, toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi sağlayan kazınılmış hakları ortadan kaldırıcı yorumların kabûl edilemeyeceğini içtihat etmiştir(14).

20 yıllık zamanaşımı süresi 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.11.2005 tarihinden önceki olaylara da uygulanabilir mi? Yasaların geriye yürümemesi hukukun evrensel ilkelerinden birisidir(15). Hukuk öğretisinde sadece usul hükümlerinin geriye yürüyebileceği savunulmaktadır. Buna karşılık hakkın özünü ilgilendiren yasalar geriye yürümez. Bu bakış açısına göre değerlendirildiğinde, klasik anlamda usul hükmü olduğu düşünülse de zamanaşımı hükümlerinin hakkın özünü etkileyen niteliği ile geriye yürümesinin mümkün olmadığı inancındayız(16). Bankacılık Kanunu’nun geçici 16. maddesindeki gerek zamanaşımının gerekse “…diğer konularda Fon lehine getirilen hükümlerin makable şâmil” olduğu yolundaki hükmün, belirsiz, soyut ve bu nedenle hukuk güvenliğini zedeleyici kapsamı yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu görüşündeyiz(17).

Bankacılık Kanunu’nun 141. maddesindeki özel zamanaşımı sadece Fon’un bu kanun uyarınca açacağı davalarda uygulanacağı, buna karşılık aynı kapsamda Fon’a karşı açılacak davaların genel hükümlere tâbi olacağı düşünülürse, hükmün bu açıdan da Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gözlemlenmektedir(18).

B- REKABET YASAĞININ İHLÂLİNDEN DOĞAN SORUMLULUKTA ZAMANAŞIMI

Yeni TK’nın 396. maddesi, 56TK’nın 335. maddesinden alınmıştır. Maddenin genel yapısı ve zamanaşımı süreleri açısından iki hüküm arasında fark yoktur.

TK 396. maddenin 2. fıkrasına göre, rekabet yasağını ihlâl eden yönetim kurulu üyelerine karşı maddenin öngördüğü seçimlik talep haklarını kullanma yetkisi, diğer üyelere aittir. 3. fıkraya göre ise, “Bu haklar, söz konusu ticari işlemlerin yapıldığını veya yönetim kurulu üyesinin diğer bir şirkete girdiğini; diğer üyelerin öğrendikleri tarihten itibaren üç ay ve her halde bunların gerçekleşmesinden itibaren bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.”

Görüldüğü gibi TK 396. madde rekabet yasağının ihlâli halinde, ihlâlden doğan hakları kullanmakla yetkili diğer üyelerin sorumluluk nedenini öğrenmesinden itibaren üç ay ve her halde sorumluluk yaratan olgunun gerçekleşmesinden itibaren bir yılık zamanaşımı sürelerini öngörmüştür(19). Bu hükmün uygulamasında aşağıdaki sorulara cevap bulunması gerekiyor:

Yasa üç aylık sürenin diğer yönetim kurulu üyelerinin öğrenmesinden itibaren yürümeye başlamasını öngörüyor. Eğer 396. maddede düzenlenen hakları kullanacak birden çok yönetim kurulu üyesi varsa, üç aylık sürenin başlaması için sorumluyu ve sorumluluk doğuran olguyu bunların tamamının öğrenmesi mi gerekir, yoksa birisinin öğrenmesi yeterli midir? Kanımızca 3 aylık sürenin başlaması için 396. maddeden doğan hakların kullanılması sorumluluk doğuran olguyu ve zararı diğer üyelerin tümünün öğrenmesi gerekir. Üyelerden birinin veya bazılarının öğrenmesi halinde bunların konuyu en kısa sürede yönetim kuruluna getirmek yükümü varsa da sorumluluğa tüm üyelerin vâkıf olması ancak kurul toplantısında mümkün olacaktır. Öğrendiği halde konuyu yönetim kuruluna getirmeyen üyelerin sorumluluğa ilişkin hükümler saklıdır.

Bu bağlamda ayrıca TK 396. maddenin tek kişilik yönetim kurulunda nasıl uygulanacağını incelememiz gerekiyor; tek üyeli yönetim kurulunda seçimlik hakları kullanacakdiğer üyeler mevcut olmadığı için bu boşluğun nasıl doldurulacağı sorulabilir. Kuşkusuz konunun genel kurul gündemine getirilmesi ve orada değerlendirilmesi mümkündür. Genel kurul rekabet yasağının ihlâli savını ciddi bulduğu takdirde, tek yönetim kurulu üyesini görevden alabilir ve yerine atama yapabilir. Bu takdirde 3 aylık zamanaşımı süresi atanan üyenin (sorumluyu ve eylemi aynı tarihte öğrendiği kabûl edilerek) göreve başladığı tarihten itibaren yürür.

Bu bağlamda ikinci bir yol da MK’nın 426. maddesinin 3. bendi uyarınca şirkete bir temsil kayyımı tayin ettirmektir. Tüm ortaklar ve şirketin alacaklıları “ilgili” sıfatıyla mahkemeden TK 396. maddenin ihlalinden doğan hakları kullanmakla görevli bir kayyım atanmasını talep edebilirler. Bu varsayımda üç aylık süre, kayyımın görevi almasından itibaren yürümeye başlar.

……………………………………………………………………………………………

(1)         14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         Alman (Alm PŞK § 93-6), İtalyan hukukunda (ItalMK 2049) 5 yıl; Fransız hukukunda (Fr OK 210-7) ise üç yıllık zamanaşımı süreleri kabûl edilmiştir.

(3)         Hikmet Sami TÜRK, “Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Sorumluluk Davalarında Zamanaşımı ve Başlangıcı”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, VI. (Nisan 1989), Ankara 1989, s. 40

(4)         Öğretide çoğunluk ve Yargıtay bu sürenin TK 340. maddenin yollamasıyla uygulama alanı bulan 309. madde uyarınca anonim ortaklığın davası açısında dahi 2 yıl olduğu görüşünde idi. Bkz. Yrg. 11. HD.’nin, 30.12.1972 tarih ve E. 72/3561, K. 72/5858 sayılı Kararı (Batider 1973. C.VII, S. 184-188); 04.12.1974 tarih ve E. 74/3448, K. 74/3423 sayılı Kararı (Yrg. Kar. Dergisi, 1975. C. I, s. 134-138); 10.05.1983 tarih ve E. 2413, K. 2645 sayılı Kararı; Gönen ERİŞ, Türk Ticaret Kanunu, C. I, Ticari İşletme ve Ticaret Şirketleri, 1. Baskı, Ankara 1987, s. 979 N.1261). Buna karşılık doktrinde yönetim kurulu üyelerine karşı ortaklık tarafından açılacak davanın zamanaşımı yönünden BK 126. maddenin 4. fıkrası hükmüne yani 5 yılık zamanaşımına tâbi olacağı görüşü de savunulmuştu (Bkz. Tuğrul ANSAY, Çağdaş Anonim Şirketlerin Sorunları ve Türk Anonim Şirketleri, Ankara 1970, s. 131; TÜRK, agm, s. 22, 26; Reha POROY –  Ünal TEKİNALP – G. TEKİNALP, Ortaklıklar Hukukunda Organların Sorumluluğu İÜHFM, C. XLV-XLVII, İstanbul 1982, s.366). Bu görüşün temelinde 309. maddeye yapılan atfın 340. maddede yer aldığı, anonim şirketin dava hakkını düzenleyen 341. maddenin ise 309. maddeye atıf yapmadığı, bu sebeple zamanaşımı için genel hükmün (BK 126/4’ün) devreye gireceği düşüncesi vardır. Bu görüşün yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davasında asıl hak sahibinin anonim şirket olduğu, pay sahipleri ile alacaklıların dava hakkının ise ikinci derecede olup anonim şirketin dava hakkından kaynaklandığı esasını gözden kaçırdığı; sorumluluk davalarının bir bütün olduğu; atfın TK 340. maddede olup 341. maddede yer almamasının sonucu değiştirmeyeceği ve bu görüşün aynı hukuki sebebe davayı davalar arasında zamanaşımı farklılıklarına yol açtığı ve nihayet yasa koyucunun yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davalarında özel ve kısa süreler koyma politikasına da aykırı düştüğünü vurgulayarak çoğunluk görüşünü savunmuştum (Bkz. Ersin ÇAMOĞLU, Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukukî Sorumluluğu, 3. Baskı, İstanbul 2010, s. 259).

(5)         Ersin ÇAMOĞLU – Reha POROY – Ünal TEKİNALP, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 307

(6)         56TK 341. madde, sorumluluk davasında şirketi denetçilerin temsil etmesini öngörmekte idi. Bilindiği gibi yeni TK, denetçilerin organ sıfatını, dolayısıyla şirketi temsil yetkilerini de kaldırmıştır.

(7)         Yrg. 11. HD’nin, 30.12.1972 tarih ve E. 72/3561, K.72/5858 sayılı Kararı (Batider VII Sayı: 1, s. 184).

(8)         Ayrıntılı bilgi için Bkz. TÜRK, agm, s. 36; Yrg. 11. HD.’nin, 23.05.1979 tarih ve E. 77/4690, K.2626 sayılı Kararı da aynı yöndedir.

(9)         Bkz. Fikret EREN, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. II, 4. Baskı, Ankara 1991, s. 436; TEKİNAY – AKMAN – BURCUOĞLU – ALTOP – TEKİNAY, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s. 723

(10)       Bkz. Yrg. 11. HD.’nin, 19.11.2007 tarih ve E. 11854, K. 14423 sayılı Kararı; ERİŞ, TTK md. 336 s. 2423

(11)       Yrg. 11. HD.’nin, 20.06.2005 tarih ve E. 9077 K. 6843 sayılı Kararı; ERİŞ, TTK md. 336, s.2392

(12)       Bkz. Yrg. 11. HD.’nin, 30.10.2008 tarih ve K. 5079 sayılı Kararı; ERİŞ, TTK md. 336, s. 2411

(13)       Seza REİSOĞLU, Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara 2007, s. 141, 1576; Ersin ÇAMOĞLU, Banka Yönetim Kurulu Üyelerinin İflasının Koşulları, Batider C. XXVII, Sayı: 1, s.16

(14)       Yrg. HGK’nın, 05.02.2003 tarih ve 21-30/57 sayılı Kararı (YKD, Haziran 2003, s. 851).

(15)       Anayasa’nın 138. maddesinin 1. fıkrasına göre “Hakimler … Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak…hüküm verirler.” Her ne kadar yasaların geriye yürümemesi ilkesi Anayasa’nın 38. maddesinde açık olarak sadece ceza yasaları ile ilgili olarak yer almışsa da 4722 sayılı TMK’nın Yürürlülüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (08.12.2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.) 1 ve TTK’nın TatK’nın 1. maddesi bu ilkeyi açıkça ifade etmektedir. Bu konuda ayrıca Bkz: Ünal TEKİNALP, Ünal Tekinalp’in Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 2009, N.32-04; Bkz. Ersin ÇAMOĞLU, Sorumluluk Hukukunun Evrensel İlkeleri Işığında Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu, İstanbul 2011, s. 407 vd.

(16)       Aynı yönde, Ünal TEKİNALP, Banka Hukuku; Karş. REİSOĞLU, (Şerh 2007) md. 141 s.1576; Hanife DOĞRUSÖZ, Banka Yöneticilerinin ve Hakim Ortaklarının Şahsî Sorumluluğu, İstanbul 2010, s. 295

(17)       TEKİNALP, bu hükmün Anayasa’nın adil yargılama ilkesine (AY. 36 ) aykırı olduğunu belirtmektedir (TEKİNALP, Banka Hukuku, N. 32-04).

(18)       Karş: Ahmet BATTAL, Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara 2006,s.401

(19)       Ayrıntılı bilgi için Bkz. ÇAMOĞLU, Sorumluluk, s. 106 vd; Erol ULUSOY, Anonim Şirketlerde Şirketle İşlem Yapma Yasağı ve Çifte Temsil, Ankara 2005, s. 3 vd.

Anonim Şirketin Vergi Ödevleri – Levent Yaralı

Tüzel kişilerin vergi yükümlüsü ya da vergi sorumlusu olmaları durumunda bunlara düşen vergi ödevlerinin kanunî temsilcileri tarafından yerine getirileceğini ifade eden Vergi Usul Kanunu (=VUK.) m. 10/1 uyarınca anonim şirket yönetim kurulu, anonim şirketin vergi ile ilgili ödevlerini yerine getirmekle yükümlüdür. Yönetim kurulu, anonim şirket tüzel kişisinin fiil ehliyetini kullanmasını sağlayan organı konumundadır.

Vergi yükümlüsünün vergi ödevi(1) maddî ve şeklî hususları kapsayabilir(2). Yükümlünün en önemli vergi ödevi, vergi borcunun kanuna uygun bir biçimde ödenmesidir(3). Vergi yükümlüsünün aslî vergi ödevi vergi borcunun ödenmesi olmakla beraber, vergilendirme işlemlerine ilişkin bir takım biçimsel ve usule ilişkin ödevleri de söz konusu olabilmektedir(4).

Anonim şirkete düşen vergi ödevlerini yerine getirmekle yönetim kurulunu yükümlü ve sorumlu kılan temel düzenleme VUK. m. 10/1-2’dür. Bununla beraber bu hüküm dışında daha temel bir hüküm VUK. m. 8/2’de düzenlenmiştir. VUK. m. 8/2 hükmü, vergi sorumlusunu, ““verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi” olarak tanımlamakta ve yalnızca maddî vergi ödevine işaret eder gözükmekle birlikte, bu hüküm, VUK. m. 8/4’de yer alan  “Bu Kanunun müteakip maddelerinde geçen “mükellef tabiri vergi sorumlularına da şamildir.” hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, vergi sorumluluğunun kapsamının salt yükümlü adına alacaklı vergi dairesine ödemede bulunmayla, diğer bir ifade ile maddî vergi ödevi ile sınırlı olmadığı ve VUK.’da yükümlüler için öngörülen şeklî vergi ödevini de içerdiği sonucuna varılmaktadır(5). Kanunî temsilciler de öğretinin çoğunluğu tarafından vergi sorumlusu olarak kabul edildiğinden, kanunî temsilcilerin ve dolayısıyla anonim şirket yönetim kurulunun ödevlerinin VUK. m. 8/2, 4 ve VUK. m. 10/1, 2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve sonuç olarak maddî ve şeklî vergi ödevlerini içerdiği kanaatindeyiz.

Yukarıda yer verilen hususlar doğrultusunda, anonim şirket yönetim kurulunun VUK. kapsamındaki ödevlerini iki ana başlık altında incelenebilir.

a.     Maddî Vergi Ödevi
Anonim şirket yönetim kurulu, anonim şirketin vergi yükümlüsü ya da sorumlusu sıfatıyla ödemek zorunda olduğu vergi borcunu(6), kanunda öngörülen ödeme süreleri içerisinde şirket adına alacaklı vergi idaresine ödemek zorundadır(7). Söz konusu ödevin yönetim kurulu tarafından geçerli bir nedene dayanılmaksızın yerine getirilmemesinden dolayı şirketin uğrayabileceği zarardan ötürü yönetim kurulu üyeleri şirkete karşı aralarındaki hukuki ilişki çerçevesinde sorumlu olabileceklerdir. Öte yandan yönetim kurulu, şirketin ödeme gücünün bulunmasına karşın vergi borcunu alacaklı vergi idaresine süresi içinde ödemez ve bunu herhangi geçerli bir nedene de dayandıramazsa, söz konusu vergi borcunun şirketten tahsil edilememesi durumunda, yönetim kurulu üyelerinin kamu/vergi alacaklısına karşı vergisel sorumlulukları da gündeme gelebilecektir.

b.    Şeklî Vergi Ödevleri
Anonim şirketin maddî vergi ödevi yanında, şeklî vergi ödevleri de söz konusudur. Şeklî vergi ödevleri, çoğunlukla vergi borcunu doğrudan etkilemekte ve dolayısıyla “belirleyici” bir konum taşıyabilmektedirler(8). Şeklî vergi ödevleri gereği gibi yerine getirilmediği takdirde, maddî vergi ödevi açısından önemli bazı sorunlar ortaya çıkmakta ve bu durumdan da vergi idaresi, yükümlü ve sorumlular ile üçüncü kişiler zarar görebilmektedir(9).

Şeklî vergi ödevleri temel olarak VUK. m. 157 ile 257. maddeler arasında ve kanun ile düzenlenmiş, öte yandan VUK. mük. m. 257 ile de, Maliye Bakanlığı’na, mükelleflerin defter tutma, belge düzenleme ve diğer ödevleri açısından usul ve esasları tespit etme ve değişiklikler yapma gibi yetkiler verilmiştir.

Mükellefiyet türlerine ve işletme büyüklüğüne bağlı olarak şekli vergi ödevlerinin yoğunluğu değişebilmektedir(10). Şeklî vergi ödevleri, özellikle sürekli mükellefiyet gerektiren gelir, kurumlar ve harcama vergileri gibi vergilerde, vergi idaresi ile vergi mükellefi arasında sürekli bir ilişkinin ve bu ilişkiye bağlı olarak da vergileme işlemlerinin yürütülmesi gerekmesinden dolayı çok önem arzetmektedir(11).

Doktrinde şeklî vergi ödevlerinin nelerden ibaret olduğu ve hangi başlıklar altında gruplandırılabileceği hususunda ortak bir eğilim bulunmamakta olup(12) kanaatimizce şekli vergi ödevleri;

–          Bildirimde Bulunma,

–          Defter Tutma,

–          Belge Düzenine Uyma,

–          Defter ve Belgeleri Muhafaza ve İbraz,

–          Beyanname Verme,

–          Diğer Ödevler,

başlıkları altında gruplandırılabilir.


Yazar : Levent Yaralı, LL.M.

[1]       “Vergi hukuku ilişkisi, vergi ödevi ilişkisi ve vergi borcu ilişkisi olmak üzere iki türlüdür. Vergi ödevi ilişkisinin konusu bir şeyi yapmak veya yapmamak veya bir şeye katlanmaktan oluşan haklar ve görevlerdir… vergi ödevi daha geniş bir kavram olup vergi borcunu da kapsamaktadır.” (Mualla Öncel/Ahmet Kumrulu/Nami Çağan, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s. 71).

[2]       Vergi idaresi ile kişiler arasında, vergilendirmeden doğan vergi ilişkisi ve bu ilişkiden yükümlü ya da sorumlu nezdinde doğan ödev, yükümlülük, sorumluluklar ile ilgili olarak öğretide terim birliği bulunmamakta ve vergi borcu, vergi ödevi, vergi yükü, vergi ödevlisi, şeklî  ödev(ler), “şeklî  mükellefiyet”, maddî  ödev, vergi ödevleri gibi terimlerin farklı yazarlarca farklı kurumları anlatmak üzere kullanıldığı görülmektedir. Yazımı zda vergilerle ilgili en üst norm olan Anayasa m. 73’ün başlığı olan “vergi ödevi”ni üst-çatı kavram olarak kullanacağız. Vergi ödevinin maddî yönü ile ilgili olarak “maddî vergi ödevi” ya da “vergi borcu” terimlerini ve vergi ödevinin şeklî yönü ile ilgili olarak da “şeklî vergi ödev(ler)i” terimini kullanacağız.

[3]       Sadık KIRBAŞ, Vergi Hukuku, 18. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara 2008, s. 73. Aynı yönde bkz. Yusuf KARAKOÇ, Genel Vergi Hukuku, 4.Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s. 343. KIZILOT/ŞENYÜZ/TAŞ/DÖNMEZ, ödevlerin önem derecesine göre bir kıstasla ayrıma tabi tutulmasına katılmamakta ve şu ifadeleri kullanmaktadırlar; “İlk bakışta maddî yükümlülüklerin daha önemli olduğu gibi yanlış bir izlenim ortaya çıksa da, şeklî yükümlülük olarak nitelendirilen ödevlerin çoğunlukla maddî  yükümlülükleri doğrudan etkilemeleri ve dolayısıyla “belirleyici” bir konum taşıyabilmeleri söz konusu olabilmektedir. Ancak, bu husus tüm şeklî yükümlülükler açısından geçerli değildir. Dolayısıyla, yasa ile verilen ödevleri önem derecesi gibi bir kıstasla ayrıma tabi tutmak doğru bir yaklaşım değildir.” (Şükrü KIZILOT/Doğan ŞENYÜZ/Metin TAŞ/Recai DÖNMEZ, Vergi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 99). Kanaatimizce, vergi borcu ya da vergi yükü olarak da adlandırılan maddî vergi ödevi, kamu alacaklarının temelini teşkil ettiği ve vergi borcu ile ilgili olarak öngörülen şeklî ödevlerin ve bunlarla ilgili sorumlulukların çoğunlukla vergi borcu ile ilgili olmaları ve vergi borcunun zamanında ve düzgün bir şekilde tahsilini hedef almaları nedeniyle, ödevler arasında önem sıralaması yapılabilir ve vergi borcu en önemli vergi ödevi olarak adlandırılabilir.

[4]       Kırbaş bu ödevleri, “şeklî vergi mükellefiyeti ” olarak adlandırmaktadır. KIRBAŞ, a.g.e., s. 73.

[5]      Mustafa AKKAYA, Vergi Sorumlusunun Vergi Yargısı ve Vergi İdaresi Karşısındaki Konumu, AÜHFD., C. 46, S.1-4, Ankara 1997, s. 185. Ayrıca bkz. Binnur ÇELİK, Kamu Alacaklarının Takip ve Tahsil Hukuku, İş Bankası Kültür Yayınları No. 627, 2. Baskı, Ekim 2002, s. 40.

[6]       “Vergi ödevi ilişkisinin konusu bir şeyi yapmak veya yapmamak veya bir şeye katlanmaktan oluşan haklar ve görevlerdir. Vergi borcu ilişkisi ise mamelekle ilgili (maddî edime ilişkin) hak ve yükümleri içine alır. Vergi ödevi ve vergi borcu ilişkileri arasındaki fark, her ikisi de kamusal nitelikte olan bu ilişkilerden ilkinin genel, diğerinin özel nitelikte oluşudur.” (ÖNCEL/KUMRULU/ÇAĞAN, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s. 71.). Maddî vergi ödevini ifade etmek üzere kullandığımız vergi borcuna benzer bir kavram olarak “vergi yükü” kavramı da öğretide kullanılmaktadır (Nihal SABAN, Vergi Hukukunda Sorumluluk, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1991, s. 49). “Maddî vergi mükellefiyeti umumiyetle bir para meblâğının tediyesi şeklinde tazahür eder. Buna vergi borcu da denilebilir. Yani vergi mükellefiyetinin esasını bir para meblâğının tediyesi vazifesi teşkil eder.” (Selahattin TUNCER/Salih ŞANVER, Vergi Borcu-Vergi Mesuliyeti, İktisat ve Maliye Dergisi, C. V, S. 11, Şubat 1959, s. 526).

[7]       Ödemeyi ödev değil yükümlülük olan değerlendiren bir görüş için bkz. İrfan BARLASS, Anonim ve Limited Ortaklıklarda Kanuni Temsilcilerin Vergisel Sorumluluğu, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2005, s. 47 vd..

[8]       KIZILOT/ŞENYÜZ/TAŞ/DÖNMEZ, a.g.e., s. 99.

[9]       KARAKOÇ, a.g.e., s. 343.

[10]    KIRBAŞ, a.g.e., s. 73.

[11]     Kamil MUTLUER, Vergi Genel Hukuku, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayın No:121, İstanbul 2006, s. 86.

[12]     Doktrinde farklı gruplandırmalar için bkz. ve karş. Kaneti, Vergi Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1989, s. 177; KIRBAŞ, a.g.e., s. 74; MUTLUER, a.g.e., s. 86; Nihal SABAN, Vergi Hukuku, Beta, İstanbul 2009, s. 156; Özhan ULUATAM/Yaşar METHİBAY, Vergi Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara 1999, s. 183.

Bu çalışmaya yapılacak atıfların aşağıdaki şekilde yapılması önerilir;
Levent YARALI, ”Anonim Şirketin Vergi Ödevleri”, www.ticaretkanunu.net/anonim-sirketin-vergi-odevleri (Erişim Tarihi).

Tek Üyeli Yönetim Kurulu – Levent Yaralı

I – Yasal Düzenleme

Anonim şirket yönetim kurulu üye sayısını düzenleyen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (YTK) m. 359/1, c.1 düzenlemesi şu şekildedir;

‘‘Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.’’

Anonim şirket yönetim kurulunun asgari üç üyeden oluşması zorunluluğu([1]) YTK’ya alınmayarak, tek pay sahipli anonim şirket gibi tek üyeli yönetim kuruluna da izin verilmiştir.

Tek kişilik yönetim kurulu, anonim şirketler hukukumuzun kaynağı sayılabilecek İsviçre Borçlar Kanunu’nun 707. maddesinin birinci fıkrasında([2]) ve Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu’nun 76. paragrafının  ikinci fıkrasında([3]) da tanınmıştır. Amerika’da sermaye ve yatırım çekmede %50’yi aşan şirket oranı ile birinci sırayı alan ve ‘şirket cenneti’ olarak nitelendirilen Delaware eyaletinin şirketler hukukunda da, yönetim kurulunun bir veya daha fazla gerçek kişiden oluşabileceği düzenlenmiştir([4]). İngiliz Şirketler Kanunu da, halka açık anonim şirketler dışındaki anonim şirketlerin yönetim kurulunun tek üyeli olabileceğini düzenlemektedir([5]).

a. Kavram

YTK 359/1, c.1 düzenlemesinde yönetim kurulu kavramı, bir üyeyi kapsayacak şekilde de kullanılmıştır.

Tek üyeden oluşan yönetim kurulu kavram düzeyinde çelişkili ve eleştiriye açıktır([6]).

359. maddenin gerekçesinde; tek kişi ile kurul ifadesinin çelişki yaratabileceğinin düşünülmemesi, 359. maddede geçen “kurul” kelimesinin birden ziyade kişiden çok, “organ”a işaret ettiği, modern şirketler hukuku anlayışında kurulun birden çok kişi anlamının gün geçtikçe vurgusunu yitirdiği ve tek üyeli yönetim kurulunun bir çok komite ve komisyonla birlikte çalışıp bir yönetim örgütü oluşturabileceği vurgulanmıştır([7]).

Tekinalp, tek kişilik ‘kurul’ olamayacağı, yeniliğin kurul kavramı ile çeliştiği şeklindeki genel kanının Türkiye’ye özgü olduğunu ve hukuki açıdan da doğru olmadığını, tek üyeli yönetim kurulunun da ‘kurul’ olarak çalıştığını; yönetim kurulu kararının gerekli olduğu hallerde karar alındığını, karar yazıldığını, imzalandığını, karar defterine geçirildiğini ve gereğinde tarihin üçüncü kişiye ispat edildiğini, tek kişilik yönetim kurulunu  yıllardan beri uygulayan ülkelerde öğretide ‘kurul’ bulunmadığı itirazının ileri sürülmediğini, ‘kurul’ kelimesinin üye sayısına değil, organ kavramına, yazılı karara, kararın karar defterinde sabitlenip, somutlaşmasına, kanıtlanmasına, tarihinin üçüncü kişilere ileri sürülmesine göndermede bulunduğunu ifade etmektedir([8]).

Pulaşlı, yönetim kurulunun bir veya birden fazla üyeden oluşan devamlı faaliyette bulunan bir kurul-organ olduğunu, yönetim kurulunun tek üyeden oluşmasının onun ‘kurul-organ’ niteliğini etkilemeyeceğini, çünkü ‘kurul’un hukuki bir kavram olup, üye sayısının önemli bir unsur olmadığını ifade etmektedir ([9]).

Moroğlu ise aksi görüşte olup, 359. maddenin 1 inci fıkrasında, yönetimin bir üyeden oluşması halinde de kurul’dan söz edilmesini eleştirmiş([10]) ve şu düzenlemeyi önermiştir([11]).

‘‘Anonim şirketin anasözleşmesiyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, gerçek veya tüzel kişi bir yöneticisi veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.’’

Arkan, ‘‘yönetim kurulu’’ ifadesinin dahi yönetim kurulu üye sayısının birden fazla olmasını gerektireceğini belirtmektedir([12]).

Yavuz da, 359 ve devamı bölümünün başlığının “yönetim organı” olması gerektiğini, tek kişi kurul olmayacağını, tek kişi olunca “yönetim kurulu”  değil “yönetici” denileceğini, nasıl ki denetim kurulu ya da denetçi deniyorsa, burada da yönetici ya da yönetim kurulu denilmesi gerektiğini belirtmiştir([13]).

Bahtiyar ise, maddede tek kişilik kuruldan söz eden düzenlemenin anlamsız olduğunu bu durumda yöneticiden veya yönetim organından söz etmenin daha doğru olduğunu ifade ederek düzenlemeyi eleştirmiştir([14]).

Kanaatimce, yönetim kurulunun kavram düzeyinde geçmişten bugüne ilgili kesimlerde yarattığı algı ve öğretideki eleştiriler dikkate alınarak tek kişi için ‘yönetici’ ve birden fazla kişi için ‘yönetim kurulu’ ifadelerinin madde metninde kullanılması daha isabetli olurdu. Bununla beraber, tek kişi ortaklığı, tek kişilik şirket/ortaklık gibi kavramların haiz olduğu kavramsal çelişkiye rağmen diğer ülke  uygulama ve literatürlerinde yerleştiğinin ve birden fazla kişinin bir araya gelerek kurduğu ortaklık için kullanılan şirket kelimesinin tek kişi için de kullanıldığını belirtmek isteriz.

b – Tek Üyeli Yönetim Kuruluna İzin Verilme Nedenleri

Tek üyeli yönetim kuruluna izin verilmesinin sebebi, 359. madde gerekçesinde; AB hukuku ile uyum sağlanması ve küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınması şeklinde belirtilmiş, bu kuralın esneklik ve kolaylık sağlayacağı ve özellikle topluluk oluşturulmasında, kurumsallaşmada ve hatta profesyonelleşme ile bölünmelerde yararlı olacağının düşünüldüğü ifade edilmiştir([15]).

Tekinalp, tek kişilik yönetim kurulunun Avrupa’da yoğun uygulamasının bulunma nedeni olarak, tek kişilik yönetim kurulunun; pratik, kolay karar alıp uygulayan, ucuz, görüş ayrılıklarına yer vermeyen, kilitlenmeyen, kolay talimat alıp veren nitelikte olmasını göstermektedir([16]).

Tek kişilik yönetim kurulu ile; tek kişilik anonim şirketini([17]) etkin ve tek elden yönetmek isteyen pay sahibi, deyim yerindeyse ‘saman üyeler’e([18]) muhtaç kalmaksızın, kendisi ya da seçeceği yönetim kurulu üyesi vasıtasıyla şirketinin yönetim ve temsilini sağlayabilecektir.



Yazar: Levent YARALI, LL.M.

[1]      6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu (ETK) m. 312/1 ‘‘Anonim şirketlerin esas mukavelesiyle tayin veya umumi heyetçe intihap edilmiş en az üç kişiden ibaret bir idare meclisi bulunur.’’

[2]      İsviçre Borçlar Kanunu m. 707/1 şu şekildedir; ‘‘Der Verwaltungsrat der Gesellschaft besteht aus einem oder mehreren Mitgliedern’’.

[3]      Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu m. 76/2, c.1 şu şekildedir; ‘‘Der Vorstand kann aus einer oder mehreren Personen bestehen.’’.

[4]      Delaware Code, Title 8, Chapter 1, General Corporation Law, § 141; ‘‘(b) The board of directors of a corporation shall consist of 1 or more members, each of whom shall be a natural person.’’.

[5]      Companies Act 2006, 154; ‘‘(1) A private company must have at least one director. (2) A public company must have at least two directors.’’.

[6]      Tek kişi ortaklığı, tek kişilik anonim şirket/ortaklık, tek kişilik limited şirket/ortaklık gibi kavramlar da kendi içinde çelişkilidir. Tek kişi ortaklığının kavramsal çelişkisi, eleştiriler ve tercih edilme sebepleri hakkında ayrıntılı açıklamalar için şu monografik esere bakılabilir; Fatih AYDOĞAN, Tek Kişi Ortaklığı, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2012, s. 5-13.

[7]      Bkz. YTTK 359. madde gerekçesi www.ticaretkanunu.net/ttk-madde-359 .

[8]      Ünal TEKİNALP, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku İle Tek Kişi Ortaklığının Esasları, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, N.12-12.

[9]      Hasan PULAŞLI, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Adalet Yayınları, Ankara 2011,  § 30, 65.

[10]     Erdoğan MOROĞLU, Türk Ticaret Kanunu İle Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarıları, Değerlendirme ve Öneriler, Genişletilmiş 6. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s. 159-160.

[11]     MOROĞLU, a.g.e., s. 160.

[12]     Sabih ARKAN, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Konferans, Bildiriler-Tartışmalar, 13-14 Mayıs 2005, BTHAE, s. 52.

[13]     Cevdet YAVUZ, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği, Yayın No:138, Ankara 2008, s. 631.  Aynı yayında toplantılar sonucu ulaşılan genel görüş olarak da şu ifadeler kullanılmaktadır; ‘‘Tasarının 359. maddesinde, anonim şirket yönetim kurulunun tek kişiden oluşabileceği öngörülmüştür. Tek kişiden oluşan yönetim kurulu, her şeyden önce “kurul” kelimesinin anlamına aykırıdır. Kurul, “bir işi yapmak veya yönetmek için görevlendirilmiş kişilerden oluşmuş topluluk” anlamındadır. Yönetim tek kişiden oluşuyorsa, bu bir kurul değildir.’’ (a.g.e.,  s. 70).

[14]     Mehmet BAHTİYAR, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Dili İle Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:61, Ankara 2005, s. 73.

[15]     Bkz. TTK 359. madde gerekçesi: www.ticaretkanunu.net/ttk-madde-359

[16]     TEKİNALP, a.g.e., N.12-12.

[17]     Anonim şirketin kuruluşu için, şirkette pay sahibi en az beş kurucunun bulunması şartını öngören 6762 sayılı TTK’nın 277. madde düzenlemesi TTK’ya alınmamış, TTK’nın 338. madde düzenlemesi ile tek kişilik anonim şirketin kurulmasına ve devamına izin verilmiştir.

[18]     ‘Saman adam’ terimi, gerçekte ortak olmayıp asgari sayı şartını gerçekleştirmek amacıyla kendilerine pay verilen görünüşte ortaklar için kullanılmaktadır (Bkz. Reha POROY(Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, N. 45). Yönetim ve temsil konusunda gerçekte söz sahibi olmayan ancak asgari sayı şartını gerçekleştirmek amacıyla yönetim kurulu üyesi yapılan üyeler için ‘saman üyeler’ terimini kullandık.

Bu çalışmaya yapılacak atıfların aşağıdaki şekilde yapılması önerilir;
Levent YARALI, ”Tek Üyeli Yönetim Kurulu”, www.ticaretkanunu.net/tek-uyeli-yonetim-kurulu (Erişim Tarihi).

Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirket Genel Kurul Toplantısında Bakanlık Temsilcisi Bulundurulması, Toplantının Ertelenmesi ve Online Genel Kurul

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Mart 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirket Genel Kurul Toplantısında Bakanlık Temsilcisi Bulundurulması, Toplantının Ertelenmesi ve Online Genel Kurul

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Önceki çalışmalarımızda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(1)(YTTK)(2)’na göre anonim şirket genel kurulunun toplantı şekli, zamanı, yeri, genel kurulun devredilemez görev ve yetkileri(3); anonim şirket genel kurulunu toplantıya çağırmaya yetkili olanlar, toplantıya davetin usulü, çağrısız genel kurul toplantısı(4) ile toplantı gündeminin, hazirun listesinin, genel kurul başkanlığının oluşturulmasında ve genel kurulun çalışma usul ve esaslarına ilişkin yönergenin oluşturulmasında dikkat edilecek hususlar(5) üzerinde durulmuş idi.

Bu çalışmamızda ise, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket genel kurul toplantısının ertelenmesine, toplantı tutanağının hazırlanmasına, toplantıya elektronik ortam üzerinden katılmaya ve toplantıda Bakanlık Temsilcisi bulundurulmasına ilişkin düzenlemeleri ele alınacaktır.

II- ANONİM ŞİRKET GENEL KURUL TOPLANTISININ ERTELENMESİ

YTTK, genel kurul toplantısının ertelenmesine ilişkin olarak eski Türk Ticaret Kanunu’nun 377(6). maddesindeki ilkeleri aynen korumuştur. Buna göre; halka açık olan anonim şirketlerde sermayenin %5’ine, kapalı anonim şirketlerde ise %10’una sahip olan paysahipleri tarafından talep edilmesi halinde,finansal tabloların müzakeresi ve buna bağlı konular -örneğin; yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve denetçilerin ibrası- toplantı başkanının kararıyla bir ay sonraya bırakılacaktır. Bu konuda, genel kurulun herhangi bir karar almasına gerek yoktur (YTTK md. 420/f.1). Ancak, Kanun burada“toplantı başkanının” kararını öngörmektedir. Bu kararın, anılan işlemi kayıtlara geçirmekten ibaret bir karar mı olacağı, yoksa ertelenip ertelenmemesi yönünde bir karar mı olacağı açık değildir. Kanun’un genel kurulun dahi kararını aramadığı bir işlemde, tek kişiden ibaret divan başkanının kararının belirleyici olacağını düşünmek yanıltıcı olacaktır. Bu itibarla, Kanun’da belirtilen “toplantı başkanının kararı”nın belirleyici değil teyit edici bir karar olduğu kanısındayız.

Genel kurul gündeminde yer alan sair konulara ilişkin müzakerelerin ertelenmesi ise mümkün değildir. Finansal tabloların müzakeresi ile buna bağlı konuların ertelendiği hususu, şirketin internet sitesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanacaktır. Ayrıca, pay defterinde yazılı paysahipleriyle, önceden şirkete pay senedi veya paysahipliğini ispatlayıcı belge vererek adreslerini bildiren paysahiplerine, iadeli taahhütlü mektupla bildirilecektir. Ertelenen hususların görüşüleceği genel kurula ilişkin çağrı ve toplantı gündemi de, aynı usulle, toplantı tarihinden en az iki hafta önce paysahiplerine bildirilecektir (YTTK md. 420/f.1, md. 414/f.2).

Finansal tabloların müzakeresi, azlığın talebi üzerine, bir defa ertelendikten sonra, kural olarak ikinci kez ertelenemez. Ancak, finansal tabloların itiraza uğrayan ve tutanağa geçmiş bulunan noktaları hakkında, ilgililer tarafından, dürüst hesap verme ölçüsü ilkeleri uyarınca cevap verilmemiş ise, finansal tabloların müzakeresinin ertelenmesi ikinci kez talep edilebilir (YTTK md. 420/f.2).

III- GENEL KURUL TOPLANTI TUTANAĞININ HAZIRLANMASINDA DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR

Genel kurul toplantı tutanağında bulunması gereken hususlara YTTK’nın 422. maddesinde yer verilmiştir. Anılan maddeye göre, genel kurul toplantı tutanağında;

– Pay sahiplerinin veya temsilcilerinin isimleri ile sahip oldukları payların adedinin, grubunun ve itibarî değerlerinin,

– Genel kurulda sorulan soruların, verilen cevapların,

– Alınan kararların, her karar için kullanılan olumlu ve olumsuz oyların sayılarının

belirtilmesi gerekmektedir (YTTK md. 422/f.1). Tutanağın geçerlilik kazanabilmesi için, ayrıca toplantı başkanlığı ve Bakanlık temsilcisi tarafından imzalanması zorunludur; aksi hâlde geçersizdir (YTTK md. 422/f.1).

Genel kurul toplantısını takiben, toplantı tutanağı, hemen şirketin internet sitesine konulacaktır. Ayrıca, yönetim kurulu, tutanağın noterce onaylanmış bir suretini derhal ticaret sicili memurluğuna verecek ve tutanakta yer alan tescil ve ilâna tâbi hususları tescil ve ilân ettirecektir(7) (YTTK md. 422/f.2).

IV- ANONİM ŞİRKET GENEL KURUL TOPLANTISINA ELEKTRONİK ORTAM ÜZERİNDEN KATILMA

YTTK’nın Ticaret Hukukumuza kazandırdığı yeniliklerden birisi de, elektronik ortam üzerinden (online) genel kurul toplantılarına katılmayı mümkün kılmasıdır. Zira, YTTK’nın 1527. maddesinin beşinci fıkrasında; “Anonim şirketlerde genel kurullara elektronik ortamda katılma, öneride bulunma, görüş açıklama ve oy verme, fizikî katılmanın ve oy vermenin bütün hukukî sonuçlarını doğurur.” denilmiştir. Dolayısıyla, YTTK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte, anonim şirket paysahiplerinin elektronik ortam üzerinden genel kurula katılmaları ve oy kullanmaları mümkün olabilecektir. Ve on-line toplantı sistemi vasıtasıyla genel kurula katılım, öneride bulunma ve oy verme, hukuksal sonuçları açısından, fizikî katılım, öneride bulunma ve oy vermenin bütün sonuçlarını doğurur.

Ancak, bu imkandan faydalanabilmek isteyen anonim şirketlerin, Kanun’un 1527. maddesinin beşinci fıkrası gereği düzenlenecek olan Tüzükteki(8)“genel kurula elektronik ortamda katılmaya ve oy vermeye ilişkin esas sözleşme hükmü örneği”ni aynen esas sözleşmelerine almaları gerekecektir. Anonim şirket, tüzükten aynen aktarılacak olan bu hükümde değişiklik yapamaz (YTTK md. 1527/f.5). Anılan Tüzükte, ayrıca “oyun gerçek sahibi veya temsilcisi tarafından kullanılmasını sağlayan kurallar” ile toplantıya katılması zorunlu olan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı(9) temsilcisinin bu hususa ilişkin yetkileri yer alacaktır. Dolayısıyla, genel kurula elektronik ortam üzerinden de katılma hakkı veren anonim şirketlerin, söz konusu Tüzük hükümlerine harfiyen uymaları önem arz etmektedir.

Elektronik ortam üzerinden genel kurula katılma ve oy kullanma hususu kapalı anonim şirketler ile hisse senetleri borsaya kote olmamış halka açık anonim şirket açısından zorunlu olmayıp, şirketlerin ihtiyarına bırakılmıştır. Bununla birlikte, 1527. maddede öngörülen tüzüğün yürürlüğe girmesi ile birlikte, “genel kurullara elektronik ortamda katılma ve oy kullanma sisteminin uygulanması, pay senetleri borsaya kote edilmiş şirketlerde zorunlu hâle gelecektir.” (YTTK md. 1527/f.5).

Yeri gelmişken, elektronik ortamı kullanmak isteyen ortakların, paysahip-lerinin ve yönetim kurulu üyelerinin, elektronik posta adreslerini şirkete bildirmek zorunda olduklarını hatırlatalım (YTTK md. 1528).

V- GENEL KURUL TOPLANTISINDA BAKANLIK TEMSİLCİSİ BULUNDURMA ZORUNLULUĞU

ETTK’nın 297. maddesinde “Kuruluş umumi heyetlerinin verdikleri kararların muteber olması için toplantılarda İktisat ve Ticaret Vekaletinden bir komiser bulunması ve komiserin zabıtların kanuna uygun bir şekilde tutulmasına nezaret ve zabıtları reyini kullanan pay sahipleriyle birlikte imza etmesi şarttır. Bu zabıtlara, verilen kararların mahiyet ve neticeleriyle muhalif kalanların muhalefet sebepleri yazılır.” denilmekte, 378. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Kararların muteber olması için zabıtların 297. maddede gösterilen esaslar dairesinde tutulması şarttır. Toplantıda hazır bulunan pay sahipleri veya temsilcilerinin ad ve soyadlarını gösteren 376. maddedeki cetvel ile toplantıya davetin usulü dairesinde cereyan ettiğini ispat eden vesikalar zapta bağlanır. Adı geçen vesikaların münderecatı zabıtta açıklandığı takdirde bunların ayrıca bağlanmasına lüzum yoktur. İdare meclisi bu zaptın noterce tasdikli bir suretini derhal ticaret sicili dairesine vermekle beraber bu zabıt münderecatından tescil ve ilana tabi hususları tescil ve ilan ettirmekle mükelleftir.” hükmü yer almakta idi.

Yani, ETTK, herhangi bir ayrıma gitmeksizin, bütün anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında Bakanlık Temsilcisinin (bakanlık komiseri veya hükümet komiseri) bulunmasını şart koşmakta, bu şarta uyulmadan alınan genel kurul kararlarını geçersiz saymakta idi. Temsilcilerin niteliklerine ilişkin olarak da, ETTK’nın 274. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Bu Kanun’un 297 ve 378. maddeleri uyarınca anonim şirketlerin genel kurul toplantılarına katılacak komiserlerin nitelikleri, genel kurul ile ilgili görev ve yetkileri Bakanlıkça bir yönetmelikle tespit edilir. Bakanlık komiserlerinin yol giderleri ve zaruri masrafları Bütçe Kanunu’nun (H) cetvelinin (B) bendi ile tespit edilen Devlet memurlarına ödenen en yüksek yurt içi günlük harcırah tutarının üç katını geçmemek üzere şirket tarafından karşılanır. Şirket tarafından ödenecek ücret ve yolluk miktarları ve bunların ödenme şekli yönetmelikte gösterilir.” hükmüne yer verilmekteydi.

YTTK’da da, ETTK’nın kabul ettiği bu dış denetim sistemi korunmuş, ancak uygulama alanı biraz daraltılmıştır. Şöyle ki, YTTK’nın 407. maddesinin Adalet Komisyonu’nca kabul edilen metninde “Genel kurul toplantılarında Sanayi ve Ticaret Bakanlığı(10)’nın temsilcisi veya anılan Bakanlığın yetkilendireceği Bakanlık temsilcisi bulunur. Temsilcilerin kimler olacağı, görevlendirilmelerine ilişkin usul ve esaslar, bunların nitelik, görev ve yetkileri ile ücret tarifeleri Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bakanlık temsilcisinin toplantıya katılma giderleri ve ücretleri ilgili şirket tarafından karşılanır.” denilmekteydi. Bir başka deyişle, TTK Tasarısı’nda, ETTK’daki sistem benimsenmiş ve ayrım yapılmaksızın bütün anonim şirketlerin genel kurullarında Bakanlık Temsilcisi’nin bulunması ilkesi öngörülmüş idi.

Buna karşılık, TTK Tasarısı’nın kabul edildiği TBMM’nin 23. Dönem 5. Yasama Yılı 51. Birleşim’inde (13 Ocak 2011), Adalet Komisyonunca Kabul Edilen 407. maddenin ikinci fıkrasının değiştirilmesi yönünde önerge verilmiş ve anılan fıkra verilen önerge doğrultusunda “333. madde gereğince belirlenen şirketlerin genel kurul toplantılarında Sanayi ve Ticaret Bakanlığının temsilcisi de yer alır. Diğer şirketlerde, hangi durumlarda Bakanlık temsilcisinin genel kurulda bulunacağı ve genel kurul toplantıları için temsilcilerin görevlendirilmelerine ilişkin usul ve esaslar ile bunların nitelik, görev ve yetkileri ayrıca ücret tarifeleri Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bakanlık temsilcisinin toplantıya katılma giderleri ve ücretleri ilgili şirket tarafından karşılanır.” şeklinde kabul edilmiştir. Anılan değişikliğin gerekçesinde ise “Bilindiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu gereğince anonim şirketlerin genel kurullarında Bakanlık temsilcisinin bulunması zorunluluğu vardı. Tasarıda da aynı zorunluluk öngörülmektedir. Özellikle aile şirketi şeklindeki anonim şirketler ile bir kişi ile kurulacak anonim şirketlerde Bakanlık temsilcisinin zorunlu olarak bulundurulmasında kamu yararı görülmediği gibi tasarıda yapılacak bu düzenleme ile bu tür şirketler için kolaylık getirilmekte ve ortaya çıkacak maliyetler ile zaman kayıplarının önüne geçilmesi sağlanmış olacaktır. ” denilmiştir(11).

Dolayısıyla, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca(12) yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilân edilecek anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında mutlak surette Gümrük ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi bulunacaktır. Ancak, genel kurulda Bakanlık temsilcisi bulunduracak şirketler bu sayılanlarla sınırlı değildir. Çünkü, YTTK, anılan Bakanlığa, temsilcilerin görevlendirilmelerine ilişkin usul ve esaslar ile bunların nitelik, görev ve yetkilerine dair çıkaracağı yönetmelikte, başkaca anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında da Bakanlık temsilcisi bulundurulmasını düzenleme yetkisi vermektedir. YTTK’nın 407. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğe ilişkin gerekçe göz önünde bulundurulduğunda, tek ortaklı anonim şirketler ile aile şirketi hüviyetindeki anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında Bakanlık temsilcisi bulundurma zorunluluğunun aranmayacağı kanısındayız.

Diğer yandan, ETTK döneminde olduğu üzere, YTTK döneminde de Bakanlık temsilcisinin toplantıya katılma giderleri ve ücretleri ilgili şirket tarafından karşılanacaktır (YTTK md. 407/f.3).

VI- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre, azlık tarafından talep edilmesi halinde, finansal tabloların müzakeresi ve buna bağlı konular, toplantı başkanının kararıyla bir ay sonraya bırakılacaktır. Bu konuda, genel kurulun herhangi bir karar almasına gerek yoktur. Genel kurul gündeminde yer alan sair konulara ilişkin müzakerelerin ertelenmesi ise mümkün değildir. Genel kurul toplantısını takiben, toplantı tutanağı, hemen şirketin internet sitesine konulacaktır. Ayrıca, Yönetim Kurulu, tutanağın noterce onaylanmış bir suretini derhal ticaret sicili memurluğuna verecek ve tutanakta yer alan tescil ve ilâna tâbi hususları tescil ve ilân ettirecektir. Tutanağın geçerlilik kazanabilmesi için, toplantı başkanlığı ve Bakanlık temsilcisi tarafından imzalanması zorunludur; aksi takdirde geçersiz olur.

YTTK, anonim şirket paysahiplerine, elektronik ortam üzerinden genel kurula katılma ve oy kullanma imkanı da tanımaktadır. Ancak, bu imkandan faydalanabilmek isteyen anonim şirketlerin, Kanun’un 1527. maddesinin beşinci fıkrası gereği düzenlenecek olan Tüzükteki genel kurula elektronik ortamda katılmaya ve oy vermeye ilişkin esas sözleşme hükmü örneğini aynen esas sözleşmelerine almaları gerekecektir. ETTK’da olduğu üzere, YTTK’da da anonim şirket genel kurul toplantılarında Bakanlık Temsilcisi bulundurma zorunluluğu getirilmiş, ancak uygulama alanı daraltılmıştır. Şöyle ki; Bakanlıkça yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilân edilecek anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında mutlak surette Bakanlık temsilcisi bulunacaktır. YTTK, ayrıca, anılan Bakanlığa, temsilcilerin görevlendirilmelerine ilişkin usul ve esaslar ile bunların nitelik, görev ve yetkilerine dair çıkaracağı yönetmelikte, başkaca anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında da Bakanlık temsilcisi bulundurulmasını düzenleme yetkisi vermektedir. ETTK döneminde olduğu üzere, YTTK döneminde de Bakanlık temsilcisinin toplantıya katılma giderleri ve ücretleri ilgili şirket tarafından karşılanacaktır.

…………………………………………………………
Not:   Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)      14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)    Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılmıştır.

(3)   Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulunun Devredemeyeceği Görev ve Yetkiler”, Yaklaşım, Aralık 2011, Sayı: 228, s.266-268

(4)  Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Çağrılı ve Çağrısız Genel Kurul Toplantıları”, Yaklaşım, Ocak 2012, Sayı: 229, s.259-263

(5)  Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulunun Gündemi ile Çalışma Usul ve Esasları”, Yaklaşım, Şubat 2012, Sayı: 230, s.264-268

(6)   ETTK’nın “müzakerenin başka bir güne bırakılması” kenar başlıklı 377. maddesinde “Bilançonun tasdiki hakkındaki müzakere, ekseriyetin veya şirket sermayesinin onda birine sahip olan azlığın talebi üzerine bir ay sonraya bırakılır; keyfiyet 368 inci maddede yazılı olduğu üzere pay sahiplerine bildirilir ve usulü dairesinde ilan olunur. Bununla beraber azlığın talebi üzerine bir defa tehir edildikten sonra tekrar müzakerelerin geri bırakılması talep olunabilmek için bilançonun itiraza uğrayan noktaları hakkında gereken izahatın verilmemiş olması şarttır.” denilmekte idi.

(7)   ETTK’nın 378. maddesinin ikinci fıkrasında “İdare meclisi bu zaptın noterce tasdikli bir suretini derhal ticaret sicili dairesine vermekle beraber bu zabıt münderecatından tescil ve ilana tabi hususları tescil ve ilan ettirmekle mükelleftir.” hükmü yer almakta idi. Dolayısıyla, YTTK’nın konuya ilişkin bu düzenlemesi, ETTK’nın anılan fıkra hükmünün tekrarıdır.

(8)   Yazımız tarihi itibariyle, anılan Tüzük henüz yayımlanmamış idi.

(9) 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nda “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı” olarak geçmekle birlikte, 08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 03.06.2011 tarih ve 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 08.01.1985 tarih ve 3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırıldığından ve aynı Resmi Gazete’de yayımlanan 03.06.2011 tarih ve 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile mülga Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın şirketlerle ilgili birimi olan İç Ticaret Genel Müdürlüğü anılan Bakanlığın birimleri arasına dahil edildiğinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na yapılan atıfların Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na yapılmış olarak dikkate alınması gerekmektedir.

(10)  Bkz. Dipnot 9

(11)   Bkz. 13 Ocak 2011 tarihli TBMM Genel Kurul Tutanağı

(12)   Bkz. Dipnot 9

Not: Makale içerisinde yer alan, TTK maddelerine ve Soner Altaş’ın diğer makalelerine yönelik link bağlantıları tarafımızca yapılmıştır(LY).

Yeni Türk Ticaret Kanununda Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Oluşumu, Sorunlar ve Vergisel Sonuçları – Bumin Doğrusöz

Bu makale Vergi Sorunları Dergisi’nin Ocak 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ’e ve Vergi Sorunları Dergisi’ne  teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunda Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Oluşumu, Sorunlar ve Vergisel Sonuçları
Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ – Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi  Mali Hukuk Anabilim Dalı Başkanı

I.  GENEL AÇIKLAMA

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanununun (YTK) anonim şirketlere ilişkin yönetim organı başlıklı bölümünün başında yer alan 359. maddesinin 1. fıkrasında; “anonim şirketin, esas sözleşme ile atanmış  veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur” hükmü yer almaktadır.

Bu düzenleme ile, halen yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda (ETK., md. 312/1), anonim şirketler için öngörülen asgari üç kişi olma koşulu kaldırılmış ve yönetim kurulunun bir kişiden de oluşabileceği hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemenin bir pay sahipli anonim şirketin kurulabilmesine olanak verilmesi ile paralel olarak getirildiği anlaşılmaktadır. Gerekçede bu husus Avrupa Birliği ülkeleri düzenlemelerine dayanılarak açıklanmıştır.

Öte yandan yönetim kurulunun üye sayısı ETK’da olduğu gibi Kanunla belirlenmemiş, şirketlerin ana sözleşmelerine bırakılmıştır (YTK md.339/2g). Ana sözleşmede yönetim kurulu üye sayısı kesin olarak (3 kişi, 5 kişi gibi) belirlenebileceği gibi, genel kurula takdir hakkı verecek şekilde alt ve üst sınır şeklinde de (3 ilâ 5 kişi veya 5 ilâ 9 kişi gibi) belirlenebilir[1].

YTK’nın bu konuda getirdiği yeniliklerden biri de, yönetim kurulunda görev yapacak kişilerin pay sahibi olma zorunluluğunun kaldırılmış olmasıdır. ETK’nın “idare meclisi pay sahibi aza ortaklardan teşekkül eder” şeklindeki 312/2 hükmü yeni Kanunda yer almamıştır. YTK’nın yürürlüğe girişi ile birlikte, pay sahibi olmayan kişilerde şirketlerin yönetim kurullarında görev yapabileceklerdir. Bu nedenle artık pay sahibi sayısı ile yönetim kurulu üye üst sayısı arasında bir ilişki olmayabilecektir. Örneğin bir pay sahipli anonim şirketin üç kişiden oluşan veya beş pay sahipli bir anonim şirketin yedi kişiden oluşan yönetim kurulu olabilecektir. Hiç şüphesiz bunun terside, yedi pay sahibinden oluşan bir anonim şirkette bir veya üç kişiden oluşan yönetim kurulunun olması örneğindeki gibi, mümkündür.

Ancak burada yönetim kurulunun bir kişiden oluşması halinde bir “kurul”dan söz edilmesi, kanaatimce yanlış ve yanıltıcı olmuştur. Türkçe dilbilgisi kurallarına da aykırı düşmüştür. Nitekim Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde[2] kurul kelimesi, “kişilerden oluşmuş topluluk” olarak açıklanmıştır. Madde Gerekçesinde[3] bu konuda; “Tek kişi ile kurul ifadesini çelişki yaratabileceği de düşünülmemelidir. Çünkü buradaki “kurul” kelimesi birden ziyade kişiden çok, “organ”a işaret etmektedir. Modern şirketler hukuku anlayışında kurulun birden çok kişi anlamı gün geçtikçe vurgusunu yitirmektedir. Tek üyeli yönetim kurulu bir çok komite ve komisyonla birlikte çalışıp bir yönetim örgütü oluşturabilir.” açıklaması yer almışsa da bu açıklama tatmin edici değildir. Burada pekala “yönetici” veya benzer bir kelime kullanılabilir ve fıkra, ““anonim şirketin, (…)bir kişiden oluşan yöneticisi veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur” şeklinde kaleme alınabilirdi.

Yönetim kurulu üyeleri için aranan temel koşul, tam ehliyetli olmalarıdır (YTK md.359/3). Bu koşul hem yönetim kuruluna atanacak veya seçilecek gerçek kişiler için hem de tüzel kişi adına yönetim kurulunda görev yapmak üzere adı tescil edilecek olan kişi için aranacaktır.

Yönetim kurulu üyelerini seçme hakkı, ETK’da olduğu gibi, YTK’da da genel kurulun devredilemez yetkileri arasında düzenlenmiştir (YTK md.408/2). Ancak kuruluşta ilk yönetim kurulu üyeleri ana sözleşme ile belirlenecektir (YTK md.339/3).

II.  SEÇİLME ENGELLERİ

Yönetim kurulunda üyeliğin boşalmasını düzenleyen YTK’nın 363/2. maddesinde yer alan “Yönetim kurulu üyelerinden birinin iflasına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üyelik için kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen şartları kaybederse, bu kişinin üyeliği (…) kendiliğinden söz eder” hükmü uyarınca bu hâllerin seçilmeye engel hâl olarak kabul edilmesi de gerekmektedir.  Zaten bu husus YTK md. 359/4’de açıkça vurgulanmıştır.

Ancak ETK md. 315/2’de yer alan ve “Ağır hapis cezasıyle veya sahtekârlık, emniyeti suistimal, hırsızlık, dolandırıcılık suçlarından dolayı mahkûmiyet hali”ni yönetim kurulundan ayrılma ve dolayısıyla seçilmeye engel olma hali olarak kabul eden düzenleme YTK’ya alınmamıştır. Bunun sebebi, gerekçede açıklanmamıştır. Bu nedenle almamanın bilinçli olup olmadığı belirsizdir. Ancak bu tercihin yerinde olduğu söylenemez[4].

Kanaatimizce ETK’nın bu düzenlemesinin YTK’da yer almamasına karşılık burada, “kişilerin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar şirketlerin yöneticisi veya denetçisi olamayacağına” dair Türk Ceza Kanununun 53. maddesi devreye girecektir.

Yönetim kuruluna seçilme engelleri, aynı zaman da yönetim kuruluna seçilen tüzel kişinin temsilcisi olarak tescil ve ilan olunacak kişi için de geçerli olmak durumundadır.

III.  TÜZEL KİŞİNİN YÖNETİM KURULUNA SEÇİLMESİ

Anonim Şirket genel kurulunda, pay sahibi olan veya olmayan bir tüzel kişinin de yönetim kuruluna seçilmesi mümkündür. Pay sahibi olmayan tüzel kişinin yönetim kuruluna seçilmesi, özellikle şirket toplulukları içerisinde daha olası bir durumdur. Burada eski TTK’dan farklı olarak, artık genel kurulda tüzel kişinin temsilcisi değil, doğrudan tüzel kişinin seçilecek ve yönetim kurulu üyesi olarak tüzel kişinin tescil edilecek olmasıdır. Ancak tüzel kişinin yönetim kurulu toplantılarına katılması ve oy kullanması mümkün olamayacağından, yönetim kuruluna bir tüzel kişi seçildiğinde, tüzel kişi ile birlikte tüzel kişi adına, yine tüzel kişi tarafından belirlenen sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunacaktır. Tüzel kişi adına sadece bu gerçek kişi toplantılara katılıp, oy kullanabilecektir (YTK md. 359/2). Yönetim kurulu üyesi olan tüzel kişi kendi adına tescil edilen bu kişiyi her an değiştirebilecektir (YTK md.364/1). Böyle bir değiştirme halinde yeni ismin (temsilci gerçek kişinin) de tescil ve ilanının yaptırılması gerekecektir. Bu düzenlemelerin değerlendirmesini yapmadan önce, gerekçesini aktarmak istiyoruz. Tüzel kişinin doğrudan kendisinin yönetim kurulu üyesi olarak seçilmesi esasının (YTK md. 359/2) kabul gerekçesi aşağıdaki gibidir:

“İkinci fıkrada, tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabilmelerine olanak tanınarak, bir taraftan, 623 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile uyum sağlanmış, diğer taraftan tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi olarak sorumlu tutulmasının yolu açılarak şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara güvence verilmiştir. Düzenleme sorumluluk hukukunun ana gelişme ekseni ile çakışmaktadır. Dev yapılı, çok uluslu şirketlerin; temsilcilerinin arkasına gizlenmelerine hukukun seyirci kalması sadece adaletsizliği artırmakla kalmamakta aynı zamanda hukuka güveni de sarsmakta, hukukî gerçeğe göz kapama anlamına gelmekte ve kanun koyucuyu da hukuk kuralının nesnelliği yönünden müşkül durumda bırakmaktadır. Bu fıkra ile çağdaş, hakça bir sorumluluk sistemi kabul edilerek, tüzel kişinin temsilcisinin üye seçilmesi ile üyenin (temsilcinin) tüzel kişi ile arasındaki bağın kesildiği ve tüzel kişinin, temsilcisinin eylem ve kararlarından sorumlu tutulamayacağı şeklindeki yapay teori reddedilmiştir. Artık, tüzel kişilerin temsilcilerinden oluşan zayıf malvarlıklı üyelerin sorumluluğu ile hukukî gerçeklere göz yumulmayacaktır.

Şirketler topluluğu gerçeğini tanıyıp düzenleyen (madde 195 ve devamı) bu Kanun için 359 uncu madde sisteminin kabulü zorunluydu.

Tüzel kişi yönetim kuruluna bizzat gelemeyeceği için toplantıya katılacak olan gerçek kişi onun tarafından belirlenir ve onun adına tescil ve ilân olunur. Toplantılara anılan gerçek kişi katılıp oy kullanır. Kullanılan oy tüzel kişinindir. Tescil, tüzel kişinin üyeliğini söz konusu gerçek kişinin kişiliğinde somutlaştırıp belirgin konuma getirmekte ve bu yönden kurucu bir etkiye sahip bulunmaktadır. İlan ise bunu üçüncü kişilere bildirir. Ayrıca tescil ve ilân keyfiyeti şirketin web sitesinde de yayımlanır. Belirleme, tüzel kişinin kurula her toplantıda farklı kişileri yollayarak kurulun çalışmasını ve istikrarını bozmasına engel olmak amacına yöneliktir. Tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişi, tüzel kişi tarafından belirlenir, yoksa genel kurul tarafından seçilmez; esas sözleşmeye bu yolda hüküm konulamaz. Çünkü, seçimle tüzel kişi yönetim kuruluna üye olmuştur. Tüzel kişi, kendi adına toplantılara katılacak kişiyi değiştirmek istiyorsa şirkete başvurarak yeni kişiyi tescil ve ilân ettirmelidir. Gerçek kişiyi belirlemek ve değiştirmek hakkı sadece tüzel kişiye aittir. Ancak şirketin, haklı sebeplerin varlığında tüzel kişiden değiştirme talebinde bulunmaya hakkı vardır.

Bu düzenleme ile, yıllardır hukukumuza hakim olan bir tüzel kişinin yönetim kurulunda birden çok temsilciye sahip ve birden çok oyu haiz olmasına ilişkin teoriye ve dogmatiğe aykırı, menfaatler dengesini bozan uygulama da son bulacaktır. Çünkü, her üye gibi tüzel kişi de yönetim kurulunda bir oy hakkına sahip olacaktır.”

Yönetim kuruluna seçilenin doğrudan tüzel kişi olmasının, kanaatimizce pek fazla bir anlamı yoktur. Çünkü gerekçede haklı ve yerinde olarak ileri sürülen görüşler, Kanuna, “tüzel kişiyi temsilen yönetim kuruluna seçilen kişinin eylem, faaliyet ve işlemlerinden temsil ettiği tüzel kişinin sorumlu olacağı” yönünde bir düzenlemeye yer verilerek de yaşama aktarılabilirdi. Oysa bu düzenlemeyle tüzel kişi, yönetim kurulunda görev yapacak gerçek kişiyi dilediğince belirleyebilecek ve gerekçede belirtilenin aksine sürekli değiştirebilecektir. Böyle bir durumda şirketin diğer pay sahiplerinin istemeyeceği, şirketlerinin yönetiminde görevlendirmeyi asla düşünemeyeceği kişiler de ve hatta genel kurul üyelerinin hiç tanımadığı kişiler de yönetim kurulunda yer alabilecektir. Yönetim kurulu içerisinde olması gereken ahenk ve uyum da bozulma riski taşıyabilecektir. Kaldı ki temsilen seçilen kişinin, genel kurulun toplanmasına dahi gerek olmadan kolayca görevden alınabileceği ve değiştirilebileceğini de dikkate alarak, yönetim görev ve sorumluluklarına kanunun istediği derecede özen göstermemesi ve hatta şirkete yabancılaşması ihtimali de kuvvetle muhtemeldir.

Ancak bu düzenleme vergi mevzuatının vergi borçlarından kanuni temsilcilerin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerinin uygulamasında karşılaşılan bir sorunu çözmesi açısından, bir vergi hukukçusu olarak olumlu yaklaşmak da mümkündür. Bu konudaki görüşlerimizi daha önce 31.5.2004 tarihli Dünya Gazetesinde ve 21.10.2010 tarihli Referans Gazetesinde yayımlanan makalelerimizde şöyle açıklamıştık:

“Yönetim kurulu üyelerinin şirketin kamusal borçlarından sorumluluğu ayrıca, vergi borçları açısından Vergi Usul Kanunu’nun 10 ve diğer kamu borçları için ‘Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35. maddesinde düzenlenmiştir. Yönetim kurulunda pay sahibi tüzelkişiyi temsilen görev yapan üyenin işlemlerinin veya kanundan doğan sorumluluklarının, kendisine mi, yoksa temsil ettiği tüzelkişiye mi ait olacağı doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, yine baskın görüş, bu sorumluluğun yönetim kurulunda temsil olunan tüzelkişi ortağa ait olduğu yönündedir.

Anonim şirketlerin yönetim kurullarında pay sahibi tüzelkişiyi temsilen görev yapanlar, öncelikle yönetim kurulu üyesi olduğu anonim şirketin hak ve menfaatlerini gözetmekle yükümlü olmakla birlikte, aynı zamanda temsil ettikleri tüzelkişinin hak ve menfaatlerini de kolladıkları, hatta birçok halde o tüzelkişinin direktifleri doğrultusunda hareket ettikleri de bir gerçektir. Özellikle birden fazla grubun ortaklığında veya yabancı sermayeli şirketlerde, bu durum daha açık olarak görülmektedir. Öte yandan, özellikle pay sahibi tüzelkişileri temsilen seçilenlerin o tüzelkişilerde genellikle ücretli olduğu da nazara alındığında, temsilci üyelerin kendi kişisel varlıklarına nazaran temsil ettikleri tüzelkişinin malvarlığının, sorumluluk açısından şirket alacaklıları ve diğer pay sahipleri için pek çok halde daha fazla güvence oluşturduğu rahatlıkla görülür. Kaldı ki, temsilci üyenin bulunduğu yönetim kurulunun hasar ve yararları üyeye değil, temsil olunan tüzelkişiye aittir. Örneğin şirkette sermayeyi yiyen zararının oluşması halinde sermayeyi tamamlayacak olan ve kâr olması halinde kâr payını alacak olan, temsilci üye değil, pay sahibi tüzelkişidir.

Konu vergi hukukunu, özellikle ‘kanuni temsilciler’in sorumluluğu konusunda ilgilendirmektedir. Vadesinde ödenmeyen ve borçlu tüzelkişilerin malvarlıklarından alınamayan vergi alacaklarının Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesine göre, diğer kamu alacaklarının ise ‘Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35. maddesine göre tüzelkişilerin kanuni temsilcilerinden (yönetim kurulu üyelerinden) tahsili söz konusu olabilmektedir. Yönetim kurulu üyesinin bir tüzelkişiyi temsilen görev yaptığı hallerde alacaklı kamu idarelerinin, yönetim kurulunda görev yapan üyeye mi, yoksa temsil olunan tüzelkişiye mi müracaat edeceği, mevzuatımızda açık değildir.

Yukarıda açıkladığımız görüşlerimiz ve hakkaniyet, ticaret hukukunda savunulan görüşler, bu konuda alacaklının, yönetim kurulunda temsilen görev yapan üyeye değil, bu üyenin temsil ettiği kuruma müracaat etmesi gerektiğini göstermektedir. Zaten, temsilen görev yapan üyenin temsil ettiği kurumda çalışıyor olması halinde, Borçlar Kanunu’nun ‘istihdam edenlerin mesuliyeti’ başlıklı 55. maddesi de bizi bu sonuca götürmektedir. Nitekim, Danıştay 11. Dairesi’nin E.1998/231. K.1998/2198 sayı ve 10.6.1998 tarihli “Bir anonim şirketin yönetim kuruluna, tüzelkişi ortağı temsilen katılan yönetim kurulu üyesi V.U.K. md. 10 uyarınca sorumlu tutulamaz. T.T.K. md. 312 dolayısıyla bu durumda sorumlu olması ve takibi gereken, yönetim kurulunda temsilcisi bulunan tüzelkişi ortaktır” şeklindeki kararı da yukarıda belirtilmiş olduğumuz görüşümüzü teyit etmektedir.”

Ancak uygulamada vergi idaresi, hep yönetim kurulunda temsilcisi bulunan tüzel kişiyi değil, temsilci olan kişiyi takip etme yolunu tercih etmiştir. YTK’nın bu konudaki aktardığımız yeni düzenlemeleri karşısında, vergi uygulamasındaki kanaatimizce yanlış olan bu uygulamada sona erecek ve vergi idaresi şirketin ödenmeyen kamu borçlarından ötürü, artık yönetim kuruluna seçilmiş tüzel kişiyi takip etmek durumunda olacaktır.

Bu noktada karşılaşılabilecek bir diğer sorun da, şirket ana sözleşmesine; “yönetim kuruluna aday olan tüzel kişi ile birlikte onun belirlediği ve onu temsil edecek kişinin de genel kurul da birlikte seçilip seçilemeyeceği” veya “tüzel kişinin seçim sırasında kendisini temsil edecek kişiyi de açıklamak zorunda olduğu ve üyelik süresince genel kurulun onayı olmadan bu kişiyi değiştiremeyeceği” yolunda bir hüküm konulup konulamayacağıdır. Madde Gerekçesinde bunun mümkün olmadığı açıklanmıştır. Ancak kanunda bunu yasaklayıcı hiçbir hüküm yer almamıştır. Bu nedenle, bir hukuk hükmü niteliğinde olmayan ve sadece yorum konusunda gerektiğinde başvurulabilecek bir metin olan gerekçeden hareketle[5] böyle bir yasak getirilemeyeceği kanaatindeyim[6].

IV. BELİRLİ PAYLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİLİ

YTK’nın 360. maddesinde; “esas sözleşmede öngörülmek şartı ile belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabi”leceği hükmüne yer verilmiştir.

Belirli pay gruplarının yönetim kurulunda temsilini sağlamak üzere ETK’da kabul edilmiş bulunan “imtiyaz” müessesesi; yeni Kanunda da aktardığımız düzenlemede “belirli pay gruplarına” denilmek ve aynı maddenin 2. fıkrasında, “bu maddeye göre yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılır” hükmüne yer verilmek suretiyle varlığını sürdürmüştür.  Ancak (A) grubu ve/veya (B) grubu gibi belirli (imtiyazlı) payların dışında özellik ve nitelikleri ile belirli pay sahiplerine de bu konuda imtiyaz tanınabileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlemeye göre örneğin, bir inşaat şirketinin ana sözleşmesinde yönetim kuruluna ilişkin düzenlemede, “yönetim kurulu üyelerinin ikisi (A) grubu pay sahipleri arasından veya (A) grubu pay sahipleri gösterdiği adaylar arasından seçilir” düzenlemesine yer verilebileceği gibi, “yönetim kurulu üyelerinden ikisi mimar veya mühendis pay sahipleri arasından seçilir veya onların gösterdiği mimar veya mühendis adaylar arasından seçilir” düzenlemesine de yer verilebilecektir. Bu grupların belirleyeceği adaylar veya bu sıfata sahip kişiler, haklı bir sebep olmadıkça genel kurul tarafından seçilmek zorundadır.

Yeni düzenlemede ayrıca “azlık”a da yönetim kurulunda temsil edilebilme hakkının ana sözleşme ile tanınabileceği hükme bağlanmıştır. Ancak burada azlık belirlemesinin, diğer pay sahiplerinden de ayrılmasını sağlayabilecek şekilde yapılmasındaki güçlük, kanaatimizce bu düzenlemenin yaşama aktarılmasına engel olacak boyutta bir sorun oluşturmaktadır. Burada akla gelebilecek yegâne çözüm, payların genel kurulda seri ve sıra numaraları ile işlem görmesidir. Bunun dışında kuruluşta azlık payı oluşturanların hisselerinin belli grup olarak belirlenmesi düşünülebilir ki bu da imtiyazlı pay grubu yaratmak anlamına gelir. Bu ise zaten yapılabileceği maddede belirtilen bir husustur. Zaten bu uygulama güçlüğüne madde gerekçesinde de, “azlığın iyi tanımlanamaması imtiyazların uygulanmasını güçleştirebilir” denilmek suretiyle işaret edilmiştir.

YTK md. 360’da ayrıca, bu madde uyarınca tanınabilecek temsil edilme hakkına istinaden yönetim kuruluna seçilebilecek ve görev yapabilecek kişi sayısına, halka açık anonim şirketler bakımından bir sınırlama getirilmiş ve üye tam sayısının yarısını aşamayacağı belirtilmiş, ancak sermaye piyasası hukukunun bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin düzenlemeler saklı tutulmuştur.

V.  YÜKSEK ÖĞRENİM KOŞULU

YTK’nın 359/3. maddesinde, “Yönetim kurulu üyelerinin en az dörtte birinin yüksek öğrenim görmüş olması zorunludur. Tek üyeli yönetim kurulunda bu zorunluluk aranmaz.” hükmü yer almıştır.

Yönetim Kurulu üyelerinde yüksek öğretim koşulu aranmasının sebebi madde gerekçesinde[7]; “Yönetim kurulu üyelerinin yarısı ile tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişinin yüksek öğrenim görmüş olması şartı getirilmiştir. Bu suretle yönetim kurulunun nicelik yönünden düzeyi yükseltilmiş ve profesyonel üyelerin seçimine zemin hazırlanarak kurumsal yönetim ilkeleriyle uyum sağlanmıştır” şeklinde açıklanmıştır.

Yukarıya aktardığımız gerekçeden de anlaşılacağı üzere Tasarıda yönetim kurulu üyelerinin yarısı için aranan bu koşul, Adalet Komisyonunda “dörtte bir oranına” indirilmiştir. Adalet Komisyonunca yapılan bu değişikliği gerekçesi[8] ise; “Anadolu’da geleneksel aile şirketlerinin çoğunlukta olması, bunların ortaklarının ve yöneticilerinin de çoğunlukla yüksek öğrenim görmemiş olması ve bir girişimcinin kendi kurduğu şirketin yönetim kurulunda görev alamamasının Anayasanın çalışma ve teşebbüs hürriyetini düzenleyen maddesine  aykırı olduğu” şeklinde açıklanmıştır. Bu gerekçe bence, Tasarı’nın gerekçesine nazaran daha gerçekçidir. Nitekim katıldığımız pek çok toplantıda tarafımıza yöneltilen sorulardan büyük bölümü, bu koşulla ilgili olmuştur. Özellikle pay sahiplerinin tamamının yüksek öğretim görmediği aile şirketlerinde, şirkette hiçbir sıfatı olmayan dışarıdan birisini yönetim kurulu üyesi olarak atamak, hatta ona ücret ödenmek istenmemektedir. Kanunun gerekçesinde ise, onları Kanun yoluyla buna zorlamayı haklı kılacak yeterli haklı sebebe rastlamak mümkün değildir.

Öte yandan bu koşulun Kanunda düzenleniş şekli de uygulamada sıkıntılara yol açacak şekildedir. Bu konuda karşılaşılabilecek ilk sorun, yönetim kurulu üye tam sayısının dörde kalansız bölünemediği hallerde bu koşulun nasıl uygulanacağıdır.  Örneğin 3 veya 5 üyeli yönetim kurullarında, kaç üyenin yüksek öğretim görmüş olmasının aranacağını kanun düzenlememiştir. Böylesi önemli bir konunun kanunda belirtilmemiş olması, bence bir eksikliktir. Kanımca bu gibi hallerde, ETK’nın yönetim kurulu toplantı yeter sayısının hesabına ilişkin hükmünün yorumu konusunda Yargıtay ve doktrinin benimsediği ve bölünmede ortaya çıkan kesrin tama iblağ edilerek dikkate alınması gerektiği yolundaki görüş ve içtihat, yine uygulama alanı bulacaktır.  Buna göre 3 üyeli yönetim kurulunda bir üyenin, 5 üyeli yönetim kurulunda ise 2 üyenin yüksek öğrenim görmüş olması gerekecektir[9].

Burada karşılaşılabilecek bir başka sorun da tüzel kişiyi temsilen sicile tescil edilecek kişi için de yüksek öğrenim görmüş olma koşulunun aranıp aranmayacağıdır. Kanun tüzel kişiyi temsilen sicile tescil edilecek kişi için yüksek öğrenim görmüş olma koşulunu, özel olarak aramamıştır. Bu konuda yönetim kurulunun yapısı belirleyici olacaktır. Örneğin bir gerçek kişi üyesi zaten yüksek öğrenim görmüş yönetim kuruluna atanacak tüzel kişi temsilcisi için bize göre bu koşul aranmayacaktır.

Bu koşulun tahakkuk edip etmediğinin kontrolü ise ticaret sicil memurluklarına düşmektedir. Bu denetimin tek yolu ise kuruluşta ana sözleşme tescil edilirken veya seçimli genel kurul kararı tescil edilirken, Ticaret Sicil Memurunun gerekli sayıda üye için üniversite diplomasının suretini aramaktır.

VI.  VATANDAŞLIK VE YERLEŞİM YERİNE İLİŞKİN KOŞUL

YTK md. 359’da yönetim kuruluna seçilecek gerçek kişi veya tüzel kişi açısından her hangi bir vatandaşlık koşulu öngörülmemiştir. Ancak anılan maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde, temsile yetkili yönetim kurulu üyelerinden en az birinin Türk vatandaşı olması ve yerleşim yerinin Türkiye’de bulunması koşulu getirilmiştir. Madde gerekçesinde bu düzenlemenin gerekçesi; “. Temsile yetkili üyelerden en az birinin Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmasının ve Türk vatandaşı olması şartının sebebi; işlem kolaylığını sağlamak, hukukî ve cezaî sorumluluğa ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve şirketin, pay sahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumak” şeklinde açıklanmıştır. Cümlede “ve” bağlacının kullanılması dolayısıyla hem vatandaşlık hem yerleşim yeri koşulunun aynı temsilci üyede karşılanması gerekmektedir.

Anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinden birinin bu koşulu karşılaması yeterlidir. Bir kişiden oluşan yönetim kurullarında ise, bu koşulların bu bir kişide bulunması gerekecektir. Bir üyede bu koşullar karşılandıktan sonra diğer üyelerin yabancı olması ve /veya yerleşim yerlerinin Türkiye dışında bulunması mümkündür.

Yönetim kurulunun bir üyeden oluşması ve bu bir üyenin tüzel kişi olması halinde ise bu koşulların, yönetim kurulu üyesi olması dolayısıyla tüzel kişinin kendisinde, ancak bu tüzel kişinin yönetim kurulunda bir gerçek kişi ile temsil olunacak olması dolayısıyla da bu gerçek kişide, yani her ikisinde de aranması gerekecektir.

VII. GEÇİŞ DÜZENLEMELERİ

YTK, 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Geçis süreci ve anonim şirketlerin YTK’ya uyarlanmasına ilişkin düzenlemeler, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun da yer almıştır.

Anonim şirketlere ana sözleşmelerini YTK’nın yayımından itibaren 18 ay içinde yeni TTK ile uyumlu hale getirme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu uyum yapılmadığı takdirde, yeni TTK hükümleri, ana sözleşme hükümlerinin yerine re’sen geçecek ve ana sözleşme hükmüymüşçesine uygulanacaktır (6103 sayılı Kanun md. 22/1).

YTK’nın yürürlüğe girdiği tarihte görevde bulunan anonim şirket yönetim kurulu üyeleri görevlerine, istifa veya YTK’nın 363/2. maddesinde yazılı ve yukarıda aktardığımız hallerin gerçekleşmesi sebebiyle boşalma hali hariç, süreleri sonuna kadar görevlerine devam edeceklerdir. İstifa veya boşalma olması halinde ise boşalan üyeliğin, yönetim kurulunun toplantı yeter sayısını yitirmemiş olması koşulu ile yönetim kurulunca yapılacak atama ile doldurulması mümkündür. Ancak yapılacak bu atamada, 359. maddede yazılı yukarıda aktardığımız koşulların dikkate alınması gerekecektir. Bu şekilde yönetim kurulunca yapılan atamanın ilk genel kurulun onayına sunulması gerekmektedir. Onaylama halinde atanan üye selefinin süresini tamamlayacaktır (YTK md.363/1).

Yönetim kurulunda bir tüzel kişiyi temsilen seçilerek görev yapan üyelerin ise, Kanunun yürürlüğe girişinden itibaren üç ay içinde istifa etmeleri gerekmektedir. Bu kişilerin yerlerine tüzel kişi veya başkaları seçilecektir (6103 sayılı Kanun md. 25). Burada da boşalan üyeliğin, yönetim kurulunun toplantı yeter sayısını yitirmemiş olması koşulu ile yönetim kurulunca yapılacak atama ile doldurulması mümkündür. Tüzel kişiyi temsil eden kişinin istifası ile boşalacak üyeliğe yapılan atamalarda, YTK düzenlemelerinin dikkate alınması gerekecektir. Bu şekilde yönetim kurulunca yapılan atamanın da ilk genel kurulun onayına sunulması gerekmektedir. Onaylama halinde atanan üye selefinin süresini tamamlayacaktır (YTK md.363/1).

Bu düzenlemelerden hareketle ortakları arasında yüksek öğretim mezunu bulunmayan ve dışarıdan bir yönetim kurulu üyesi atamak istemeyen anonim şirketlere, Kanunun yürürlük tarihine yakın bir tarihte yönetim kurulunu istifa ettirerek veya genel kurulda azlederek, üç yıllık süre için yeniden yönetim kurulu seçmeleri önerilebilir. Eğer şirket ana sözleşmesi üç yıl için seçime elverişli değilse,  ana sözleşme değişikliği yapmak da gerekebilecektir. Bu durumdaki şirketler için kesin çözüm ise TTK yürürlüğe girdikten sonra mevcut yönetim kurulunun görev süresi bitmeden ana sözleşmelerini değiştirmeleri ve yönetim kurulu üye sayısını “bir”e indirmeleri ile sağlanabilecektir.

VIII. SONUÇ

Yeni Türk Ticaret Kanunu, eskisine nazaran çok farklı değer ve ilkelere dayalı olarak, anonim şirketleri adeta yeniden yapılandırmıştır. Yönetim kurulunun dokunulmaz görev alanı kanunda çizilerek, genel kurul karşısında güçlendirilmiştir. Bu ölçüde görev ve sorumlulukları da artmıştır. Kurulun, toplantı nisabı nispeten hafifletilmiş, üyelerin daha kolay karar almaları sağlanmıştır. Bütün bu gelişmelerin ışığında, oluşum da yeniden düzenlenmiştir.

Kuruldaki asgari üye sayısı bire indirilmiş, birden fazla üyeli yönetim kurullarında yüksek öğretim görmüş üye bulundurma koşulu getirilmiş, tüzel kişilerin yönetim kurulunda doğrudan yer almaları sağlanmış, yönetim kurulunda temsil edilmeye yönelik imtiyaz kavramı oldukça genişletilmiştir. Ancak bütün bu düzenlemeler irdelendiğinde, uygulamada yazımızda aktardığımız çeşitli sorunlara yol açacak gibi görünmektedir. Bütün bu düzenlemelerin, belki yeniden ve geniş katılımla tartışılması gerekmektedir.

“Yeniden ve geniş katılımla tartışılması gerekir” şeklindeki görüşümüz, Kanunun yasalaşma sürecinde yeterince tartışılmadığı anlamında değildir. Ancak bu süreçte yapılan tartışmalar, maalesef akademik düzeyde kalmış, bu tartışmaya, Kanundan asıl etkilenecek aktörler (şirketler, esnaf, tüccar, bunların meslek odaları) yeterince dahil edilmemiştir. Bu aktörlere Kanun, sadece beklentiler ile itibariyle anlatılmış, detaylara inilmemiştir. Kanunun yürürlük tarihi yaklaştıkça aktörler, düzenlemeleri daha fazla irdelemeye başlamışlar, Kanun hükümlerini kendi üzerlerinde test ettikçe de itirazlar ve/veya bazı sıkıntıları görür hale gelmişlerdir. Belki bu aktörlerin görüşleri de daha fazla nazara alınarak, ileride yaşanması olası sıkıntıların, daha Kanun yürürlüğe girmeden giderilmesinde hiç şüphesiz yarar vardır.

Yeni Türk Ticaret Kanununun ticari yaşama diktiği elbise şıktır, güzeldir, moderndir. Ama bunlardan daha önemli olan, bu elbisenin ticari yaşamın üzerinde nasıl duracağıdır. 


[1]. Aynı yönde bkz. Ünal TEKİNALP, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul 2011, sf:117

[2] . Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, 10. Baskıdan Tıpkı Basım, Ankara 2009, sf: 1264

 [3]. Madde gerekçeleri için bkz. Bumin DOĞRUSÖZ – Öznur ONAT – Funda TUNÇEL TÖRALP., Gerekçe, Karşılaştırmalı Maddeler, Komisyon raporları ile Türk Ticaret Kanunu, cilt :1, TOBB yayını, Ankara 2011,  sh:470 vd.

[4]. Aynı yönde bkz. Abuzer KENDİGELEN, Yeni Ticaret Kanunu – Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011, sf:218

[5]. Gerekçenin anlam ve değeri konusunda bkz. Bumin DOĞRUSÖZ, “Yasaların Yorumunda Gerekçenin Yeri”, Dünya Gazetesi, 28.9.2006

[6]. Aksi görüş için bkz. Soner ALTAŞ, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketler, Ankara 2011,  sf:143

 [7].  Bumin DOĞRUSÖZ – Öznur ONAT – Funda TUNÇEL TÖRALP., Age. Sf:473

[8] . Bumin DOĞRUSÖZ – Öznur ONAT –Funda TUNÇEL TÖRALP., Age. Sf:471

 [9]. Aynı yönde bkz. Soner ALTAŞ, Age, sf:144

……………………………………………………
Dr. A. Bumin Doğrusöz’ün diğer akademik çalışmalarını buradan takip edebilirsiniz.

Soner Altaş

Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi olan Soner ALTAŞ’ın ticaretkanunu.net’de yer alan makaleleri aşağıda yer almaktadır. Makalelerin ticaretkanunu.net’de yayınını mümkün kılan Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

 


Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun İhdas Ettiği Suçlar, Cezaları ve Olası Sorunlar

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Aralık 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ’e ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun İhdas Ettiği Suçlar, Cezaları ve Olası Sorunlar
Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ – Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi  Mali Hukuk Anabilim Dalı Başkanı

1 Temmuz 2012 tarihinde halen yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yerini alacak olan yeni 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, şeffaflığı sağlama, bilgi toplumunu gerçekleştirme, sermaye şirketlerinde kurumsallaşmayı sağlama, şirket toplulukları düzenini kurma, elektronik dünyasındaki gelişmeleri şirketler âlemine aktarma gibi çeşitli düşüncelerle sermaye şirketleri için yeni bir düzen oluşturmuştur. Bunun doğal sonucu da bu yeni düzenin yaşama sağlıklı olarak aktarılmasını sağlayabilmek için, bu düzene bağlı suç ve cezalar da oluşturulmuştur. Bu suç ve cezalar, suçun unsurlarını belirlemede ilgili maddelere atıflar suretiyle, Kanun’un 562. maddesinde düzenlenmiştir.

Suç ve cezaların düzenlendiği 562. madde ve bu suçların soruşturma ve kovuşturmasının re’sen yapılacağını düzenleyen 563. madde, Kanun’un “Ticaret Şirketleri” başlıklı 2. Kitabının içerisinde anonim şirketlerin düzenlendiği 4. Kısmın sonunda 12. Bölüm olarak yer almıştır. Oysa yaptırıma bağlanan fillerin bir kısmı, 5. Kısımda düzenlenen sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerle ve 6. Kısımda düzenlenen limitet şirketlerle ilgilidir. Bu nedenle 562 ve 563. maddelerin Kanun’da, yine ayrı bir bölüm olarak 6. Kısmın sonunda veya limitet şirketleri düzenleyen kısımdan sonra 7. Kısım olarak yer alması, bana göre daha doğru olurdu. Nitekim bütün kanunlarda yaptırıma bağlanan fiil veya yükümlülükler yer aldıktan sonra son bölümde/kısımda aykırılık halinin yaptırımları belirlenmiştir. Yeni TTK’da ise bazı fiillerde bunun tam tersi olmuştur. Örneğin web sayfası yükümlülüğü ile ilgili yaptırımlar 562. maddede düzenlenirken, web sayfasına ilişkin yükümlülükler Kanun’un 1524. maddesinde yer almıştır.

Kanun’un 563. maddesinde, 562. maddede sayılan suçların soruşturma ve kovuşturmasının re’sen yapılacağı hükme bağlanmakla, bu suçların takibinin şikâyete bağlı olmadığı vurgulanmıştır.

Öte yandan 562. maddede sayılan bu fillerin başka kanunlarda daha ağır cezaya bağlandığı hallerde, diğer kanunlardaki ağır ceza uygulanacak, TTK’da hükme bağlanan ceza uygulanmayacaktır (md. 562/13). Ancak 562/12’de düzenlenen “web sayfası oluşturmama, mevcut web sayfasının bir bölümünü bilgi toplumu hizmetlerine özgülememe veya gerekli bilgileri web sayfasına koymama” fiili bu kuralın dışında tutulmuştur. Bunun sebebi, gerekçede yoktur. Kanaatimizce bu durum; ya bu fillere konu yükümlülüklerin yeni ihdası ve dolaysısıyla suç kapsamına yeni alınması sebebiyle başka kanunlarda bu konuda bir düzenleme olamayacağı düşüncesinden ya da Adalet Komisyonunda fıkra numaraları yeniden düzenlenmesi sırasında gerekli özenin gösterilmemiş olmasından kaynaklanmıştır

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun bir kısım filleri, suç olarak düzenlemesi ve bunlara adli yaptırımlar (para cezası ve/veya hapis) öngörmesi de bana göre yerinde olmamıştır. Çünkü bu düzenleme; tacirler, şirket yöneticileri ve temsilcileri hakkında ceza yargılamasını gerektirecek ve verilen cezalar onlar hakkında adli sicilde sabıka kaydı olarak yer alacaktır. Bu nedenle, ceza hukukundaki “ekonomik suçun cezasının da ekonomik olması” gerektiği yolundaki yaygın görüş uyarınca bu fillerin pek çoğunun, md. 33/2’de olduğu gibi, “ticari kabahat” olarak düzenlenmesi bana göre daha yerinde olurdu.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 562. maddesinde suç kabul ettiği filer ve bu filler için öngörülen ceza aşağıda tablo (Tablo-I) olarak verilmiştir. Ancak filler suçun maddi unsurunun düzenlendiği madde veya fıkranın özü olarak verilmiştir. Bu nedenle tabloda atıf yapılan maddeye de bakılmasında yarar vardır.

Tablo-I: Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 562. Maddesi ile Suç Olarak Kabul Edilen Fiiller

Suç Olarak Kabul Edilen Fiiller

Öngörülen Ceza

Defter tutma yükümlülüğünü yerine getirmemek (md. 64/1) 200 güne kadar adli para cezası 
Ticari işletmeyle ilgili gönderilen her türlü belgenin kopyasını saklamamak (md. 64/2)

 

200 güne kadar adli para cezası
Defterlerin açılış ve kapanışlarını notere onaylattırmamak (md. 64/3)

 

200 güne kadar adli para cezası
Defterlerin usulüne uygun tutmamak (md. 65) 200 güne kadar adli para cezası

 

Hileli envanter çıkartmak (md. 66) 200 güne kadar adli para cezası

 

Defter ve belgelerin basılı ortamda ibraz edilememesi (md. 86)

 

200 güne kadar adli para cezası
Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu’nca belirlenmiş Muhasebe Standartlarına uymamak (md. 88)

 

100 günden 300 güne kadar adli para cezası
 

Bağlı Şirket Yönetim Kurulunun, faaliyet yılının ilk 3 ayı içinde bağlı şirketler hakkında gerekli raporu düzenlememesi (md. 199/1 ve 4)

 

2 yıla kadar hapis ve adli para cezası
Bu Kanun’a göre tutulan veya muhafaza edilen defter, kayıt ve belgeleri yetkililere ibraz etmeme, denetim elemanlarının görevlerini yapmalarına engel olma

 

Üç aydan iki yıla kadar hapis
Şirket Kurucularının gerçeğe aykırı beyanname tanzimleri (md. 349)

 

300 günden az olmamak üzere adli para cezası
Şirket kuruluşunda, kuruluş denetçisinin gerçeğe aykırı rapor tanzimi (md. 351)

 

300 günden az olmamak üzere para cezası
Pay sahiplerinin mutad ticari gerekler dışında şirkete borçlanması (md. 358)

 

300 günden az olmamak üzere adli para cezası
Yönetim Kurulu üyelerinin kendisinin veya yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ile en az % 20’sine iştirak ettikleri şirketlerin şirkete borçlanması (md. 395)

 

300 günden az olmamak üzere adli para cezası
Anonim şirketin ve topluluğun finansal tablolarını düzenlemekle yükümlü ana şirketin yönetim kurulunun tabloları, raporları, genel kurul kararını ilan ettirmemesi (md. 524)

 

200 günden az olmamak üzere adli para cezası
Görevleri dolayısıyla defter ve belgeleri inceleyenlerin öğrendikleri iş ve işletme sırlarını açıklamaları (md. 527)

 

1 yıla kadar hapis 300 güne kadar adli para cezası
Şirketlerin kuruluş, sermaye artırımı, azaltılma, birleşme, bölünme, tür değiştirme veya menkul kıymet ihracıyla ile belge, beyan ve taahhütnamelerinin Kanun’a veya gerçeğe aykırı olması (md. 549)

 

1 yıldan 3 yıla kadar hapis
Taahhüt olunmamış veya ödenmemiş sermayeyi taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi göstermek veya sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin olmadığını bilerek taahhüde muvafakat etmek (md. 550)

 

3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası
Ayni sermaye veya devralınacak işletme veya ayınlara emsaline nazaran yüksek fiyat takdir etmek veya bunların durumlarını farklı göstermek (md. 551)

 

 

3 aydan 2 yıla kadar hapis
Şirket kurmak veya sermaye artırımı amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu’ndan izinsiz olarak halktan para toplamak (md. 552)  6 aya kadar hapis
Kanun’un yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde Anonim, Limitet ve Paylı Komandit Şirketlerde Kanun’un 1502. maddesi uyarınca web sayfasını oluşturmamak veya mevcut web sayfasının bir bölümünü bilgi toplumu hizmetlerine özgülememek 6 aya kadar hapis ve 100 günden 300 güne kadar adli para cezası
Web sayfasına konulması gereken bilgileri koymamak 3 aya kadar hapis ve 100 güne kadar adli para cezası

 

Kanun’un 562/12. maddesinde “Anonim, Limitet ve Paylı Komandit Şirketlerde Kanun’un 1502. maddesi uyarınca web sayfasını oluşturmamak veya mevcut web sayfasının bir bölümünü bilgi toplumu hizmetlerine özgülememek” fiilinin cezalandırılması, kanun’un yürürlüğünden itibaren üç ay içinde bu yükümlülüklerini yerine getirmemiş olanlar için öngörülmüştür. Bu üç aylık süre 1 Ekim 2012 tarihinde dolacaktır. Ancak sermaye şirketlerine bu yükümlülükleri getiren düzenleme 01.07.2013 tarihinde yürürlüğe girecektir. Bu nedenle buradaki üç aylık süreyi, “yükümlülüğün yürürlüğe girdiği tarihten (01.07.2013) itibaren üç ay” şeklinde anlamak gerekmektedir. Aksi bir yorum, hukuk garabeti ve kaos doğuracaktır. Ancak hem şirketlere yükümlülüğün yerine getirilmesi için 1 yıllık ilave süre tanınması, hem de üç ay ilave süre verilmesi de anlamlı olmamakla birlikte, başka çıkış yolu gözükmemektedir.

Web sayfası oluşturma yükümlülüğünün TTK’nın yürürlüğe girmesinden sonra yeni kurulan şirketler için de geçerli olduğu, ancak onlar için de bu yükümlülüğün 01.07.2013 sonrası için söz konusu olacağı açıktır. Ancak 562/12. maddenin lafzi ifadesi, yeni TTK’nın yürürlüğe girdiği tarihte mevcut sermaye şirketleri için yaptırım öngörüldüğü şeklinde anlamlandırılmaya elverişlidir. Bu durumda Kanun’un yürürlüğünden sonra kurulan şirketlerin bu yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde cezai yaptırım söz konusu olmayacaktır.

Öte yandan 01.07.2013’ten sonra kurulan şirketler için, web sayfası oluşturma süresinin tanınmamış olması da bir eksikliktir. Web sayfasının oluşturulması, mutlaka ki tüzel kişilik kazanılmasından sonra ve bu yöndeki belli bir çalışmadan sonra gerçekleştirilebilecektir.

Burada da 516/12. maddenin, TTK’nın yürürlüğe girmesinden sonra kurulacak sermaye şirketlerini de kapsama alacak ve yükümlülüğün yürürlüğe girmesinden sonra kurulacak şirketler için de yükümlülüklerin yerine getirilmesi için üç aylık sürenin tanınmasını sağlayıcı düzeltme yapılmasına ihtiyaç vardır.

Kanun’un bir diğer eleştirilecek yönü de, suç ve cezaları düzenleyen bir hükme (md. 562) yer verilmesine rağmen başkaca maddelerde de suç ve cezaların düzenlenmiş olmasıdır. Olması gereken, ya bütün suç ve cezaların bir madde de toplanması ya da bütün suç ve cezaların ilgili maddelere veya bölümlere/kısımlara dağıtılmasıydı. Kanun’un 562. maddesinde yer almayan diğer suç ve cezaların listesi ise aşağıda bir tablo olarak sunulmuştur.

Tablo-II: Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 562. Maddesi Dışında Suç Olarak Kabul Edilen Fiiller

Md.

Suç Kabul Edilen Fiil

Öngörülen Ceza

38/1

Tescil ve kayıt için bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunma  3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası

51

Ticaret Kanunu’nun ticari işletme ve ticaret unvanına ilişkin düzenlemelerine aykırı davranışlar (md. 38 ila 46 ve 48)  3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası

62/1a

Kanun’un 55. maddesinde yazılı haksız rekabet fillerinden birini kasden işlemek  2 yıla kadar hapis veya adli para cezası

62/1b

Kendi icap ve tekliflerinin rakiplerine nazaran kabul edilmesi için kasten yanlış veya yanıltıcı bilgi vermek  2 yıla kadar hapis veya adli para cezası

62/1c

Çalışanları, vekilleri veya yardımcılarını üretim veya ticaret sırlarını ele geçirmek için aldatmak  2 yıla kadar hapis veya adli para cezası

62/1d

Çalışanların veya vekillerinin haksız rekabet oluşturan fillerini işlediklerini öğrenip de önlemeyen veya gerçeğe aykırı beyanı düzeltmeyenler  2 yıla kadar hapis veya adli para cezası

……………………………………………………
Dr. A. Bumin Doğrusöz’ün diğer akademik çalışmalarını buradan takip edebilirsiniz.

Anonim ve Limited Şirket Hissesi Devrinde İnce Noktalar

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ekim 2010 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Şükrü KIZILOT’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Anonim ve Limited Şirket Hissesi Devrinde İnce Noktalar

Prof. Dr. Şükrü KIZILOT, Gazi Üniversitesi, İİBF Öğretim Üyesi, Maliye Bölümü Başkanı

I- GİRİŞ

Ülkemizdeki anonim ve limited şirketlerin büyük kısmı, “aile şirketi” olarak kuruluyor.

Limited şirketler genellikle iki ortaklı olarak kuruluyor. Yüzde 99 hisse şirketi yöneten kişiye, yüzde 1’i de eşi, çocuğu, kardeşi ya da anne-babasından birine ait oluyor.

Anonim şirketlerde de ortaklar ve yönetim kurulu üyeleri genellikle aile bireylerinden oluşuyor.

Böyle olunca şirketin kuruluşu, yönetimi, karar alınması, hisse devri, sermaye artırımı gibi konularda, çoğu kez kurallara dikkat edilmiyor.

Bir süre sonra da hukuki ve mali sorunlar, arka arkaya geliyor hatta bazı durumlarda ortaklar arasında, ciddi ihtilaflar ortaya çıkabiliyor.

Bu yazımızda, özellikle şirket hissesi devrinde dikkat edilecek hususlara, yapılacak bazı işlemlere ve olayın vergilendirme yönüne yer verilecektir.

II- HİSSE DEVRİ

A- LİMİTED ŞİRKETLERDE

– Limited şirketlerde, ortağın sermaye payını devri yani hisse devri, noterde düzenlenen devir sözleşmesi ile yapılabiliyor (TTK md. 520/5).

– Hissenin devredilebilmesi için ortakların en az dörtte üçünün onayı ve bunların esas sermayenin en az dörtte üçüne sahip olması gerekiyor (TTK md. 520/2).

– İmzaları noter tarafından tasdik edilmiş devir sözleşmeleri ile devre muvafakat edildiğini gösteren ortaklar kurulu kararının, noter tasdikli bir örneğinin ticaret sicili memurluğuna verilmesi gerekiyor (TTK md. 519).

– Ortağın şirketteki sermaye payını yani hissesini devretmesi durumunda, payı devreden ve devralan şahıslar, devir öncesine ait kamu alacaklarının örneğin vergi borcunun şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kısmından, sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar (6183 sayılı Yasa md. 35).

– Çok kişi, limited şirketteki sermaye payını noterden devrettikten sonra işlem tamamlanmış zannediyor. Oysa ortakların muvafakatı ile birlikte, devir sözleşmesi ticaret sicili memurluğuna tescil için verilmediği sürece, devir hukuken gerçekleşmiş sayılmıyor(1)Özellikle vergi ve sigorta primi borçlarından sorumlu olmadan dolayı, olayın bu yönüne dikkat edilmesinde yarar var(2).

B- ANONİM ŞİRKETLERDE(3)

1- Hisse Senedi Olmadığı Durumlar

Anonim şirketlerde, hisse senedinin ihraç edilmediği durumlarda, “hisse devri” işleminin nasıl yapılacağı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nce ticaret sicil memurluklarına gönderilen bir genelge(4) ile aşağıdaki gibi açıklanmıştır.

Anonim şirketlerde; nama veya hamiline hisse senedi ihraç edilmediği durumlarda;

– İmzaları noter tarafından tasdik edilmiş devir sözleşmesi ile

– Devre muvafakat edildiğini gösteren yönetim kurulu kararının, noter tasdikli örneğinin

ticaret sicil memurluklarına verilmesi gerekiyor.

Aksi halde, yapılan işlemler hukuken geçersiz olur. Ortak olmayan bir kişi yönetim kuruluna seçilebilir. Ancak seçildikten sonra kendisine hisse devri yapılması, bunun da “pay defteri”ne işlenip, taraflarca imzalanması gerekiyor. Ticaret sicili memurluğunun ise yönetim kurulu üyesi olan ortağın, hissedar olduğuna dair devir sözleşmesini aldıktan sonra, durumu tescil ve ilan etmesi gerekiyor. Aksi halde yapılan tescil işleminden dolayı ticaret sicili memurluğunun da hukuki sorumluluğu söz konusu olur.

2- Hisse Senedi İhraç Edildiği Durumlar

Bununla ilgili esaslar, Türk Ticaret Kanunu’nun 415 ve 416. maddelerinde yer alıyor.

a- Hamiline Yazılı Senetler

Madde-415: Hamiline yazılı hisse senetlerinin devri şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak TESLİM ile hüküm ifade eder.

b- Nama Yazılı Senetler

Madde-416: Nama yazılı hisse senetleri, esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabilir.

Devir ciro edilmiş senedin (ya da geçici ilmühaberin) DEVRALANA TESLİMİ ile olur. Şu kadar ki; devir, şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade eder.

Türk Ticaret Kanunu’nun 417. maddesine göre de hisse senedini teslim alan kişi, bunu pay defterine kayıt ettirdiğinde “ortak sıfatına haiz” olabiliyor.

Anonim şirketlerde limited şirketlerin aksine (yönetim kurulu üyesi olmayan), ortakların, şirketin vergi ve sigorta borçları nedeniyle 1 TL dahi sorumlulukları yok. Yönetim kurulu üyesi ortakları ise, anonim şirketin mal varlığından tahsil edilemeyen ya da tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacaklarından dolayı, şahsi mal varlıklarıile sorumlular (6183 sayılı Kanun mükerrer md. 35).

III- ŞİRKET HİSSESİ DEVRİNDE VERGİ

A- ANONİM ŞİRKET ORTAĞI

1- Hisse Senedi Bastırılmamışsa

Anonim şirket ortağı, hissesini kaç yıl sonra ve kime satarsa satsın, bundan doğan kazanç “Değer artışı kazancı”olarak, gelir vergisine tabi (GVK mükerrer md. 80/4).

Vergilendirme sırasında, iktisap (edinme) bedeli, hisselerin elden çıkarıldığı ay hariç olmak üzere, Türkiye İstatistik Kurumu’nca belirlenen TEFE (01.01.2006 tarihinden itibaren ÜFE) endeksindeki artış oranında artırılarak tespit ediliyor.

Endekslemenin yapılabilmesi için artış oranının % 10 veya üzerinde olması gerekiyor (GVK mükerrer md. 81/son).

Elde edilen kazancın, 2009’da 7 bin 600, 2010’da ise 7 bin 700 lirası gelir vergisinden müstesna oluyor. Aşan kısım da gelir vergisine tabi tutuluyor (GVK mükerrer md. 80).

2- Hisse Senedi Bastırılmışsa

Olay değişiyor. İki yıldan fazla süre ile elde tutulan hisse senetlerininelden çıkartılmasından doğan kazanç, tutarı ne olursa olsun, gelir vergisine tabi değil (GVK mük. md. 80/1). Örneğin, Abdi Bey Amca, 25 Temmuz 2008’de 250 bin TL’ye edindiği hisse senedini, 3 Ağustos 2010’da 900 bin TL’ye satmışsa, aradaki 650 bin TL kazanç nedeniyle, beyanname vermeyecek ve hiç vergi ödemeyecek. Aynı hisse senedi 2009’da edinilmiş olsaydı, 2010’da satışından doğan kazanç gelir vergisine tabi olacaktı(5).

3- İlmühaber Bastırılması

İlmühabarler de hisse senedi olarak kabul ediliyor (Bkz. Türk Ticaret Kanunu md. 411 ve 232 No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği).

Bu nedenle, ilmühaberlerin elden çıkartılması da hisse senetlerinin elden çıkartılması gibi değerlendiriliyor.

4- Borsa Kazançları

Gerçek kişilerin, hisse senedi satış kazancı, tutarı ne olursa olsun süre sınırlaması da olmaksızın yani bir ay sonra elden çıkarılsa dahi gelir vergisine de stopaja da tabi değil.

B- LİMİTED ŞİRKET

Limited şirketlerde, hisse senedi ya da ilmühaber çıkartılamadığı için, şirket hissesi ne zaman satılırsa satılsın, bundan doğan kazanç “değer artışı kazancı” olarak gelir vergisine tabi tutuluyor (GVK mük. md. 80/4). Kazancın hesaplanmasında, hissenin iktisap (edinme) bedeli, (hisse senedi ya da ilmühaber bastırılmamış A.Ş. hisselerinde olduğu gibi) endekslemeye tabi tutuluyor ve aynı istisna uygulanıyor.

Bu arada, ilginç bir yasa ve uygulama; limited şirketlerde, çoğunluk hisseye örneğin yüzde 99 hisseye sahip olan ortak, diğer ortağın yazılı onayı olmadan, hissesini ya da hissesinin bir kısmını, eşine ve çocuğuna dahi satamıyor.

C- KDV DURUMU

1- Hisse Senedi Satışı

KDV Yasası’na göre, hisse senedi satış işlemi KDV’ye tabi değil. İncelendiğinde de fark edileceği gibi, KDV Kanunu’nun 17/4-g maddesinde, “hisse senedi” satışlarının, KDV’den müstesna olduğu açıkça belirtiliyor. Geçici ilmühaber ile yapılan satışlar da hisse senedi olarak kabul ediliyor(6).

2- Hisse Senedi ya da İlmühaber Bastırılmamışsa

İştirak hissesinin satışı; anonim ya da limited şirketlerin, eshamlı (sermayesi paylara bölünmüş) şirketlerin komanditer ortaklarına ait ortaklık payları, iş ortaklıkları ya da adi ortaklıklara iştiraki olması fark etmez. İştirak edilen anonim şirketin, hisse senedi ya da ilmühaberi bastırılmamışsa, edinme tarihinden itibaren iki yıl içinde satılan hisse, yüzde 18 KDV’ye tabi(7). Limited şirket ya da başka bir şirkete ait iştirakin, edinme tarihinden itibaren iki yıl içinde elden çıkartılması yine yüzde 18 KDV’ye tabi (KDVK md. 17/4-r).

IV- SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalardan da fark edileceği gibi, anonim ve limited şirketlerde hisse devri konusu, hem hukuki boyutuyla hem de vergilendirme yönüyle, son derece önemli.

Devir işlemlerinde, gerek Türk Ticaret Yasası’nda, gerekse vergi yasalarında yer alan düzenlemelere ve diğer ilgili mevzuata dikkat edilmemesi, ileride çok ciddi sorunların yaşanmasına neden olabilir.

……………………………………………………………………………..

(1)     Şükrü KIZILOT, “Şirket Hissesi Devrinde Aman Dikkat”, Hürriyet, 22.09.2010, s.11

(2)     Bu konuda Bkz. Levent YARALI, Limited Şirketin Kamu Borçlarından Müdürlerin ve Ortakların Sorumluluğu, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2010.

(3)     Bu konuda geniş bilgi ve ayrıntılı açıklama için ayrıca Bkz. Mehmet MAÇ-Cüneyt BÜYÜKYAKA, “Anonim Şirketlerde Hisse Devrinin Geçerli Olması İçin Gerekli Hukuki Şartlar ve İşlemler”, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Sayı:79, Temmuz 2010.

(4)     18.12.1998 tarih ve TSM-001-251 sayılı Genelge.

(5)     Şükrü KIZILOT, “Şirket Hissesi Devrinde Vergi Sürprizi”, Hürriyet, 23.09.2010, s.13.

(6)     A. Bumin DOĞRUSÖZ, “Anonim Şirket Hisselerinin Devrinde Vergileme”, Yaklaşım, Ekim 2009, s.17-18; Akın Gencer ŞENTÜRK, “Hisse Senedi (ve İlmühaber) Satış ve Teslimlerinde, KDV Kanunu’nda Yer alan Üç Farklı Hükmün Hangisinin Uygulanacağı”, Yaklaşım, Aralık 2009, s. 182-184; Abdullah TOLU, “İştirak Hissesi Satışlarında KDV İstisnası”, Yaklaşım, Aralık 2006, s. 204-206; 232 No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği, 1 No.lu KDV Genel Tebliği VI/F-4/f bölümü, MB’nin, 27.11.2006 tarih ve 0935085 sayılı Özelgesi (Özelge’nin tam metni için Bkz. Şükrü KIZILOT, Danıştay Kararları ve Özelgeler, Cilt:8, Ankara, 2008, s.1168-1169).

(7)     Bu konuda kapsamlı bilgi için Bkz. Şükrü KIZILOT, Katma Değer Vergisi Kanunu ve Uygulaması, Yaklaşım Yayınları, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara, 2010; Ayrıca Bkz. Nuri DEĞER, Açıklamalı ve Uygulamalı Katma Değer Vergisi Kanunu, Genişletilmiş 3. Baskı, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2009.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulu’nun Gündemi İle Çalışma Usûl ve Esasları

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Şubat 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulu’nun Gündemi İle Çalışma Usûl ve Esasları

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Önceki çalışmamızda(1) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(2) (YTTK)(3)’nun anonim şirket genel kurulunun toplantı şekli, zamanı, yeri, genel kurulun devredilemez görev ve yetkileri(4) ile anonim şirket genel kurulunu toplantıya çağırmaya yetkili olanlar, toplantıya davetin usulü, çağrısız genel kurul toplantısı üzerinde durulmuş idi.

Bu çalışmamızda ise Yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre anonim şirket genel kurul toplantısının gündeminin, hazirun listesinin, genel kurul başkanlığının hazırlanmasında dikkat edilecek hususlar ile genel kurul toplantısına katılabilecek paysahipleri ve genel kurulun çalışmasına dair olarak çıkarılması zorunlu olan yönergeye ilişkin esaslar ele alınacaktır.

II- GENEL KURUL TOPLANTISININ GÜNDEMİ

Halihazırda yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu(ETTK)’nun 369. maddesinde;

“Umumi heyeti toplantıya davete dair olan ilan veya davet mektuplarında gündemin gösterilmesi lazımdır. Esas mukaveleye göre umumi heyetin muayyen zamanlarda yapacağı adi toplantı gündemine şunlar konur:

1- İdare meclisi ve murakıplar tarafından verilen raporların okunması;

2- Şirketin bilanço ve kâr zarar hesabını ve kazancının dağıtılması hakkındaki tekliflerin tasdiki veya değiştirilecek şekilde kabul yahut reddi;

3- İdare meclisi azalarıyla murakıpların ücret ve aidatları mukavelede muayyen değilse tayini;

4- Müddetleri sona ermiş olan idare meclisi azalarıyla murakıpların tekrar seçilmeleri veya değiştirilmeleri;

5- Lüzumlu görülen sair hususlar

gündemde gösterilmeyen hususlar müzakere olunmaz.”

hükmü yer almakta idi.

YTTK’ya göre de, gündemde bulunmayan konular genel kurulda müzakere edilemez ve karara bağlanamaz. YTTK, bu konudaki kanunî istisnaları ise saklı tutmuştur (YTTK md. 413/f.2).

Ayrıca YTTK, ETTK’dan farklı olarak, genel kurul gündeminde olacak hususları sınırlı sayı saymak yerine, gündemin, toplantıya çağıran tarafından belirlenmesi ilkesini benimsemiş, bu konuda tahdidî bir düzenleme getirmemiştir. Dolayısıyla, genel kurulun gündemi, genel kurulu toplantıya çağıran tarafından belirlenecektir (YTTK md. 413/f.1).

YTTK’nın bu konuda öngördüğü bir diğer yenilik ise, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmaları ve yenilerinin seçiminin yılsonu finansal tablolarının müzakeresi maddesiyle ilgili sayılmasıdır (YTTK md. 413/f.3). Bu düzenleme, genel kurula yönetim kurulu üyelerini her olağan genel kurul toplantısında görevden alabilme olanağını vermektedir. Hükmün temelindeki mantık şudur: Genel kurul yılsonu finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun ortaya koyduğu sonuçlardan memnun kalmamışsa yönetim kurulunu değiştirebilmelidir; icraatı beğenilmeyen bir yönetim kurulu süre endişeleriyle görevde tutulmamalıdır(5).

III- HAZIR BULUNANLAR (HAZİ-RUN) LİSTESİNİN TANZİMİ

Genel kurul toplantısına katıların imzaladığı listeye, “Hazır Bulunanlar Listesi” denilir (YTTK md. 417/f.4). İmzalanana kadar, anılan liste “genel kurula katılacaklar listesi”mahiyetindedir.  Hazır bulunanlar listesi, anonim şirket yönetim kurulu tarafından hazırlanır(6).

Pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde, Yönetim kurulu, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 10/A(7) maddesi uyarınca genel kurula katılabilecek kayden izlenen payların sahiplerine ilişkin hazır bulunanlar listesini, Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlayacağı “paysahipleri çizelgesi”ne göre düzenler (YTTK md. 417/f.1).

Pay senetleri borsada işlem görmeyen halka açık anonim şirketler ile kapalı anonim şirketlerde ise, yönetim kurulu, hazır bulunanlar listesini düzenlerken, senede bağlanmamış bulunan veya nama yazılı olan paylar ile ilmühaber sahipleri için pay defteri kayıtlarını, hamiline yazılı pay senedi sahipleri bakımından da giriş kartı alanları dikkate alır (YTTK md. 417/f.2).

Her iki halde de, hazır bulunanlar listesi, düzenlendikten sonra yönetim kurulu başkanı tarafından imzalanır ve toplantıdan önce genel kurulun yapılacağı yerde bulundurulur (YTTK md. 417/f.3).

Listede, özellikle, “paysahiplerinin ad ve soyadları veya unvanları, adresleri, sahip oldukları pay miktarı, payların itibarî değerleri, grupları, şirketin esas sermayesi ile ödenmiş olan tutar veya çıkarılmış sermaye toplantıya aslen ve temsil yoluyla katılacakların imza yerleri” gösterilir (YTTK md. 417/f.1).

Listenin hazırlanması konusundaki sorumluluk tamamıyla şirket yönetim kuruluna aittir. Bu nedenle, Yönetim Kurulu hazır bulunanlar listesinin genel kurul toplantı gününden bir gün önce hazırlanabilmesi için gerekli önlemleri alır. Ayrıca, listeyi hazırlarken, toplantıya katılmaya hakkı olanları belirlemek için gerekli incelemeleri yapar, ilgililerden bilgi alır ve şirket tarafından Merkezî Kayıt Kuruluşundan sağlanan ve genel kurul toplantı gününden bir gün önceki tarihi taşıyan “paysahipleri listesi”ni göz önünde bulundurur.

Diğer yandan, YTTK, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 10/A maddesi uyarınca kayden izlenen paylara ilişkin paysahipleri çizelgesinin Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlanmasının usul ve esaslarının, gereğinde genel kurul toplantısının yapılacağı gün ile sınırlı olmak üzere payların devrinin yasaklanması ve ilgili diğer konuların Sermaye Piyasası Kurulu tarafından bir tebliğ ile düzenlenmesini öngörmüştür (YTTK md. 417/f.5).

IV- GENEL KURUL TOPLANTISINA KATILACAK PAY SAHİPLERİ

Anonim şirket genel kurul toplantısına, yönetim kurulu tarafından düzenlenen “hazır bulunanlar listesi”nde adı yer alan paysahipleri katılabilir (YTTK md. 415/f.1).

Dolayısıyla, hazır bulunanlar listesinde adı bulunan senede bağlanmamış payların, ilmühaberlerin, nama yazılı payların sahipleri ve Sermaye Piyasası Kanunu’nun 10/A maddesi uyarınca kayden izlenen paysahipleri veya anılanların temsilcileri genel kurula katılırlar. Toplantıya katılan gerçek kişilerin kimlik göstermeleri, tüzel kişilerin temsilcilerinin ise vekaletname ibraz etmeleri şarttır (YTTK md. 415/f.2).

Hamiline yazılı paysenedi sahipleri ise, genel kurulun toplantı gününden en geç bir gün önce bu senetlere zilyet olduklarını ispatlayarak giriş kartı alırlar ve bu kartları ibraz ederek genel kurul toplantısına katılırlar. Ancak, giriş kartının verilmesinden sonraki bir tarihte hamiline yazılı paysenedini veya ilmühaberi devraldığını ispatlayan paysahipleri de genel kurula katılabilirler (YTTK md. 415/f.3).

YTTK, genel kurula katılma ve oy kullanma hakkının, paysahibinin payların sahibi olduğunu kanıtlayan belgeleri veya pay senetlerini şirkete bir kredi kuruluşuna veya başka bir yere depo edilmesi şartına bağlanmasını ise yasaklamıştır (YTTK md. 415/f.4).

Ancak, genel kurula katılma hakkını haiz bulunanlar sadece 407. maddede gösterilmiş olanlarla sınırlı değildir. Örneğin, paysahiplerinin temsilcileri, organ temsilcisi (md.  428), bağımsız temsilci (md.  428), kurumsal temsilci (md.  428), tevdi eden temsilcisi (md.  429) intifa hakkı sahipleri de genel kurula katılma hakkına sahiptirler.

Genel kurula katılma hususu, paysahipleri yönünden bir hak oluşturmaktadır, yoksa katılma yükümlülüğü getirmemektedir. Bununla birlikte, Kanun, bazı kişilerin genel kurul toplantısına katılmasını şart koşmuştur. Şöyle ki; “şirketin murahhas üyeleri ile en az bir yönetim kurulu üyesinin, şirket denetçisinin ve gerektiğinde işlem denetçisinin genel kurul toplantısında hazır bulunmaları” şarttır (YTTK md. 407/f.2). Bu itibarla, genel kurula katılma, murahhas üyeler, yönetim kurulu üyeleri, denetçi ve işlem denetçisi için hem bir hak hem de yükümlülüktür. Ancak, Kanun, Yönetim Kurulunun, kurul olarak genel kurulda bulunmasını zorunlu tutmamıştır. Dolayısıyla, yönetim kurulundan tek bir üyenin genel kurula katılması yeterli olacaktır. Bununla birlikte, Kanun yönetim kurulu üyelerinin genel kurula katılımını engelleyici bir hüküm de içermemektedir. Bu nedenle, diğer yönetim kurulu üyeleri de genel kurul toplantısına katılma hakkına sahiptirler.

V- GENEL KURUL BAŞKANLIĞININ OLUŞTURULMASI

Şirket esas sözleşmesinde, genel kurulu, paysahibi sıfatını taşıyan bir kişinin yönetmesi öngörülebilir ya da belli bir şahıs ismi belirtilebilir. Ancak, şirket esas sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme yahut aksine herhangi bir hüküm yok ise, genel kurul toplantısını, genel kurul tarafından seçilen ve paysahibi sıfatını taşıması şart olmayan bir başkan yönetir (YTTK md. 419/f.1). Bu manada, YTTK zaten yerleşik olan uygulamayı hükme bağlamıştır. Başkan olarak seçilen yahut esas sözleşme ile belirlenen kişi, “tutanak yazmanı” ile gerek görürse “oy toplama memuru”nu belirleyerek başkanlığı oluşturur. Genel kurul gerekli görür ise başkan yardımcısı da seçilebilir.

VI- GENEL KURULUN ÇALIŞMA USUL VE ESASLARINA İLİŞKİN YÖNERGE ÇIKARMA ZORUNLULUĞU

YTTK, anonim şirket yönetim kurulunu, genel kurulun çalışma esas ve usullerine ilişkin kuralları içeren bir iç yönerge hazırlamakla yükümlü tutmuştur (YTTK, md. 419/f.2). Bu yönergede, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı(8) tarafından belirlenecek asgarî unsurların bulunması mecburidir. Yönerge, genel kurulun onayından sonra yürürlüğe girer. Şirketin iç işleyişine ilişkin bir düzenleme olmakla birlikte, Kanun, söz konusu Yönetmeliğin ayrıca ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilân ettirilmesini şart koşmuştur (YTTK md. 419/f.2).

VII- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni TTK, 6762 sayılı ETTK’dan farklı olarak, anonim şirket genel kurul toplantısının gündeminde yer alacak hususları saymak yerine, gündemin, toplantıya çağıran tarafından belirlenmesi ilkesini benimsemiş, bu konuda tahdidî bir düzenleme getirmemiştir. Dolayısıyla, genel kurul toplantısının gündemi, toplantıya çağıran tarafından belirlenecektir. YTTK’nın bu konuda öngördüğü bir diğer yenilik ise, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmaları ve yenilerinin seçiminin yılsonu finansal tablolarının müzakeresi maddesiyle ilgili sayılmasıdır. Anonim şirket genel kurul toplantısına, yönetim kurulu tarafından düzenlenen “hazır bulunanlar listesi”nde adı yer alan pay sahipleri katılabilir. Hazır bulunanlar listesi, anonim şirket yönetim kurulu tarafından hazırlanır. Listede özellikle, “pay sahip-lerinin ad ve soyadları veya unvanları, adresleri, sahip oldukları pay miktarı, payların itibarî değerleri, grupları, şirketin esas sermayesi ile ödenmiş olan tutar veya çıkarılmış sermaye toplantıya aslen ve temsil yoluyla katılacakların imza yerleri” gösterilir.

YTTK’ya göre anonim şirket esas sözleşmesinde, genel kurulu, pay sahibi sıfatını taşıyan bir kişinin yönetmesi öngörülebilir ya da belli bir şahıs ismi belirtilebilir. Ancak, şirket esas sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme yahut aksine herhangi bir hüküm yok ise, genel kurul toplantısını, genel kurul tarafından seçilen ve pay sahibi sıfatını taşıması şart olmayan bir başkan yönetir. Öte yandan, YTTK, anonim şirket yönetim kurulunu, genel kurulun çalışma esas ve usullerine ilişkin kuralları içeren bir iç yönerge hazırlamakla yükümlü tutmuştur. Bu yönergede, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından belirlenecek asgarî unsurların bulunması zorunludur.

 

………………………………………………………………………………..

Not:   Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumunu bağlamaz.

(1)     Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Çağrılı ve Çağrısız Genel Kurul Toplantıları”, Yaklaşım, Ocak 2012, Sayı: 229, s. 259-263

(2)     14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)     Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(4)     Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulu’nun Devredemeyeceği Görev ve Yetkiler”, Yaklaşım, Aralık 2011, Sayı: 228, s. 266-268

(5)     Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(6)     ETTK’nın 376. maddesinde “Umumi heyetin toplantı anında hazır bulunan pay sahibi veya temsilcilerinin, ad ve soyadlarıyla ikametgahlarını ve pay miktarını gösteren ve reis tarafından imza edilen bir cetvel tanzim olunarak ilk reylerin toplanmasından önce hazır olanların görebilecekleri bir yere asılır.” hükmü yer almaktadır.

(7)     2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 10/A maddesinde;

“Sermaye piyasası araçları ve bunlara ilişkin haklar; özel hukuk tüzel kişiliğini haiz bir Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden izlenir. Bu Kuruluş, Kurulun gözetim ve denetimi altındadır. Merkezi Kayıt Kuruluşu’nun kuruluş, faaliyet, çalışma ve denetim esasları Bakanlar Kurulu’nca çıkarılacak bir yönetmelikte belirlenir.

Kayıtlar, Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından, bilgisayar ortamında, ihraçcılar, aracı kuruluşlar ve hak sahipleri itibariyle tutulur. Kayıt edilen haklar bu Kanun’un 7. maddesi uyarınca senede bağlanmaz. Sermaye piyasası araçlarının nama veya hamiline yazılı hesaplarda kayıt esasları ile kayıtların nasıl tutulacağı ve kayıtların tutulmasında yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar Kurulca bir tebliğ ile belirlenir.

Merkezi Kayıt Kuruluşu, ihraçcılar ve aracı kuruluşlar, kendi tuttukları kayıtların yanlış tutulmasından dolayı hak sahiplerinin uğrayacağı zararlardan kusurları oranında sorumludur.

Merkezi Kayıt Kuruluşu’nun personeli hakkında, Kanun’un 25. maddesi hükmü uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

(8)     6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nda “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı” olarak geçmekle birlikte, 08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 03.06.2011 tarih ve 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 08.01.1985 tarih ve 3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırıldığından ve aynı Resmi Gazete’de yayımlanan 03.06.2011 tarih ve 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile mülga Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın şirketlerle ilgili birimi olan İç Ticaret Genel Müdürlüğü anılan Bakanlığın birimleri arasına dahil edildiğinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na yapılan atıfların Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na yapılmış olarak dikkate alınması gerekmektedir.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Çağrılı ve Çağrısız Genel Kurul Toplantıları

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ocak 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde Çağrılı ve Çağrısız Genel Kurul Toplantıları

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Bir önceki çalışmamızda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(1) (YTTK)(2)’nun anonim şirketlerde genel kurulun toplantı şekline, zamanına ve yerine ilişkin esasları ile genel kurulun devredilemez görev ve yetkileri ele alınmış idi(3).

Anılan çalışmanın devamı mahiyetinde olan ve yeni TTK’nın anonim şirket genel kuruluna yönelik düzenlemelerini irdelediğimiz seride yer alan bu çalışmamızda ise yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre anonim şirket genel kurulunu toplantıya çağırmaya yetkili olanlar ile toplantıya davetin usulü ve çağrısız genel kurul toplantısına ilişkin esaslar üzerinde durulmaktadır.

II- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKET GENEL KURULUNU TOPLANTIYA ÇAĞIRMAYA YETKİLİ OLANLAR

YTTK, anonim şirket genel kurulunu toplantıya çağırmaya yetkili olanları;

– Yönetim kurulu,

– Tasfiye halinde tasfiye kurulu,

– Azlık

– Ve mahkeme

olarak belirlemiştir. ETTK’nın 365. maddesi ile denetçilere verilen genel kurulu olağanüstü toplantıya davet yetki ve görevine ise, YTTK’da yer verilmemiştir. Genel kurulu toplantıya çağırmaya yetkili olanlara ilişkin açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

A- ANONİM ŞİRKET GENEL KURULU’NUN YÖNETİM KURULU TARAFINDAN TOPLANTIYA ÇAĞ-RILMASI

Genel kurulu “olağan” toplantıya davet etme görev ve yetkisi kural olarak anonim şirket yönetim kuruluna aittir. Yönetim kurulu, “süresi dolmuş olsa” yani faaliyet dönemini takip eden üç ay geçirilmiş olsa dahi, genel kurulu olağan toplantıya çağırabilir (YTTK md. 410/f.1). Bu yönüyle, YTTK, uygulamada tartışmalı olan bir sorunu çözüme kavuşturmuş ve süresi geçtiği takdirde genel kurulun yapılıp yapılmayacağı konusundaki tartışmaları sona erdirmiştir.

Yönetim kurulunun devamlı olarak toplanamaması veya toplantı nisabının oluşmasına imkân bulunmaması yahut mevcut olmaması durumlarında ise, paysahiplerinden biri mahkemeye müracaat edip izin almak suretiyle genel kurulu toplantıya çağırabilir. Mahkemenin bu konudaki kararı kesindir (YTTK md. 410/f.2).

B- ANONİM ŞİRKET GENEL KURULUNUN TASFİYE MEMURLARI TARAFINDAN TOPLANTIYA ÇAĞRILMASI

YTTK, anonim şirketin tasfiye halinde olması durumunda, tasfiye memurlarına, kendi görevleri ile ilgili konular için, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisi tanımıştır (YTTK md. 410/f.1). Bir diğer anlatımla, YTTK’da tasfiye memurlarının genel kurulu toplantıya çağırma yetkileri “görev alanları” ile sınırlandırılmış, görevleri ile ilgili olmayan konular için genel kurulu toplantıya çağırmalarına izin verilmemiştir.

Dolayısıyla, tasfiye halinde dahi genel kurulu toplantıya çağırma yetkisi yönetim kurulundadır. Tasfiye memurları sadece görevleri ile ilgili konular dolayısıyla genel kurulu toplantıya çağırabilirler(4).

C- ANONİM ŞİRKET GENEL KURULUNUN AZLIK TARAFINDAN TOPLANTIYA ÇAĞRILMASI

Anonim şirketlerin, azlık tarafından toplantıya çağrılması da mümkündür. YTTK’ya göre; kapalı anonim şirketlerde “sermayenin en az onda birini (%10’unu)”, halka açık şirketlerde ise “sermayenin en az yirmide birini (%5’ini)” oluşturan paysahipleri “azlık” olarak kabul edilmektedir. Bu çerçevede, kapalı anonim şirketlerde sermayenin en az %10’unu, halka açık şirketlerde ise sermayenin en az %5’ini oluşturan paysahipleri, “gerektirici sebepleri ve gündemi” yazılı olarak belirtmek koşuluyla yönetim kurulundan,

– Genel kurulu toplantıya çağırmasını,

– Veya genel kurul zaten toplanacak ise, karara bağlanmasını istedikleri konuları gündeme koymasını

isteyebilirler(5) (YTTK md. 411/f.1). Çağrı ve gündeme madde konulması talebi noter aracılığıyla yapılır(6) (YTTK md. 411/f.3).

Hemen belirtelim ki, YTTK, “esas sözleşmeyle, daha az sayıda paya sahip paysahiplerine çağrı hakkı tanınmasına” da izin vermiştir (YTTK md. 411/f.1). Örneğin, kapalı bir anonim şirketin esas sözleşmesine, sermayenin en az %5’ini oluşturan paysahiplerinin genel kurulu toplantıya çağırabileceği yönünde hüküm konabilir. Bu durumda, sermayenin en az %5’ini oluşturan pay sahipleri, genel kurulu toplantıya çağrı hakkını kullanırlar. Buna karşılık, şirket esas sözleşmesine, kanunun öngördüğü oranları ağırlaştırıcı yönde hüküm konamaz. Bir başka deyişle, kapalı şirketler için öngörülen %10’luk, halka açık şirketler için öngörülen %5’lik sınırlar, esas sözleşme ile %20 yahut %10 şeklinde artırılamaz.

Diğer yandan, YTTK, azlığın talebi için bir süre öngörmüş ve azlık tarafından yapılacak “gündeme madde konulması isteminin, çağrı ilânının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlanmasına ilişkin ilân ücretinin yatırılması tarihinden önce” yönetim kuruluna ulaştırılmasını şart koşmuştur(7) (YTTK md. 411/f.2).

Azlık tarafından yapılan çağrı talebi, şirket Yönetim kurulu tarafından kabul edildiği takdirde, genel kurul en geç kırkbeş gün içinde yapılacak şekilde toplantıya çağrılır; aksi hâlde çağrı istem sahiplerince yapılır (YTTK md. 411/f.4).

D- ANONİM ŞİRKET GENEL KURULUNUN MAHKEME TARAFINDAN TOPLANTIYA ÇAĞRILMASI

Azlığın çağrı veya gündeme madde konulmasına ilişkin talepleri yönetim kurulu tarafından reddedildiği veya taleplerine yedi iş günü içinde olumlu cevap verilmediği takdirde, aynı paysahip-leri, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurarak, genel kurulun toplantıya çağrılmasını talep edebilirler (YTTK md. 412). Burada dikkat edilecek husus, mahkemeye müracaat eden kişilerle şirket yönetim kuruluna başvuran kişilerin aynı olması gerekliliğidir. Zira, Kanun, “aynı paysahiplerinin başvurusu”nu zorunlu tutmuştur. Dolayısıyla, yönetim kuruluna başvuran azlık ile mahkemeye başvuranlar farklı kişiler ise, mahkemeye müracaat şartlarının oluşmadığı kabul edilecek ve paysahiplerinin talepleri mahkemece reddedilebilecektir.

Mahkeme, azlığın talebini, kural olarak dosya üzerinden inceler (YTTK md. 412). Mahkemece genel kurul toplantısı yapılmasına gerek görür ise, genel kurul toplantısının gündemini düzenlemek ve Kanun hükümleri uyarınca çağrıyı yapmak üzere bir kayyım atayabilir. Kayyımın görevleri ve toplantı için gerekli belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkileri mahkeme kararında gösterilir. Mahkemenin azlığın talebi üzerine vereceği karar kesindir, bu karara karşı kanun yoluna gidilemez (YTTK md. 412).

III- GENEL KURUL TOPLANTISINA ÇAĞRININ USULÜ

YTTK, toplantıya çağrı hususunda, ETTK’nın 368(8). maddesi hükmünü aynen korumuş, buna ilave olarak        -1527. maddedeki yeni düzenlemeye paralel olarak- şirketin internet (web) sitesinde yayınlama zorunluluğu da getirilmiştir. Bu manada, YTTK’nın 414. maddesinin birinci fıkrasında “Genel kurul toplantıya, esas sözleşmede gösterilen şekilde, şirketin internet sitesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan ilânla çağrılır.” denilmiştir. Dolayısıyla, Kanun, toplantıya çağrının “şirketin internet sitesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde” yayımlanmasını şart koşmakta, ancak bunun haricindeki çağrı usullerine şirket esas sözleşmesinde yer verilmesine de izin vermektedir. Bunun yanında, “toplantı günü ile gündemin” ve “ilânın çıktığı veya çıkacağı gazetelerin”, pay defterinde yazılı paysahipleriyle önceden şirkete pay senedi veya paysahipliğini ispatlayıcı belge vererek adreslerini bildiren paysahiplerine, iadeli taahhütlü mektupla bildirilmesi de gerekmektedir (YTTK md. 414/f.1). Ancak, pay sahibi sayısı 250’yi aşan, bu nedenle de hisse senetleri halka arzedilmiş sayılan anonim şirketlerin “nama yazılı olarak ihraç edilmiş olup da, borsalarda veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda devamlı işlem gören hisse senetleri” sahiplerine iadeli taahhütlü mektup gönderilmesi zorunlu değildir (YTTK md. 414/f.2; SPK md. 11/f.6).

Genel kurul toplantısına çağrının, ilân ve toplantı günleri hariç olmak üzere, toplantı tarihinden en az iki hafta önce yapılması şarttır (YTTK md. 414/f.1). Bu itibarla, toplantıya çağrının -ilan ve toplantı günü hariç- genel kurul tarihinden en az iki hafta önce şirketin internet sitesinde ilan edilmesi, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlatılması ve de pay defterinde yazılı paysahipleriyle, önceden şirkete pay senedi veya paysahipliğini ispatlayıcı belge vererek adreslerini bildiren paysahiplerine iadeli taahhütlü mektupla bildirilmesi gerekir.

IV- YTTK’YA GÖRE ÇAĞRISIZ GENEL KURUL

Görüldüğü üzere, YTTK, anonim şirket genel kurulunun toplantıya çağrılmasını birtakım kurallara bağlamıştır. Bununla birlikte, YTTK, istisnaî bir durum olarak, koşulların oluşması halinde, çağrısız genel kurul yapılabilmesine de imkan sağlamıştır. Buna göre, bütün payların sahipleri veya temsilcileri, aralarından biri itirazda bulunmadığı takdirde, genel kurula katılmaya ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla, çağrıya ilişkin usule uyulmaksızın, genel kurul olarak toplanabilir ve bu toplantı nisabı varolduğu sürece karar alabilirler (YTTK md. 416/f.1). Çağrısız olarak toplanan bu tür genel kurullarda, gündeme madde eklenmesi, toplantıya katılanların oybirliği ile alınır (YTTK md. 416/f.2). Şirket esas sözleşmesinin bu konuda getirdiği aksine hükümler geçersizdir (YTTK md. 416/f.2).

YTTK’nın bu düzenlemesi, ETTK’nın 370. maddesindeki düzenlemeye benzemektedir. Zira, ETTK’nın 370. maddesinde de; “Bütün payların sahip veya temsilcileri, aralarından biri itirazda bulunmadığı takdirde umumi heyet toplantılarına dair olan diğer hükümler mahfuz kalmak şartıyla toplantıya davet hakkındaki merasime riayet etmeksizin de umumi heyet olarak toplanabilirler. Böyle bir toplantıda bütün pay sahip veya temsilcileri hazır olmak şartıyla umumi heyetin vazifelerinden olan hususlar müzakere edilerek karara bağlanabilir.” hükmüne yer verilmekte idi. YTTK’daki düzenlemenin yeniliği, toplantıda geçerli karar alınabilme şartının yüzde yüz katılımın devamına bağlı olduğunun açıklığa kavuşturulmuş bulunmasıdır.

V- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni TTK’da anonim şirket genel kurulunu toplantıya çağırmaya yetkili olanlar yönetim kurulu, tasfiye halinde tasfiye kurulu, azlık ve mahkeme olarak sayılmıştır. ETTK gereği denetçilere verilen genel kurulu olağanüstü toplantıya davet yetki ve görevine ise, yeni denetim sisteminin gereği olarak YTTK’da yer verilmemiştir. Genel kurulu “olağan” toplantıya davet etme görev ve yetkisi kural olarak anonim şirket yönetim kuruluna aittir. Yönetim kurulu, “süresi dolmuş olsa” yani faaliyet dönemini takip eden üç ay geçirilmiş olsa dahi, genel kurulu olağan toplantıya çağırabilir. YTTK, şirketin tasfiye halinde olması durumunda, tasfiye memurlarına, kendi görevleri ile ilgili konular için, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisi tanımıştır. Anonim şirketlerin, azlık tarafından toplantıya çağrılması da mümkündür. Bu çerçevede, kapalı anonim şirketlerde sermayenin en az %10’unu, halka açık şirketlerde ise sermayenin en az %5’ini oluşturan paysahipleri, “gerektirici sebepleri ve gündemi” yazılı olarak belirtmek koşuluyla yönetim kurulundan “genel kurulu toplantıya çağırmasını veya genel kurul zaten toplanacak ise, karara bağlanmasını istedikleri konuları gündeme koymasını”isteyebilirler. Azlık tarafından yapılan çağrı talebi, şirket yönetim kurulu tarafından kabul edildiği takdirde, genel kurul en geç kırkbeş gün içinde yapılacak şekilde toplantıya çağrılır; aksi hâlde çağrı istem sahiplerince yapılır. Azlığın çağrı veya gündeme madde konulmasına ilişkin talepleri yönetim kurulu tarafından reddedildiği veya taleplerine yedi iş günü içinde olumlu cevap verilmediği takdirde, aynı paysahipleri, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi’ne başvurarak, genel kurulun toplantıya çağrılmasını talep edebilirler. Mahkemece genel kurul toplantısı yapılmasına gerek görür ise, genel kurul toplantısının gündemini düzenlemek ve Kanun hükümleri uyarınca çağrıyı yapmak üzere bir kayyım atayabilir.

YTTK’ya göre “genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları” hususuna anonim şirket esas sözleşmesinde yer verilmesi zorunlu tutmuştur. Genel kurul toplantısına çağrının, ilân ve toplantı günleri hariç olmak üzere, toplantı tarihinden en az iki hafta önce yapılması şarttır. Bu yönüyle, genel kurul toplantısına çağrının genel kurul tarihinden en az iki hafta önce şirketin internet sitesinde ilan edilmesi, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayınlatılması ve de pay defterinde yazılı paysahipleriyle, önceden şirkete pay senedi veya paysahipliğini ispatlayıcı belge vererek adreslerini bildiren paysahiplerine iadeli taahhütlü mektupla bildirilmesi gerekir. Bununla birlikte, Kanun, istisnaî bir durum olarak, çağrısız genel kurul yapılabilmesine de imkan sağlamıştır. Buna göre, bütün payların sahipleri veya temsilcileri, aralarından biri itirazda bulunmadığı takdirde, genel kurula katılmaya ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla, çağrıya ilişkin usule uyulmaksızın, genel kurul olarak toplanabilir ve bu toplantı nisabı varol-duğu sürece karar alabilirler.

………………………………………………………………………………….

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)     14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)     Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(3)     Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulu’nun Devredemeyeceği Görev ve Yetkiler”, Yaklaşım, Aralık 2011, Sayı: 228, s. 266-268

(4)     Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(5)     ETTK’nın 366. maddesinde “Şirket sermayesinin en az onda biri değerinde paylara sahip olan kimselerin gerektirici sebepleri bildiren yazılı talepleri üzerine idare meclisinin, umumi heyeti fevkalade toplantıya davet etmesi veya umumi heyetin zaten toplanması mukarrer ise müzakeresini istedikleri maddeleri gündeme koyması mecburidir. Bu talep hakkını haiz kimselerin sahip olmaları gereken payların miktarı esas mukavele ile daha az bir miktara indirilebilir.” hükmü yer almakta idi. Dolayısıyla, YTTK’nın 411. maddesinin birinci fıkrası, ETTK’nın anılan madde hükmünün bazı değişikliklerle tekrarı olmuştur.

(6)     Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(7)     Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(8)     ETTK’nın 368. maddesinde “Umumi heyetin toplantıya daveti, esas mukavelede gösterilen şekil ve surette ve her halde 37. maddede anılan gazete ile ilan ve toplantı günleri dahi olmamak üzere, toplantı vaktinden en az iki hafta önce yapılmak lazımdır. Senetleri nama yazılı olan pay sahipleriyle önceden şirkete bir hisse senedi tevdi ederek ikametgahını bildiren pay sahiplerine, taahhütlü mektup gönderilmesi suretiyle de toplantı günü bildirilir.” denilmekte idi.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulunun Devredemeyeceği Görev ve Yetkiler

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Aralık 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Genel Kurulunun Devredemeyeceği Görev ve Yetkiler

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(1) (YTTK)(2)’da anonim şirketin zorunlu organları genel kurul ve yönetim kurulu olarak sayılmıştır. Denetçinin şirket organı olup olmadığı konusunda ise Kanun’da açık bir hükme yer verilmemiş, bu konu öğretiye bırakılmıştır. Gerçekten de, denetçinin Kanun’da ele alınış şekli, bazen ona organ hüviyeti tanımaktadır. Genel kurulun, yönetim kurulu yanında şirket denetçilerini de ibra etmesi buna örnek gösterilebilir. Buna karşılık, denetimin, şirket dışından bağımsız denetçiler eliyle gördürülmesi, denetçinin şirket organı olamayacağını ileri sürenlerin en büyük dayanak noktası olabilecektir.

İşte bu çalışmamızda, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketin zorunlu organları arasında kabul ettiği genel kurulun devredilemez görev ve yetkileri üzerinde durulacak, açıklayıcı olması bakımından da yeni Kanun’un genel kurulun toplantı şekline, zamanına ve yerine ilişkin esasları kısaca izah edilecektir.

II- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKET GENEL KURULUNUN TOPLANTI ŞEKLİ, ZAMANI VE YERİ

Halihazırda yürürlükte bulunan yasal düzenlemeye, bir başka deyişle, 6762 sayılı eski TTK’ya göre, anonim şirketlerde genel kurul, kural olarak, olağan (adi) ve olağanüstü (fevkalade) olarak toplanmaktadır. Olağan genel kurul toplantısının, her hesap dönemi sonundan itibaren üç ay içinde ve en az yılda bir defa yapılması zorunludur (ETTK md. 364/f.1). Ancak, yılda birkaç kere kâr dağıtımı yapan anonim şirketlerde, her dağıtma için, genel kurulun toplantıya davet edilmesi gerekmektedir (ETTK md. 364/f.2). Yine, ETTK’ya göre, genel kurulu olağan toplantıya davet etme görevi, şirket yönetim kurula aittir (ETTK md. 365). Olağanüstü genel kurul toplantısı ise, gerektiği takdirde, her zaman için yapılabilmektedir (ETTK md. 364/f.3). ETTK’ya göre, genel kurulu olağanüstü toplantıya davet etmeye, hem yönetim kurulu hem de murakıplar (denetçiler) yetkilidir (ETTK md. 365).13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen 6102 sayılı yeni TTK’ya göre de, anonim şirketlerde genel kurul, “olağan” ve “olağanüstü” olmak üzere iki şekilde toplanır. Olağan genel kurul toplantısının her faaliyet dönemi sonundan itibaren üç ay içinde yapılması gerekmektedir (YTTK md. 409/f.1). Olağanüstü genel kurul toplantısı ise, “gerektiği takdirde” her zaman için yapılabilir (YTTK md. 409/f.3).

YTTK’nın 409. maddesinin üçüncü fıkrasında “Aksine esas sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde genel kurul, şirket merkezinin bulunduğu yerde toplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm, ETTK’nın 371. maddesindeki “Aksine esas mukavelede hüküm olmadığı takdirde umumi heyet, şirket merkezinin bulunduğu yerde toplantıya davet edilir.” hükmünün tekrarıdır. Dolayısıyla, genel kurul toplantısının yapılacağı yer konusunda, öncelikle şirket esas sözleşmesine bakılmalı, esas sözleşmede ayrı bir yer belirtilmiş ise genel kurul toplantısı burada yapılmalı, bu konuda esas sözleşmede bir hüküm yok ise, genel kurul şirket merkezinin bulunduğu yerde toplanmalıdır.

Bu toplantılarda, organların seçimi, finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, kârın kullanım şekline, dağıtılacak kâr ve kazanç paylarının oranlarının belirlenmesine, yönetim kurulu üyelerinin ibraları ile faaliyet dönemini ilgilendiren ve gerekli görülen diğer konulara ilişkin müzakere yapılır ve karar alınır(3) (YTTK md. 409/f.1).

III- YTTK’YA GÖRE GENEL KURULUN DEVREDİLEMEZ GÖREV VE YETKİLERİ

YTTK’nın 408. maddesinin birinci fıkrasında; “Genel kurul, kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde ise “Genel kurul karar verme yetkisini kanundan ve kanun hükümleri çerçevesinde esas sözleşmeden alır. Esas sözleşme, anonim şirketin organsal yetki sistemini kuran yapısına ve organlar arasındaki kanunî işlev dağılımına aykırı bir şekilde genel kurulu yetkilendiremez; yönetim kurulu kendisine kanunla bırakılan, devredilemez yetkileri genel kurula nakledemez, onun onayına bağlayamaz. Genel kurul da diğer organlara ait devredilemez yetkileri kendisine çekemez. Yönetim kurulu da genel kurulun yetkilerini yüklenemez. Ayrıca denetleme işlevine ilişkin hiçbir yetki genel kurula ve yönetim kuruluna bırakılamaz. Onun tarafından kullanılamaz.”denilmiştir.

Dolayısıyla, YTTK’nın 408. maddesinin birinci fıkrası hükmünü, genel kurulun sadece kanun ve esas sözleşmede belirtilen konularda karar alabileceği şeklinde dar manada yorumlamamak gerekecektir. Kanun koyucunun bu hükümle öngördüğü amaç, genel kurulun kanun ve esas sözleşme ile sınırları çizilmiş yetki dahilinde kararlar almasıdır.

Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise, genel kurulun devredemeyeceği temel yetki ve görevlere yer verilmiştir. Bu görev ve yetkiler şunlardır:

a) Esas sözleşmenin değiştirilmesi,

b) Yönetim kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları,

c) Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin ve işlem denetçilerinin seçimi ile görevden alınmaları(4),

d) Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması,

e) Kanun’da öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi,

f) Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı.

Ancak, hemen belirtelim ki, anonim şirket genel kurulunun devir ve terk edemeyeceği yetkiler bu sayılanlarla sınırlı değildir. Zira, yeni TTK’nın muhtelif maddeleri ile genel kurula verilen görev ve yetkiler de bulunmaktadır. Nitekim, 408. maddede bu husus dikkate alınmış ve “çeşitli hükümlerde öngörülmüş bulunan devredilemez görevler ve yetkilerin” saklı olduğu belirtilmiştir.

Bilindiği üzere YTTK, tek ortaklı anonim şirket kuruluşuna, bu manada tek kişilik genel kurula da izin vermektedir. YTTK’ya göre işte böyle tek paysahipli olan anonim şirketlerde, bu paysahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahip olacaktır. Bir başka deyişle, yukarıda sayılan görev ve yetkiler, genel kurul sıfatıyla, o tek paysahibi tarafından kullanılacaktır. Ancak, tek paysahibinin genel kurul sıfatıyla alacağı bu kararların geçerlilik kazanabilmeleri için yazılı olmaları gerekecektir (YTTK md. 408/f.3).

IV- ÖZET VE SONUÇ

Halihazırda yürürlükte bulunan 6762 sayılı eski TTK’ya göre, anonim şirketlerde genel kurul, kural olarak, olağan (adi) ve olağanüstü (fevkalade) olarak toplanmaktadır. Olağan genel kurul toplantısının, her hesap dönemi sonundan itibaren üç ay içinde ve en az yılda bir defa yapılması zorunludur. 6102 sayılı yeni TTK’ya göre de, anonim şirketlerde genel kurul, “olağan” ve “olağanüstü” olmak üzere iki şekilde toplanır. Olağan genel kurul toplantısının her faaliyet dönemi sonundan itibaren üç ay içinde yapılması gerekmektedir. Olağanüstü genel kurul toplantısı ise gerektiği takdirde her zaman için yapılabilir. Anonim şirket genel kurul toplantıları, aksine esas sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde, şirket merkezinin bulunduğu yerde yapılır.

YTTK’ya göre, anonim şirket genel kurulu, kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır. Bunun yanında, yeni Kanun’da, genel kurulun devredemeyeceği yetki ve görevlere de yer verilmiştir. Bu görev ve yetkileri “esas sözleşmenin değiştirilmesi; yönetim kurulu üyelerinin seçimi, süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi ve görevden alınmaları; Kanunda öngörülen istisnalar dışında denetçinin ve işlem denetçilerinin seçimi ile görevden alınmaları; finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil kullanılmasına dair kararların alınması; Kanun’da öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi; önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı” olarak sıralayabiliriz. Tek paysahipli anonim şirketlerde, bu paysahibi genel kurulun tüm yetkilerine, dolayısıyla sayılan devredilemez görev ve yetkilere de sahip olacaktır.

………………………………………………………………………………….
Not:   Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, yazarın çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)     14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)     Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(3)     ETTK’nın 360. maddesinin birinci fıkrasında ise “Pay sahipleri; organların tayini, hesapların tasdik ve kazancın dağıtılması gibi şirket işlerine müteallik haklarını umumi heyet toplantılarında kullanırlar.” hükmü yer almakta idi.

(4)     Denetçi ve işlem denetçileri kural olarak genel kurul tarafından seçilir ve görevden alınır. Fakat sermaye artırımı denetçisi yönetim kurulunca ve menkul kıymet ihraç denetçisi, yetkilendirilmişse yönetim kurulunca seçilir. Bkz.Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

 

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Kasım 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Bilindiği üzere, halihazırda yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 331. maddesinde “İdare meclisi toplantılarında azalar, şirketi temsile ve şirket işlerini görmeye memur olan kimselerden işlerin gidişi veya muayyen bazı işler hakkında izahat istemek hakkını haizdirler. İdare meclisi, defter ve dosyaların kendisine ibrazına dahi karar verebilir.” denilerek yönetim kurulu üyelerinin bilgi edinme ve inceleme hakkı hükme bağlanmıştır. Ancak, anılan maddede konu genel olarak düzenlenmiş, herhangi bir kurala yer verilmemiştir. Oysa 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(1) (YTTK)(2), anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin bilgi almasına ve bunlara bilgi verilmesine ilişkin köklü değişiklikler ve yenilikler öngörmüş, hatta yönetim kurulu başkanının dahi bu konudaki yetkilerini açık bir şekilde göstermiştir.

İşte bu çalışmamızda, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ve başkanı için öngördüğü bilgi edinme ile inceleme hakları üzerinde durulacaktır.

II- YENİ TTK’YA GÖRE YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKI

Yeni TTK’nın anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma ve inceleme hakkını içeren 392. maddesi, ETTK’nın 331. maddesinden esinlenerek düzenlenmiş, ancak bu konuda uygulamadaki bazı sorunlar dikkate alınarak değişiklikler yapılmış, yeni kurallar konulmuştur(3).

YTTK’ya göre, her yönetim kurulu üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir (YTTK md. 392/f.1). Yönetim kurulu üyesinin bu hakları kısıtlanamaz ve kaldırılamaz. Aksine, esas sözleşme ve yönetim kurulu, üyelerin bilgi alma ve inceleme haklarını genişletebilir (YTTK md. 392/f.6).

Ağır ve kapsamlı sorumluluğunun bir gereği olarak her yönetim kurulu üyesinin şirketin bütün iş ve işlemleri hakkında bilgi almak hakkı vardır. Bu hak aynı zamanda üyenin güvenirliliğine ve özenine bırakılmış bulunan yönetim görevinin ve şirket ile üye arasındaki ilişkinin gereğidir. Bilgilendirilen üye yönetebilir ve doğru zamanda, doğru kararı alabilir. Bu yönden üyeler arasında fark yoktur. Bilgi vermek, verecek olan kişi yönünden bir yükümdür(4).

Bununla birlikte, anılan maddede yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma hakkı, “yönetim kurulunda” ve “yönetim kurulu dışında” olmak üzere ayrı kurallara bağlanmıştır. Bu nedenle, konu iki ayrı başlık altında ele alınmıştır.

A- ÜYENİN YÖNETİM KURULUNDA BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKI

YTTK’ya göre, yönetim kurulu üyelerinden her biri şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteme, soru sorma ve inceleme yapma hakkına sahiptir. Bir üyenin istediği, herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin yönetim kuruluna getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez (YTTK md. 392/f.1).

Anılan fıkra yönetim kurulu üyelerinin kurula defter ve bilgi getirtebilmesi hususundaki yetkisini açık bir şekilde hükme bağlamıştır. Bu yetkinin, ne kurulda oylama yaparak, ne de yapılmadan reddi mümkün değildir. Üyeye verilecek bilgi ayrıntılı, amaca uygun ve istenileni karşılar nitelikte olmalıdır. Üye bilgiyi -kural olarak- yönetim kurulunda alır; yoksa doğrudan yöneticileri çağırarak veya onlara başvurarak bilgi isteyemez. Diğer yandan, bilgi alma hakkı şirket iş ve işlemleri ile sınırlı olup, özel işleri kapsamaz; ancak özel işler şirket iş ve işlemleriyle ilgili veya bağlantılı olduğu takdirde bunlar hakkında da bilgi alabilir. YTTK, bu hakkı üyenin kişiliğine tanımıştır; yoksa yönetim kuruluna “kurul” olarak tanımamıştır. Bu itibarla ancak üye bilgi alabilir. Hak, üyelikten ayrılmakla son bulur(5).

Kanun’da, alınacak bilginin niteliği ve özellikle “gizli”“şirket sırrı” olması ile ilgili açık bir sınır getirilmemiştir. Bunun birtakım sebepleri vardır. Birinci sebep şudur: Güvenilmeyen bir kişi üye seçilmemeli, seçilmişse uzaklaştırılmalıdır. İkincisi ise, YTTK’nın 369. maddesinde “şirketin menfaatlerinin” gözetilmesi de vurgulanarak ağır bir özen yükümünün getirilmiş olması ve özen yükümünün sorumlulukla doğrudan ilgili bulunması ve ayrıca bilgi sızdırmanın cezaî yaptırıma bağlanmasıdır. Hukukî ve cezaî yaptırımlar yeterince caydırıcı kabul edilmelidir. Üçüncü sebebe gelince: Somut olayın özelliği, istenilen bilginin verilmemesini gerekli kılıyorsa yönetim kurulu başkanı tedbir talebiyle mahkemeye başvurabilir. Yönetim kurulu üyesinin görevinin güvene dayalı olduğuna ilişkin temel düşünce, yaptığı işin nitelik ve önemi ve nihayet yüklendiği sorumluluk ve sorumluluğa bağlı hukukî ve cezaî yaptırımlar ondan bir bilginin saklanmasını ve esirgenmesini haklı gösteremez(6).

Yönetim kurulu toplantılarında, yönetim kurulunun bütün üyeleri gibi, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişiler ve komiteler de bilgi vermekle yükümlüdür. Bir üyenin bu konudaki istemi de reddedilemez; soruları cevapsız bırakılamaz (YTTK md. 392/f.2). Bu manada, yönetim kurulu başkan, üyeleri, şirketin tüm yöneticileri, ticarî mümessiller, vekiller, seyyar tacir yardımcıları, 378. maddesinde öngörülen riskin erken teşhisi komitesi de dahil olmak üzere komite, komisyon ve alt kurullar bilgi vermekle yükümlüdür. Aksine hareket, iş sözleşmesinin feshini gerektirir. Şirkete bağlı olmayan komisyoncuların, tellalların, aracı kurumların, rapor yazmakla görevlendirilen kişilerin kural olarak böyle bir yükümleri yoktur. Aynı sonuç, acentalar için de söz konusudur. Onların durumlarını ve bilgi vermemelerinin sonuçlarını sözleşmeleri belirler(7).

Peki, yönetim kurulu üyesinin yukarıda izah edilen bilgi alma ve inceleme hakkı reddedilirse ne olacaktır? Üyenin talebinin reddi halinde, eğer üye talebini yönetim kurulu başkanına yapmamışsa, bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini yönetim kurulu başkanına iletir. Başkan üyenin, bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini reddederse, konu iki gün içinde yönetim kuruluna getirilir. Kurulun toplanmaması veya bu istemi reddetmesi hâlinde üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Mahkeme istemi dosya üzerinden inceleyip karara bağlar. Mahkemenin bu konuda vereceği karar kesindir (YTTK md. 392/f.1, f.4).

B- ÜYENİN YÖNETİM KURULU DIŞINDA BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKI

Yönetim kurulu üyesinin yönetim kurulu dışında bilgi alma ve şirketin defter ve belgelerini inceleme hakkı, YTTK’nın 392. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan fıkrada “Her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantıları dışında, yönetim kurulu başkanının izniyle, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi alabilir ve görevinin yerine getirilebilmesi için gerekliyse, yönetim kurulu başkanından, şirket defterlerinin ve dosyalarının incelemesine sunulmasını isteyebilir.” denilmiştir.

Dikkat edileceği üzere Kanun, bu konuda yönetim kurulu başkanının iznini şart koşmuştur. Zira, yönetim kurulu üyesinin -kural olarak- yönetim kurulu dışında bilgi almak hakkı bulunmadığı gibi, kurul dışında defterleri ve/veya belgeleri incelemek hakkı da bulunmamaktadır. Ancak Kanun, üyeye bu hakkını sınırlı bazı hallere münhasır olmak üzere ve de yönetim kurulu başkanının izni ile kullanma imkanı tanımıştır. Bu itibarla, yönetim kurulu üyeleri, yönetim kurulu başkanından izin almak kaydıyla, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi alabilirler. Yönetim kurulu üyesinin, şirketin defter ve belgelerini incelemeyi talep edebilmesi ise ancak görevini, hesap verilebilirlik ilkesine uygun olarak yapması bakımından gerekliyse mümkün olabilir(8).

Kanun, yönetim kurulu başkanına yapılacak talebi belli bir şekle tabi kılmamıştır. Dolayısıyla, üye talebini yazılı olarak yapabileceği gibi sözlü olarak da iletebilecektir.

Yönetim kurulu başkanının, üyenin, yönetim kurulu dışında bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini reddetmesi durumunda ise, konu iki gün içinde yönetim kuruluna getirilir (YTTK md. 392/f.4). Yönetim kurulunun kabul kararı halinde üye bilgi alma, soru sorma inceleme hakkını kullanabilir. Sorun “şirket dışı kişisel bir menfaatle” ilgili olmadığından, talepte bulunan üyenin müzakereye ve oylamaya katılmasına 393. madde engel değildir(9).

Kurulun toplanmaması veya bu istemi reddetmesi hâlinde ise üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Mahkeme istemi dosya üzerinden inceleyip karara bağlar. Mahkemenin bu konuda vereceği karar kesindir (YTTK md. 392/f.4).

III- YENİ TTK’YA GÖRE YÖNETİM KURULU BAŞKANININ BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKI

Yönetim kurulu başkanı, kurulun izni olmaksızın, yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamaz, şirketin defter ve dosyalarını inceleyemez (YTTK md. 392/f.5). Bu düzenleme yönetim kurulu başkanının kurulda “eşitler arasında birinci” konumunda olduğunu açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Yani, başkan kurul dışında inceleme ve bilgi edinme hakkını ancak diğer üyeler gibi kullanabilecektir(10).

Yönetim kurulu başkanı, bu isteminin reddedilmesi hâlinde mahkemeye başvurabilir (YTTK md. 392/f.5).

IV- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma hakkı, “yönetim kurulunda” ve “yönetim kurulu dışında” olmak üzere iki ayrı başlık altında ele alınmıştır. Kurulda bilgi alma hakkına ilişkin düzenlemeye göre, yönetim kurulu üyelerinden her biri şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteme, soru sorma ve inceleme yapma hakkına sahiptir. Bir üyenin istediği, herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin yönetim kuruluna getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez. Yönetim kurulu toplantılarında, yönetim kurulunun bütün üyeleri gibi, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişiler ve komiteler de bilgi vermekle yükümlüdür. Üyenin talebinin reddi halinde, eğer üye talebini yönetim kurulu başkanına yapmamışsa, bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini yönetim kurulu başkanına iletir. Başkan üyenin, bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini reddederse, konu iki gün içinde yönetim kuruluna getirilir. Kurulun toplanmaması veya bu istemi reddetmesi hâlinde ise üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir.

Kurul dışında bilgi alma hakkına ilişkin düzenlemeye göre de, her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantıları dışında, yönetim kurulu başkanının izniyle, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi alabilir ve görevinin yerine getirilebilmesi için gerekliyse, yönetim kurulu başkanından, şirket defterlerinin ve dosyalarının incelemesine sunulmasını isteyebilir. Yönetim kurulu başkanının, üyenin, yönetim kurulu dışında bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini reddetmesi durumunda, konu iki gün içinde yönetim kuruluna getirilir. Kurulun toplanmaması veya bu istemi reddetmesi hâlinde ise üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. YTTK’da, yönetim kurulu başkanının bilgi alma ve inceleme hakkı da açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yönetim kurulu başkanı, kurulun izni olmaksızın, yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamaz, şirketin defter ve dosyalarını inceleyemez. Yönetim kurulu başkanı, bu isteminin reddedilmesi hâlinde mahkemeye başvurabilir. Dolayısıyla, yeni TTK’nın yürürlüğe gireceği 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra, anonim şirket yönetim kurulu üyeleri, bilgi alma ve inceleme haklarını daha etkin bir şekilde kullanabileceklerdir.

……………………………………………………………………………………..

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)    14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)    Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(3)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(4)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(5)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(6)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(7)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(8)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(9)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(10)   Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

 

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticari Defterlerin Açılış ve Kapanış Tasdikleri

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ekim 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticari Defterlerin Açılış ve Kapanış Tasdikleri

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Bilindiği üzere, kamuoyunun ve iş dünyasının uzunca bir süredir beklediği Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 13 Ocak 2011 tarihli oturumunda kabul edilerek yasalaşmış ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu olarak yayımlanmıştır(1). Yeni Türk Ticaret Kanunu(2)(YTTK)’na göre, her tacir, ticarî defterleri tutmak ve defterlerinde, ticarî işlemleriyle malvarlığı durumunu, Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarını (IFRS) yansıtır şekilde hazırlanan Türkiye Muhasebe Standartlarına göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır. Anılan yükümlülük, ister gerçek isterse tüzel kişi olsun, bütün tacirleri kapsamaktadır. Tacirin tüzel kişi olması halinde defterleri tutma sorumluluğu yöneticilere ve yönetim kuruluna aittir.

Diğer yandan, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 64. maddesinin beşinci fıkrasında “yevmiye, defteri kebir ve envanter defteri dışında tutulacak defterler Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından bir tebliğ ile belirlenir.” denilmektedir. Anılan hükümden, yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defterinin tutulmasının zorunlu olduğu, ancak,  Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından bu defterler haricinde bazı defterlerin tutulmasının da zorunlu hale getirilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, YTTK, pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ve genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterleri de ticarî defter olarak kabul etmektedir. Ayrıca YTTK, defterler ile gerekli diğer kayıtların, fiziki dosyalama yanında elektronik ortamda, yani, veri taşıyıcıları aracılığıyla tutulmasına da imkan tanımaktadır.

Yeni Türk Ticaret Kanunu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu(ETTK)’da olduğu gibi, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikine tabi tutulmasını da öngörmektedir. Dolayısıyla, bu çalışmamızda, YTTK’ya göre ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikine tabi tutulması üzerinde durulacaktır. Ancak, yeni Kanun hükümlerinin daha anlaşılabilir olması bakımından, öncelikle, halihazırda yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun defter tasdikine ilişkin hükümlerine kısaca değinilecektir.

II- 6762 SAYILI ESKİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE TİCARİ DEFTERLERİN AÇILIŞ VE KAPANIŞ TASDİKLERİ

6762 sayılı ETTK’nın, 11.06.2003 tarih ve 4884 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değişik 69. maddesinin birinci fıkrasında, ticari defterlerin tasdiklerine ilişkin olarak;

“Şirket kuruluş aşamasında 66. maddenin birinci fıkrasında yazılı defterler kullanılmaya başlanmadan önce tacir tarafından ticarî işletmenin bulunduğu yerin ticaret sicili memurluğuna veya notere ibraz edilir. Bu defterler, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun defterlerin tasdikine ilişkin hükümlerinde yer alan bilgileri içerecek şekilde tasdik ve imza olunur. Sicil memuru veya noter, defterlerin kaç sayfadan ibaret bulunduğunu ilk ve son sayfaya yazarak resmî mühür ve imzasıyla tasdik eder. Noterlerce tasdik edilen defterlerin mahiyet ve adetleri ve bunların kime ait olduğu en geç yedi gün içinde ilgili ticaret sicili memurluğuna bildirilir. Şirketlerin müteakip yıl defterleri ile kullanılması zorunlu diğer defterler 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun defterlerin tasdikine ilişkin hükümlerine göre tasdik olunur.”

denilmektedir.

ETTK’nın 66. maddesinin birinci fıkrasında yazılı defterler ise;

Tüzel kişi tacirler açısından; yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ve karar defteri (ETTK md. 66/f.1, b.1),

Gerçek kişi tacirler açısından; yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ya da işletmesinin mahiyet ve önemine göre sadece işletme defteri  (ETTK md. 66/f.1, b.3),

Devlet, il özel idaresi, belediyeler gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve özel hukuk hükümlerine göre idare edilen, ancak tüzel kişiliği bulunmayan ticari işletmeler ile dernekler tarafından kurulan ticari işletmeler ve bunlara benzeyen ve tüzel kişiliği olmayan diğer ticari teşekküller açısından ise yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defteri (ETTK md. 66/f.1, b.2)

olarak sayılmıştır.

Bu çerçevede, yukarıda sayılan defterlerin, kullanılmaya başlanmadan önce tacir tarafından ticarî işletmenin bulunduğu yerin ticaret sicili memurluğuna veya notere ibraz edilmesi ve açılış tasdiklerinin yaptırılması gerekmektedir(3) (ETTK md. 69/f.1). ETTK açılış tasdiki yanında, yevmiye defteri ile envanter defteri için kapanış tasdiki zorunluluğu da getirmiştir. Diğer bir anlatımla, yevmiye defterinin en geç yeni yılın Ocak ayı sonuna kadar notere ibraz edilip son kaydın altına noterce (Görülmüştür) sözü yazılarak mühür ve imza ile kapanış tasdikine tabi tutulması gerekmektedir (ETTK md. 70/f.5). En­vanter defterine(4) kaydolunacak envanter ve bilançoların ise en geç yeni yılın Mart ayı sonuna kadar tamamlanması ve akabinde de yevmiye defterine ilişkin usulle kapanış tasdikinin yaptırılması zorunludur (ETTK md. 72/f.4).

Bir başka deyişle, ETTK’da açılış tasdiki yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri, karar defterleri ve işletme defteri için zorunlu kılındığı halde, kapanış tasdiki sadece yevmiye defteri ile envanter defteri için öngörülmüştür. Yine, ETTK’da açılış tasdiki için hem ticaret sicili memurlukları hem de noterler yetkili kılındığı halde, kapanış tasdiki yetkisi sadece noterlere tanınmıştır.

III- 6102 SAYILI YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE TİCARİ DEFTERLERİN AÇILIŞ VE KAPANIŞ TASDİKLERİ

6102 sayılı YTTK’nın 64. maddesinin üçüncü fıkrasında “Ticari defterler, açılış ve kapanışlarında noter tarafından onaylanır. Kapanış onayları, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yapılır. Şirketlerin kuruluşunda defterlerin açılışı ticaret sicili müdürlükleri tarafından da onaylanabilir. Açılış onayının noter tarafından yapıldığı hâllerde noter, ticaret sicili tasdiknamesini aramak zorundadır. Türkiye Muhasebe Standartlarına göre elektronik ortamda veya dosyalama suretiyle tutulan defterlerin açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları ile bu defterlerin nasıl tutulacağı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca bir tebliğle belirlenir.” denilmiştir.

Dikkat edileceği üzere, YTTK’da, ETTK’nın aksine, ticari defterlerin tümü açılış ve kapanış onayına tâbi tutulmuştur. Bu değişikliğin sebebi çift defter kullanımını olabildiğince engellemektir. Çift defter sadece hesaplara ilişkin ticarî defterlerde değil, aynı zamanda pay defteri, karar defteri ve genel kurul karar defterlerinde de sık rastlanan bir olgudur. Bu defterlerden herhangi biri kapatılmadan yenisi açılabilmekte, ihtilaflarda mahkemenin önüne değişik defterler çıkabilmektedir. Bu çoğu kez hileli bir davranış teşkil eden çift defter uygulamasına özellikle pay defteriyle, yönetim kurulu karar defterinde çok sık rastlanmaktadır. Anılan düzenleme ile uygulamada sıkışıklığa yol açmamak için onay süresi de izleyen faaliyet döneminin altıncı ayına kadar uzatılmıştır(5).

Buna karşılık, YTTK’nın md. 64/f.3 hükmü ETTK’nın 69. maddesi ile kural olarak uyum içerisindedir. ETTK’nın 69. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi noter yanında sicil memuruna da onay yetkisini vermiştir. Bu yetkinin ETTK’da sicil memuruna tanınmasının sebebi, şirketlerin kuruluşunu süratlendirmektir. Kuruluş sırasında oda gerekli belgeyi derhal verebilecek ve doğrudan doğruya sicile gidilerek şirketin tescili gerçekleştirilebilecektir. Başka bir değişle, noter aradan çıkabilecektir. Bu amaç göz önünde tutularak sicil müdürünün onay yetkisi kuruluşa özgülenmiştir. Diğer yandan, YTTK’da, uygulamadaki bazı aksaklıklara engel olmak için “ticaret sicili tasdiknamesini”nin (faaliyet belgesinin) de notere sunulması gereği öngörülmüştür(6).

Dolayısıyla, ETTK’da olduğu üzere, YTTK’ya göre de, kuruluş aşamasında, ticari defterlerin açılış tasdikleri, ticari işletmenin bulunduğu yerdeki ticaret sicili müdürlüğü veya noter tarafından yapılacaktır. Kanun, bu konuda şirketlere seçimlik bir hak tanımaktadır. Yani, şirketler, kuruluş aşamasında, söz konusu defterlerin açılış tasdiklerini noterlere yaptırabilecekleri gibi ticaret sicili müdürlüklerine de yaptırabileceklerdir. Nitekim, 4884 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 223. maddesinde de değişikliğe gidilmiş ve sözkonusu maddeye eklenen üçüncü fıkrada “Defterler anonim ve limited şirketlerin kuruluş aşamasında, şirket merkezinin bulunduğu yer ticaret sicili memuru veya noter tarafından tasdik edilir.” denilerek iki Kanun arasında paralellik sağlanmıştır. Kapanış tasdikleri ise sadece noterler tarafından yapılabilecektir. Yine, kapanış tasdiklerinin, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yaptırılması gerekecektir.

Öte yandan YTTK, bir uygulama hükmü olduğu için “Türkiye Muhasebe Standartlarına göre elektronik ortamda veya dosyalama suretiyle tutulan defterlerin açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları ile bu defterlerin nasıl tutulacağı”na ilişkin ayrıntıların Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından bir Tebliğ ile belirlenmesini öngörmüştür (YTTK md. 64/f.3).

IV- ÖZET VE SONUÇ

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, 6762 sayılı ETTK’dan farklı olarak, ticari defterlerin tümü açılış ve kapanış onayına tâbi tutulmuştur.  Kapanış onayları, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yaptırılmak zorundadır. YTTK, ETTK’da olduğu gibi, kapanış onay yetkisini sadece noterlere tanımıştır. Kuruluş aşamasında ticari defterlerin açılış tasdikleri ise, ETTK’da olduğu gibi,  ticari işletmenin bulunduğu yerdeki ticaret sicili müdürlüğü veya noter tarafından yapılacaktır. Yani, şirketler, kuruluş aşamasında, söz konusu defterlerin açılış tasdiklerini noterlere yaptırabilecekleri gibi ticaret sicili müdürlüklerine de yaptırabileceklerdir. Ancak, açılış onayının noter tarafından yapılması durumunda, noter, ticaret sicili tasdiknamesini aramak zorundadır.

Türkiye Muhasebe Standartlarına göre elektronik ortamda veya dosyalama suretiyle tutulan defterlerin açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları ile bu defterlerin nasıl tutulacağına ise YTTK’da değinilmemiş, bu hususların Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca bir tebliğle belirlenmesi öngörülmüştür. Ancak, YTTK’nın ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerine ilişkin bu düzenlemeleri 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Dolayısıyla, anılan tarihe kadar, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun defterlerin tasdikine ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir.

…………………………………………………………………………….

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)    14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)     Karışıklığa sebebiyet vermemek için, çalışmamızda, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

3)      Sicil memuru veya noter, defterlerin kaç sayfadan ibaret bulunduğunu ilk ve son sayfaya yazarak resmî mühür ve imzasıyla tasdik eder. Noterlerce tasdik edilen defterlerin mahiyet ve adetleri ve bunların kime ait olduğu en geç yedi gün içinde ilgili ticaret sicili memurluğuna bildirilir. Şirketlerin müteakip yıl defterleri ile kullanılması zorunlu diğer defterler 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun defterlerin tasdikine ilişkin hükümlerine göre tasdik olunur (ETTK md. 69/f.1).

(4)     Envanter defterine işletmenin açılış tarihinde ve müteakiben her iş yılı sonunda çıkarılan envanterler ve bilançolar kaydolunur (ETTK md. 72/f.1).

(5)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(6)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

 

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Şirket Ortaklığından Çıkarılma ve Ayrılma Akçesi

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Eylül 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Şirket Ortaklığından Çıkarılma ve Ayrılma Akçesi

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Bir önceki çalışmamızda(1), 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(2) (YTTK)(3)’nun, limited şirketlerde ortaklıktan çıkma ve çıkmaya katılma hakları ile çıkma davası üzerinde durulmuş idi. Bu çalışmamızda ise, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun limited şirketlerde ortaklıktan çıkarılmaya ve ayrılma akçesine ilişkin düzenlemeleri ele alınacaktır.

II- YTTK’YA GÖRE LİMİTED ŞİRKETTE ORTAKLIKTAN ÇIKARILMA

ETTK’nın 551. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Esas sermayenin yarısından fazlasına sahip bulunan ortakların mutlak ekseriyeti tarafından  muvafakat edilmek şartiyle şirket, muhik sebeplerden dolayı bir ortağın şirketten çıkarılmasını mahkemeden istiyebilir.” hükmü yer almakta idi.

YTTK’nın 640. maddesinin birinci fıkrasında ise “Şirket sözleşmesinde, bir ortağın genel kurul kararı ile şirketten çıkarılabileceği sebepler öngörülebilir” denilerek, bir ortağın şirketten çıkarılabileceği sebeplerin şirket sözleşmesinde öngörülmesine olanak tanınmıştır. Bu suretle bir taraftan şirkete, kendisi yönünden önemli olan sebeplerin varlığında, bu sebepler gerçekleşen ortağı şirketten çıkarma ve istediği ortamı yaratma hakkı tanınmış diğer taraftan da ortaklar açısından hukuk güvenliği sağlanmıştır. Zira, bu durumda ortaklar hangi hallerde şirketten çıkarılacaklarını bilerek hareketlerini ona göre ayarlayacaklardır(4).

Buna karşılık Kanun, ortağa çıkarmaya karşı dava açma hakkı bahşederek bir diğer güvence vermiştir. Bu çerçevede, ortak, çıkarma kararına karşı, kararın noter aracılığıyla kendisine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde iptal davası açabilecektir (YTTK md. 640/f-2). Anılan düzenlemeden, limited şirket genel kurulunun aldığı ortaklıktan çıkarma kararının, ortağa noter aracılığıyla bildirilmesi gerektiği sonucu da çıkmaktadır.

Diğer yandan, YTTK, limited şirkete, sözleşme dışında da ortaklıktan çıkarma hakkı tanımıştır.  Zira, ortağın şirketten çıkarılması için şirket sözleşmesine hüküm konulmamış ya da sözleşmede öngörülen hükümler haricinde haklı bir sebep oluşmuş bulunabilir. Bu gibi hallerde çıkarma davası şirketin devamını, huzur içinde çalışmasını sağlar(5). Dolayısıyla, şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa yahut sözleşmede yer alan sebepler arasında yer almasa dahi, haklı bir sebebin ortaya çıkması durumunda, şirket ortaklıktan çıkarma davası açabilir. Şirketin istemi üzerine ortağın mahkeme kararıyla haklı sebebe dayanılarak şirketten çıkarılması hâlinde, ortak iptal davası açma hakkını kullanamaz (YTTK md. 640/f-3).

Yeri gelmişken, gerek “ortağın şirket sözleşmesinde öngörülen sebepten dolayı şirketten çıkarılması” gerekse “ortağın haklı sebepler dolayısıyla şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurulması” konularında genel kurulca karar alınabilmesi için, genel kurulda temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması gerektiğinin altını çizelim (YTTK md. 621/f-1).

III- YTTK’YA GÖRE AYRILMA AKÇESİ

ETTK’da ayrılan ortağın ayrılma payı açıkça düzenlenmemişti. Zira, ETTK’nın 551. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Bir ortağın şirketten çıkması veya çıkarılması ancak esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümlere riayet şartıyla muteberdir. Şu kadar ki, ayrılan ortağın hakları, şirketin esas sermayesinin itibari miktarını geçen mallarından ödenir veya payı sermaye koyma borcunun yerine getirilmemesi hakkındaki hükümler gereğince paraya çevrilirse yahut başka bir ortak tarafından devralınırsa esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümlere riayet etmeye lüzum yoktur.” hükmü ile konuya dolaylı bir şekilde yaklaşılmaktaydı.

YTTK’da ise açıkça “Ortak şirketten ayrıldığı takdirde, esas sermaye payının gerçek değerine uyan ayrılma akçesini istem hakkını haizdir.” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu konudaki kanun boşluğunu bir hüküm ile doldurarak hem tartışmalara son verilmesi hem de adalete uygun bir çözüm getirilmesi amaçlamıştır (YTTK md. 641/f-1). Ayrılma her çeşidi ile çıkma ve çıkarılma ile doğal çıkma hali olan ölümü de kapsar. Ayrılma, özellikle de çıkarma, el koyucu (müsadere edici) ve cezalandırıcı bir yaklaşıma olanak vermemelidir. YTTK’nın bu konudaki kuralı ayrılan ortağa esas sermaye payının gerçek değerine uyan ayrılma akçesinin ödenmesidir. “Gerçek değerine uyan”ibaresini kanun tanımlamamıştır. Bu ibarenin yorumu öğreti ve yargı kararlarınca yapılacaktır, ancak ibarenin en azından “bilanço değeri”ni ifade ettiği şüphesizdir(6).

Öte yandan, 641. maddenin ikinci fıkrasında “Şirket sözleşmesinde öngörülen ayrılma hakkı dolayısıyla, şirket sözleşmeleri ayrılma akçesini farklı bir şekilde düzenleyebilirler.” denilerek, ayrılma hakkının şirket sözleşmesinde özel bir şekilde düzenlenmiş olması halinde, ortaklara ayrılma akçesini, şirket sözleşmesindeki düzenlemeye uygun olarak kanundan farklı bir şekilde düzenleme olanağı da verilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm ortaklara keyfî, adalete tamamen ters ve müsadereye yakın bir düzenleme yapma hakkını vermemektedir. Serbesti genel hukuk ilkeleri ile sınırlandırılmıştır(7).

Buna karşılık, şirket sözleşmesinde bu hususun düzenlenmesinin ihtiyarî olduğunu belirtmekte fayda vardır. Yoksa, düzenleme mecburiyeti bulunmamaktadır. Diğer yandan, ayrılma akçesinin şirket sözleşmesinde düzenlenmemiş olması, ayrılan ortağın bu hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa dahi, ayrılan ortak, esas sermaye payının gerçek değerine uyan ayrılma akçesini her zaman için şirketten talep edebilecektir.

IV- YTTK’YA GÖRE AYRILMA AKÇESİNİN ÖDENMESİ

ETTK, ayrılma akçesinin ne zaman muaccel olacağına ilişkin bir hüküm içermemekte idi(8). YTTK’nın 642. maddesinde bu husus açıkça düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasına göre, ayrılma akçesi;

a) Şirket kullanılabilir bir özkaynak üzerinde tasarruf ediyorsa,

b) Ayrılan kişinin esas sermaye payları devredilebiliyorsa,

c) Esas sermaye, ilgili hükümlere göre azaltılmışsa

ayrılma ile muaccel olur.

Bahsigeçen hüküm, ayrılan ortağa yapılacak ödemenin zamanlama yönünden şirkete ve alacaklılara zarar vermemesi, menfaatler dengesinin hakça kurulması gözetilerek düzenlenmiştir. Hukukun genel ilkeleri ayrılma akçesinin ayrılma ile muaccel olmasını gerekli kılar; nitekim anılan kural burada da hakim kılınmıştır. Ancak, bu kuralın işletilmesi, yukarıda belirtilen koşullarına bulunmasına bağlanmıştır. Zira, söz konusu kural, herşeyden önce şirketin “kullanabilir öz sermayesi” varsa uygulanır. Bu da somut olayın özelliklerine bağlıdır. “Kullanılabilir öz sermaye” şirketin serbest yani bir amaca bağlanmamış yedekleri ve zararları dikkate alınarak belirlenir. Ayrılma akçesinin muaccel olabilmesi için ortağın ayrılabilmesi gerekir. Ortak ayrılamıyorsa, ortaklar genel kurulu gerekli onayı vermemişlerse ayrılma akçesi de muaccel olmaz. Yine, ayrılma akçesi, şirket esas sermayesinin kanun hükümlerine uyularak azaltılması halinde muaccel olur(9).

Kanun, kullanılabilir özkaynak tutarının işlem denetçisi tarafından belirlenmesini şart koşmaktadır (YTTK md. 642/f-2). Bu şekilde tespit edilen özkaynak tutarı eğer ayrılma akçesinin ödenmesine yetmiyor ise, işlem denetçisi esas sermayeden ne tutarda indirim yapılması gerektiğini de belirler (YTTK md. 642/f-2). Bu miktar esas sermayenin azaltılması yolu ile serbest hâle gelir(10).

Diğer yandan, YTTK’da, ayrılma akçesinin ödenmeyen kısmı için ortağın menfaati ile şirketin menfaati arasında bir denge de kurulmaya çalışılmıştır. Bu amaçla, YTTK’nın 642. maddesinin üçüncü fıkrasında “Ayrılan ortağın ayrılma akçesinin ödenmeyen kısmı, şirkete karşı, bütün alacaklılardan sonra gelen bir alacak oluşturur. Bu husus yıllık raporda kullanılabilir özkaynak tutarının tespiti ile muaccel hâle gelir.” denilmiştir. Böylece, ortak bir alacak hakkı elde ederek, şirket ise faiz işlememesi ve öz sermaye belirleninceye kadar her hangi bir ödeme yükümü altına konulmayarak korunmuştur(11).

V- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı YTTK’da “Şirket sözleşmesinde, bir ortağın genel kurul kararı ile şirketten çıkarılabileceği sebepler öngörülebilir” denilerek, bir ortağın şirketten çıkarılabileceği sebeplerin şirket sözleşmesinde öngörülmesine olanak tanınmıştır. Ortak, çıkarma kararına karşı, kararın noter aracılığıyla kendisine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde iptal davası açabilir. YTTK, limited şirkete, sözleşme dışında da ortaklıktan çıkarma hakkı tanımıştır. Dolayısıyla, şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa yahut sözleşmede yer alan sebepler arasında yer almasa dahi, haklı bir sebebin ortaya çıkması durumunda, şirket ortaklıktan çıkarma davası açabilir.

Diğer yandan, ETTK’da ayrılan ortağın ayrılma payı açıkça düzenlenmemiş iken, YTTK’da açıkça “Ortak şirketten ayrıldığı takdirde, esas sermaye payının gerçek değerine uyan ayrılma akçesini istem hakkını haizdir.” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu konudaki kanun boşluğu giderilmiştir. Ayrılma çıkma ve çıkarılma ile doğal çıkma hali olan ölümü de kapsar. Yine, ETTK ayrılma akçesinin ne zaman muaccel olacağına ilişkin bir hüküm içermemekte iken, bu husus YTTK’da açıkça düzenlenmiştir. YTTK’ya göre ayrılma akçesi; “şirket kullanılabilir bir özkaynak üzerinde tasarruf ediyorsa, ayrılan kişinin esas sermaye payları devredilebiliyorsa, esas sermaye, ilgili hükümlere göre azaltılmışsa” ayrılma ile muaccel olur. YTTK, kullanılabilir özkaynak tutarının işlem denetçisi tarafından belirlenmesini şart koşmaktadır.

…………………………………………………………………………………….

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumu bağlamaz.

(1)     Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Şirket Ortaklığından Çıkma ve Çıkmaya Katılma”, Yaklaşım, Ağustos 2011, Sayı: 224

(2)     14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)     Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(4)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(5)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(6)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(7)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(8)     ETTK’nın 551. maddesinin dördüncü fıkrasında “Bir ortağın şirketten çıkması veya çıkarılması ancak esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümlere riayet şartıyla muteberdir. Şu kadar ki, ayrılan ortağın hakları, şirketin esas sermayesinin itibari miktarını geçen mallarından ödenir veya payı sermaye koyma borcunun yerine getirilmemesi hakkındaki hükümler gereğince paraya çevrilirse yahut başka bir ortak tarafından devralınırsa esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümlere riayet etmeye lüzum yoktur.” hükmü yer almakta idi. Ancak, anılan hükümden ayrılma akçesinin ne zaman muaccel olacağı anlaşılamadığı gibi şirketin ayrılan ortağa ayrılma akçesi verip vermeyeceği dahi açıkça anlaşılamıyordu.

(9)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(10)   Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(11)   Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Şirket Ortaklığından Çıkma ve Çıkmaya Katılma

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ağustos 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Şirket Ortaklığından Çıkma ve Çıkmaya Katılma

Soner ALTAŞ – Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(1) (YTTK)(2), limited şirketlerde ortaklıktan çıkmayı ve çıkarılmayı şirketin varlığını sürdürebilmesi ilkesi bağlamında düzenlemiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun konuya ilişkin yeni yaklaşımı kendisini özellikle ayrılma akçesinde göstermektedir. Kanun’da, ayrılma akçesinin muacceliyeti şirket düşünülerek hükme bağlanmıştır. Ayrıca, ayrılma akçesinin hesaplanmasında işlem denetçisine görev verilmiş, böylece hesaplamanın keyfiliğini engelleyecek bir önlem olması yanında hiçbir esasa dayanmayan öznel hesaplamalarla şirketin zarara uğratılması tehlikesinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. YTTK’da yer verilen çıkmaya katılmak ise, gereksiz tekrarları önlemek amacına yöneliktir(3).

İşte bu çalışmamızda, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun limited şirketlerde ortaklıktan çıkma ve çıkmaya katılma hakları ile çıkma davası üzerinde durulacak, çıkarılmaya ve ayrılma akçesine ilişkin düzenlemelerine ise bir sonraki çalışmamızda değinilecektir.

II- YTTK’YA GÖRE LİMİTED ŞİRKETLERDE ORTAKLIKTAN ÇIKMA HAKKI VE ÇIKMA DAVASI

YTTK’nın 638. maddesinin birinci fıkrasında “Şirket sözleşmesi, ortaklara şirketten çıkma hakkını tanıyabilir, bu hakkın kullanılmasını belirli şartlara bağlayabilir.”denilmiştir. ETTK’nın 551. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Şirket mukavelesiyle, ortaklara şirketten çıkma hakkı verilebileceği gibi bu hakkın kullanılması muayyen şartlara da tabi tutulabilir.” hükmü yer almakta idi. Görüldüğü üzere, YTTK’nın md. 638/f.1 hükmü ETTK’nın md. 551/f.1 hükmünün tekrarıdır.

Dolayısıyla, limited şirket sözleşmesine hüküm koymak suretiyle, ortaklara şirketten çıkma hakkı tanınabilir. Bu hak herhangi bir şarta bağlanmayacağı gibi belirli şartların varlığı halinde de öngörülebilir. Eğer şartsız olarak tanınmışsa, ortak herhangi bir sebep belirtmeksizin ve kendisinden herhangi bir koşulu yerine getirmesi istenmeksizin şirketten çıkma hakkını kullanır. Sözleşme bu hakkı bazı şartla bağlamış ise, bu durumda da, ortak şirket sözleşmesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi üzerine ortaklıktan çıkma hakkını kullanır.

Şirket sözleşmesinde bu konuda bir hükmün yer almaması halinde de ortak şirketten çıkma hakkını kullanabilir. Şirket sözleşmesinde ortaklıktan çıkma hususunun düzenlenmemiş olması, ortağın hiçbir surette şirketten çıkmayacağı manasına gelmez. Ancak, bu durumda ortağın mahkemeye başvurması ve çıkmanın haklı bir sebebe dayanması gerekir. Zira, YTTK’nın 638. maddesinin ikinci fıkrasında, “Her ortak, haklı sebeplerin varlığında şirketten çıkmasına karar verilmesi için dava açabilir.”denilmiştir. Dolayısıyla, aynen 6762 sayılı ETTK’nın 551. maddesinin ikinci fıkrası hükmünde olduğu gibi(4), ortağa haklı sebeplerin varlığında, çıkma davası açabilmesi olanağını sağlamıştır. Aksi halde, ortak, onu ortak olmaya yönelten şartlar ortadan kalktığında şirkette kalmaya mahkum edildikten başka, şirketten ayrılmasını gerektiren sebepler doğduğu hallerde de şirketten ayrılamaz duruma düşürülür. Bu ise şahıs şirketlerinde bile kabul edilemez(5). Ancak, hemen belirtelim ki ETTK, ortağa şirketten çıkmasına izin verilmesi yanında şirketin feshini de mahkemeden talep etme imkanı veriyordu (ETTK md. 551/f.2).

Bununla birlikte, ETTK’da olduğu üzere YTTK’da da “haklı sebep”lerin nelerden ibaret olduğuna değinilmemiştir. Bu nedenle, çıkma isteğinde bulunan ortağın öne sürdüğü sebebin gerçekten var olup olmadığını yahut haklı olup olmadığını mahkeme kararlaştıracaktır.

Diğer yandan, YTTK’da çıkma davası açmış bir kişinin, yargılama süresince ortaklık haklarını kullanması ve borçlarını yerine getirmekle yükümlü olmasının konumuna uygun düşmeyeceği dikkate alınarak, mahkemeye bazı tedbirleri alma yetkisi verilmiştir. Bu çerçevede, mahkeme istem üzerine, dava süresince, davacının ortaklıktan doğan hak ve borçlarından bazılarının veya tümünün dondurulmasına veya davacı ortağın durumunun teminat altına alınması amacıyla diğer önlemlere karar verebilir (YTTK md. 638/f.2). Ancak, anılan fıkrada, mahkemenin bu kararı istem üzerine alacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, mahkeme bu tedbirlere res’en karar veremeyecektir. Peki, bu takdirde kim mahkemeden istemde bulunacaktır? Ortağın kendisi mi yoksa şirket mi? Bu hususlara maddenin gerekçesinde de değinilmemiştir. Konu, yargı kararları ve öğreti ile açıklığa kavuşacaktır.

III- YTTK’YA GÖRE ORTAKLIKTAN ÇIKMAYA KATILMA HAKKI

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, bir çıkma davası bağlamında, kendilerini çıkma davasının davacısı ortak ile aynı konumda gören, yani çıkmaya ilişkin şirket sözleşmesi hükmüne dayanacak gerekçeleri veya kendi bakımlarından haklı sebepleri bulunan ortaklara çıkma davasına katılma hakkı tanınmıştır. Bu suretle arzu eden ortak kendisine eşit işlem yapılmasını talep edebilecek, bir diğer söyleyişle aynı olanaktan yararlanabilecektir. Çünkü, açılan davadaki haklı sebep sadece davacı ortak değil diğer bazı ortaklar için de geçerli olabilir. Davanın sadece davacı için karara bağlanması aynı durumda bulunan ortakları olumsuz etkileyebilir(6). Anılan gerekçelerle, yeni Türk Ticaret Kanunu, çıkma hakkının kullanılması durumunda, diğer ortaklara da “çıkmaya katılma” hakkı tanımıştır.

Bu çerçevede, ortaklardan biri -md. 638/f.1 hükmü gereği- şirket sözleşmesindeki hükme dayanarak çıkmak istediği veya –md. 638/f.2 hükmü gereği- haklı sebeplerden dolayı çıkma davası açtığı takdirde, müdür veya müdürler gecikmeksizin diğer ortakları bundan haberdar ederler (YTTK, md. 639/f.1). Yapılacak bu bildirim üzerine, ortaklardan her biri, haberin kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde;

a- Çıkma talebinde bulunan ortağın bu hakkını şirket sözleşmesinde yer alan hükme istinaden kullandığı durumlarda, şirket sözleşmesinde öngörülen haklı sebep kendisi yönünden de geçerli ise, kendisinin de çıkmaya katılacağını müdürlere bildirerek,

b- Yok eğer ortak çıkma davası açmış ise, bu durumda açacağı bir dava ile haklı sebepler dolayısıyla çıkma davasına katılarak

çıkmaya katılma hakkını kullanır (YTTK md. 638/f.2). Getirilen bu hüküm, hem menfaatler dengesine hem de dava ekonomisine uygundur. Ancak, yeni Türk Ticaret Kanunu, davaya katılacak ortakların aynı şirket sözleşmesi hükmüne veya aynı haklı sebebe dayanmalarının gerekli olup olmadığını ya da başka hüküm veya haklı sebepler ileri sürülmesinin de mümkün olup olmadığını katı bir şekilde çözmekten kaçınmış, bunların çözümünü yargı kararları ile öğretiye bırakmıştır(7).

Hükümde öngörülen bir aylık süre, hak düşürücü süredir. Müdürlerce yapılacak bildirimin kendilerine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içerisinde çıkma katılma hakkını kullanmayan ortaklar bu haklarını kaybedeler. Kanun’a göre, çıkma ve çıkmaya katılma hakkını kullanan ortaklar, esas sermaye payları ile orantılı olarak, eşit işleme tâbi tutulurlar (YTTK md. 639/f.3).

Buna karşılık, YTTK, şirket sözleşmesindeki hüküm sebebiyle veya haklı bir sebebin varlığı dolayısıyla bir ortağın şirketten çıkarılması hâlinde, çıkmaya katılma hakkının kullanılamayacağını hükme bağlamıştır (YTTK md. 639/f.4). Örneğin, ortak, şirket sözleşmesinde belirtilen bir sebebe istinaden genel kurul kararı ile ortaklıktan çıkarılmış ise, diğer ortaklar, aynı sebebin kendileri hakkında da geçerli olduğunu öne sürüp çıkmaya katılma haklarını kullanamazlar.

IV- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni TTK’ya göre limited şirket sözleşmesine hüküm koymak suretiyle, ortaklara şirketten çıkma hakkı tanınabilir. Bu hak herhangi bir şarta bağlanmayacağı gibi belirli şartların varlığı halinde de öngörülebilir. Eğer şartsız olarak tanınmışsa, ortak herhangi bir sebep belirtmeksizin ve kendisinden herhangi bir koşulu yerine getirmesi istenmeksizin şirketten çıkma hakkını kullanır. Sözleşme bu hakkı bazı şartla bağlamış ise, bu durumda da, ortak şirket sözleşmesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi üzerine ortaklıktan çıkma hakkını kullanır. Şirket sözleşmesinde bu konuda bir hükmün yer almaması halinde de ortak şirketten çıkma hakkını kullanabilir. Ancak, bu durumda ortağın mahkemeye başvurması ve çıkmanın haklı bir sebebe dayanması gerekir.

Öte yandan, yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, bir çıkma davası bağlamında, kendilerini çıkma davasının davacısı ortak ile aynı konumda gören, yani çıkmaya ilişkin şirket sözleşmesi hükmüne dayanacak gerekçeleri veya kendi bakımlarından haklı sebepleri bulunan ortaklara çıkma davasına katılma hakkı tanınmıştır. Ancak, önceki yazılarımızda da vurguladığımız üzere, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun getirdiği bu düzenlemeler 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe gireceğinden, anılan tarihe kadar 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanmasına devam edilecek, YTTK’nın getirdiği yenilikler ancak 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra hüküm ifade edecektir.

……………………………………………………………………………………….

Not:   Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumu’nu bağlamaz.

(1)     14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)     Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(3)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No: 1/324, S. Sayısı: 96

(4)     ETTK’nın 551. maddesinin ikinci fıkrasında “Her ortak, muhik sebeplere dayanmak şartıyla şirketten çıkmasına müsaade edilmesini veya şirketin feshini mahkemeden talep edebilir.” denilmekte idi.

(5)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No: 1/324, S. Sayısı: 96

(6)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No: 1/324, S. Sayısı: 96

(7)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No: 1/324, S. Sayısı: 96

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Görevden Alınması ve Üyeliklerinin Sona Ermesi

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Temmuz 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Görevden Alınması ve Üyeliklerinin Sona Ermesi

Soner ALTAŞ – Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu(1) (YTTK)(2), anonim şirket yönetim kurulunu, hem yapısal hem de işlevsel yönden kurumsal yönetim kurallarını da gözeterek, yeni hükümlerle düzenlemiş; bunu yaparken profesyonel yönetimi ve tam şeffaflığı özenle dikkate almıştır(3). Yönetim kurulu üyelerinin paysahibi olmaları zorunluluğunun ortadan kaldırılması, tek kişilik yönetim kuruluna imkan sağlanması, tüzel kişilerin tüzel kişilik olarak yönetim kuruluna seçilmesi, üyelerin belirli bir nisabının yüksek öğrenim görmüş olması zorunluluğunun getirilmesi bu yeniliklere örnek olarak gösterilebilir.  Diğer yandan, YTTK’da, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması ve üyeliklerinin sona ermesi konusunda da, halihazırda yürürlükte bulunan 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu’na kıyasla yeni hükümler ihdas edilmiştir.

İşte bu çalışmamızda, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmasına, üyeliklerinin sona ermesine ve boşalan üyeliklerin nasıl doldurulacağına ilişkin düzenlemeleri üzerinde durulacaktır. Yeni TTK’nın getirdiği bu yeniliklerin daha iyi anlaşılabilmesi bakımından da, konu, 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu (ETTK) hükümleri ile karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır.

II- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN GÖREVDEN ALINMASI

6762 sayılı ETTK’nın 316. maddesinde “İdare meclisi azaları esas mukavele ile tayin edilmiş olsalar dahi umumi heyet kararıyla azlolunabilirler. Azlolunan azanın tazminat talebine hakkı yoktur. 275. madde hükmü mahfuzdur.” denilmekte, 369. maddesinde ise “Umumi heyeti toplantıya davete dair olan ilan veya davet mektuplarında gündemin gösterilmesi lazımdır. Gündemde gösterilmeyen hususlar müzakere olunmaz.” hükümleri yer almakta idi. Dolayısıyla, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması hususunun genel kurul gündemine alınması ve bunun üzerine genel kurulda görüşülüp karara bağlanması gerekmekteydi.

YTTK’ya göre de, anonim şirket yönetim kurulu üyeleri, ister seçimle gelmiş ister ise esas sözleşme ile atanmış olsunlar, genel kurul kararıyla her zaman görevden alınabilirler (YTTK md. 364/f.1). Ancak YTTK, bu hususu ETTK’ya kıyasla biraz daha kolaylaştırmış, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması için, genel kurul toplantısının gündeminde ilgili bir maddenin bulunmasını veya gündemde madde bulunmasa dahi haklı bir sebebin bulunmasını şart koşmuştur (YTTK md. 364/f.1). Dolayısıyla, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınabilmesi için, genel kural olarak, bu hususun genel kurulun gündemine alınmış olması gerekecektir. Buna karşılık, ilgili üyenin görevden alınmasına ilişkin haklı sebepler var ise, genel kurul, gündemde madde bulunmasa dahi ilgili üyeyi azledebilecektir.

Bu yönüyle, YTTK’nın söz konusu düzenlemesi ETTK zamanında uygulamada sorun yaratan ve Yargıtay kararlarında farklı tarihlerde değişik yönde sonuçlara bağlanmış bulunan, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmalarının gündeme bağlılık ilkesinin kapsamında olup olmadığı sorununu, menfaatler dengesine uygun bir şekilde çözüme kavuşturmuştur. Zira, genel kurulun güvenini yitiren, hakkında haklı bir sebep mevcut olan bir üyeyi genel kurulun sadece gündeme bağlılık ilkesi dolayısıyla ileriki gündeminde görevden alma bulunan bir toplantıya kadar yönetim kurulunda tutmak zorunda bırakılması, genel kurula tanınan görevden alma yetkisinin amacına aykırı olacaktır. Hüküm haklı sebebin niteliği ile ilgili herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Yolsuzluk, yetersizlik, bağlılık yükümünün ihlâli, birçok şirkette üyelik sebebiyle görevin ifasında güçlük, geçimsizlik, nüfuzun kötüye kullanılması, haklı sebeptir. Sadece politik nitelik taşıyan bir sebep, özellikle bilgisi ve ehliyeti ile yararlı olan bir üye yönünden haklı sebep oluşturulması düzenlemenin ruhuna uymayabilir(4).

YTTK, söz konusu düzenleme yanında, yönetim kurulu üyesi olan tüzel kişiye de kendi adına tescil edilmiş bulunan kişiyi her an değiştirebilme olanağı getirmiştir (YTTK md. 364/f.1). YTTK’ya göre, yönetim kurulu üyeliğine bir tüzel kişiliğin seçilmesi durumunda, tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişi bizzat tüzel kişi tarafından belirlenmekte, genel kurul tarafından seçilememektedir. Bu yönüyle, Kanun, gerçek kişiyi belirleme ve değiştirme hakkını sadece tüzel kişiye vermiştir. Bununla birlikte, şirketin, haklı sebeplerin varlığında tüzel kişiden değiştirme talebinde bulunmaya hakkı vardır.

YTTK’nın görevden alma konusunda getirdiği bir diğer yeni düzenleme de, görevden alınan yönetim kurulu üyesinin tazminat hakkının saklı tutulmasıdır (YTTK md. 364/f.2). Oysa, ETTK’nın 316. maddesinin birinci fıkrasında “azlolunan azanın tazminat talebine hakkı yoktur” denilerek, görevden alınan yönetim kurulu üyesinin tazminat talebinde bulunması engellenmiş idi. Bu itibarla, YTTK’nın anılan düzenlemesi, ETTK’da yer alan haksız hükmü kaldırıp, görevden alınan yönetim kurulu üyelerine tazminat talebinde bulunma imkanı sağlamıştır.

Diğer yandan, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmasının bir istisnası da bulunmaktadır, o da YTTK’nın 334. maddesi gereği atanan kamu tüzel kişisi temsilcileridir(5)(YTTK md. 364/f.2). Bu şekilde atanan temsilciler, genel kurul tarafından değil, ancak kendilerini atayan kamu tüzel kişisi tarafından görevden alınabilirler (YTTK md. 334/f.2).

Ancak, burada da şu ayrımı yapmak gerekmektedir. YTTK’nın 334. maddesinin birinci fıkrasında “Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinden birine, esas sözleşmede öngörülecek bir hükümle, paysahibi olmasalar da, işletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerin yönetim kurullarında temsilci bulundurmak hakkı verilebilir.” denilmiş, ikinci fıkrasında ise “Birinci fıkrada yazılı şirketlerde paysahibi olan kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulundaki temsilcileri, ancak bunlar tarafından görevden alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Yani Kanun, yönetim kurulu üyesinin kamu tüzel kişisi haricinde görevden alınamaması ilkesini, kamu tüzel kişisinin söz konusu şirkette paysahibi olma esasına dayandırmıştır. Oysa, anılan maddenin ilk fıkrasına göre, kamu tüzel kişilerine, o şirkette pay sahibi olmasalar dahi, esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, işletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerin yönetim kurullarında temsilci bulundurmak hakkı verilebilmektedir. Dolayısıyla, kamu tüzel kişisinin, pay sahibi olmadan sadece şirket esas sözleşmesinde yer alan hükme dayanarak atadığı yönetim kurulu üyelerinin, genel kurul tarafından görevden alınması hususunda yasal bir engel bulunmadığı kanısındayız.

III- YTTK’YA GÖRE YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNİN SONA ERMESİ

Yönetim kurulu üyeliğini sona erdiren sebepleri, şu şekilde sıralamak mümkündür:

– Üyelik için gerekli kanuni şartları veya esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybetmesi (YTTK md. 363/f.2),

– İflâsına karar verilmesi (YTTK md. 363/f.2),

– Ehliyetinin kısıtlanması (YTTK md. 363/f.2).

Bu sebeplerin varlığında, ilgili kişinin yönetim kurulu üyeliği, herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona erer (YTTK, md. 363/f.2).

IV- YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİNDE YAŞANAN BOŞALMALARIN GİDERİLMESİ

YTTK’nın anonim şirket yönetim kurulu üyeliklerinde boşalma olması durumunda ne yapılması gerekeceğine ilişkin düzenlemesi ETTK’nın 315. maddesinden alınmıştır. ETTK’nın söz konusu maddesinde;

“275. madde hükmü mahfuz olmak üzere bir azalık açılırsa idare meclisi kanuni şartları haiz bir kimseyi geçici olarak seçip ilk toplanacak umumi heyetin tasvibine arzeder. Bu suretle seçilen aza umumi heyet toplantısına kadar vazifesini yapar.

İdare meclisi azalarından biri iflasa tabi kimselerden olup da iflasına karar verilir veya hacir altına alınır yahut azalık için lüzumlu kanuni vasıfları kaydederse, vazifesi sona ermiş olur. Ağır hapis cezasıyla veya sahtekarlık, emniyeti suiistimal, hırsızlık, dolandırıcılık suçlarından dolayı mahkumiyet halinde dahi hüküm aynıdır.”

denilmekte idi.

YTTK’nın 363. maddesinde ise;

“334. madde hükmü saklı kalmak üzere, herhangi bir sebeple bir üyelik boşalırsa, yönetim kurulu, kanunî şartları haiz birini, geçici olarak yönetim kurulu üyeliğine seçip ilk genel kurulun onayına sunar. Bu yolla seçilen üye, onaya sunulduğu genel kurul toplantısına kadar görev yapar ve onaylanması hâlinde selefinin süresini tamamlar.

Yönetim kurulu üyelerinden birinin iflâsına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üye üyelik için gerekli kanunî şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybederse, bu kişinin üyeliği, herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona erer.”

denilmiştir.

Dolayısıyla, gerek YTTK’nın 363. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sona erme sebepleriyle gerek bunlar dışındaki herhangi bir sebeple -istifa, ölüm vs.-, yönetim kurulu üyeliklerinde bir boşalma yaşanması durumunda, yönetim kurulu, kanunî şartları taşıyan birisini “geçici olarak yönetim kurulu üyeliğine” seçer ve bu kişiyi toplanacak olan ilk genel kurulun onayına sunar. Bu şekilde seçilen üye, onaya sunulduğu genel kurul toplantısına kadar görev yapar (YTTK md. 363/f.1). Genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğinin onaylanması durumunda, yerine getirildiği üyenin (selefinin) kalan süresini tamamlar. Eğer, selefinin görev süresi genel kurul tarihi itibariyle sona ermiş ise, boşalan üyeliğe getirilen kişinin görevinin de bittiği kabul edilir. Yine, bu kişinin üyeliğinin genel kurul tarafından onaylanmaması durumunda da, yönetim kurulu üyeliği genel kurul tarihi itibariyle sona erer.

Ancak, kamu tüzel kişilerinin temsilcileri bu düzenlemenin de istisnasını oluşturmaktadır. Zira, 363. maddesinin birinci fıkrasının başında “334. madde hükmünün saklı olduğu” açıkça belirtilmiştir. YTTK’nın 334. maddesine göre de; Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinden birine, esas sözleşmede öngörülecek bir hükümle, paysahibi olmasalar da, işletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerin yönetim kurullarında temsilci bulundurmak hakkı verilebilmekte, bu temsilciler kamu tüzel kişisi tarafından belirlenmekte ve yine genel kurul tarafından değil, ancak kendilerini atayan kamu tüzel kişisi tarafından görevden alınabilmektedir (YTTK md. 334/f.2). İşte, anılan kamu tüzel kişilerinin temsilcilerinin görevden ayrılması veya alınması durumunda yönetim kurulu üyeliklerinde yaşanacak boşluklarda, YTTK’nın 363. maddesi uygulanamayacak, yani yönetim kurulu kanunî şartları haiz birini geçici olarak yönetim kurulu üyeliğine seçemeyecektir. Hal böyle olunca, yaşanan boşlukların kamu tüzel kişisi tarafından yeni temsilci görevlendirilmesi suretiyle giderilmesi beklenilecektir.

V- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması için, genel kurul toplantısının gündeminde ilgili bir maddenin bulunması veya gündemde madde bulunmasa dahi haklı bir sebebin bulunması gerekir. Yani, ilgili üyenin görevden alınmasına ilişkin haklı sebepler var ise, genel kurul, gündemde madde bulunmasa dahi ilgili üyeyi azledebilecektir. YTTK’nın görevden alma konusunda getirdiği bir diğer yeni düzenleme de, görevden alınan yönetim kurulu üyesinin tazminat hakkının saklı tutulmasıdır. Yönetim kurulu üyeliği için gerekli kanuni şartların veya esas sözleşmede öngörülen niteliklerin kaybedilmesi, üyenin iflâsına karar verilmesi veya ehliyetinin kısıtlanması durumunda, yönetim kurulu üyeliği herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona erer.

YTTK’ya göre yönetim kurulu üyeliği herhangi bir sebeple boşaldığı takdirde, yönetim kurulu, kanuni şartları haiz birini, geçici olarak yönetim kurulu üyeliğine seçip ilk genel kurulun onayına sunar. Bu yolla seçilen üye, onaya sunulduğu genel kurul toplantısına kadar görev yapar ve onaylanması hâlinde selefinin süresini tamamlar. Buna karşılık, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun getirdiği düzenlemeler 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe gireceğinden, anılan tarihe kadar, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanmasına devam edilecek, YTTK’nın getirdiği yenilikler ancak 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra hüküm ifade edecektir.

…………………………………………………………………………

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumunu bağlamaz.

(1)    14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)    Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(3)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(4)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S. Sayısı:96

(5)     ETTK’nın 316. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, kamu tüzel kişisi temsilcileri, genel kurul tarafından değil, ancak kendilerini atayan kamu tüzel kişisi tarafından görevden alınabilmekte idi.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Öngörülen, Şirkete Borçlanma Yasağı ve Cezai Müeyyidesi

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Haziran 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Öngörülen, Şirkete Borçlanma Yasağı ve Cezai Müeyyidesi
Soner ALTAŞ – Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu(YTTK)(1)’nun anonim şirketlerde kurumsal yönetim ilkelerini tesis etmek amacıyla getirdiği yeniliklerden birisi şirkete borçlanma yasağıdır. Zira, paysahiplerinin şirkete borçlanması, o kadar yaygın bir uygulama haline gelmişti ki, sair yasalardaki hükümlerle bu uygulama bir nebze olsa engellenmeye çalışılsa dahi, bu konuda nihai bir çözüm sağlanamamıştı. İşte yeni TTK, istisnalar haricinde, paysahiplerinin şirkete borçlanmasını yasaklamış, bu yasağa aykırılık için de cezai sorumluluk öngörmüştür. Anılan yasak ve buna uygulanacak cezalar, limited şirket ortaklarının şirkete borçlanmalarını da kapsamaktadır.

Dolayısıyla, bu çalışmamızda, 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket paysahipleri, yönetim kurulu üyeleri ve limited şirket ortakları için öngördüğü şirkete borçlanma yasağı ve bu yasağa aykırılık halinde verilecek cezalar üzerinde durulacaktır.

II- ANONİM ŞİRKET PAYSAHİPLERİNE GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BU YASAĞA İLİŞKİN CEZAÎ SORUMLULUK

YTTK’nın 358. maddesi, “iştirak taahhüdünden doğan borç” dışında, anonim şirket paysahiplerinin şirkete borçlanmalarını yasaklamaktadır. Getirilen bu yasağın amacı, ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, bir kötü ve sakat uygulamayı önlemektir. Çünkü, hükümle paysahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır(2).

YTTK’da anılan yasağa aykırılık hali için cezaî sorumlulukta öngörülmüştür. Buna göre, 358. madde hükmüne aykırı şekilde şirkete borçlanan paysahipleri üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır (YTTK md. 562/f-5-c).

Ancak yasa koyucu, anılan uygulamanın yaygınlığını gözeterek, söz konusu ceza hükmünün uygulanabilmesi konusunda paysahiplerine bir geçiş dönemi tanımıştır. Şöyle ki, 14.01.2011 tarih ve 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 24. maddesinin birinci fıkrasına göre, YTTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde, anonim şirkete borçlu olan paysahipleri, borçlarını, “1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadırlar.” Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması tasfiye sayılmayacaktır. 1 Temmuz 2015 tarihine kadar tasfiye gerçekleşmez ise, 562. maddenin beşinci fıkrası gereği ilgililerin cezaî sorumluklarına gidilecektir (6103/24/f-2 md.). Yine, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan paysahibini takip edebilecektir (6103/24/f-3 md.).

III- ANONİM ŞİRKET PAYSA-HİPLERİNE GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞININ İSTİSNASI

Yasa koyucu, paysahiplerine getirilen şirkete borçlanma yasağının istisnasız bir şekilde ve katı bir tarzda uygulanmasının haksızlıklara yol açabileceğini göz önünde bulundurarak, bu konuda bir istisna getirmiştir. Bu çerçevede, YTTK’nın 358. maddesinde, “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz.”denildikten hemen sonra “Meğer ki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.” hükmüne yer verilmiştir.

Böylece, işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan paysahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlanmıştır. Ancak, anılan istisna paysahiplerinin, şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tâbi tutulmasını şart koşmaktadır. Şirketin, paysahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanıması hükme aykırılık teşkil edecektir(3). Bu durumda da, paysahibinin şirketle borçlanma yasağına aykırı davrandığı sonucuna varılıp cezalandırılması yoluna gidilecektir.

IV- ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU ÜYELERİNE GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BUNA AYKIRILIK HALİNDE VERİLECEK CEZALAR

Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağı, YTTK’nın 395. maddesinde düzenlenmiştir. ETTK’dan farklı olarak yeni getirilen bu düzenleme, bir açıdan sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin gereğidir. Bu yönüyle, anılan düzenleme YTTK’nın 358. maddesinde yer alan “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, paysahipleri şirkete borçlanamaz. Meğer ki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve paysahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tâbi tutulsun.”(4) hükmünün tamamlayıcısı olup, aynı zamanda da uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesi amacını taşımaktadır. Anılan yasak çerçevesinde;

● Yönetim kurulu üyesi, alt ve üst soyundan biri ya da eşi yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri,

● Yönetim kurulu üyesinin ve alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin ortağı oldukları şahıs şirketleri,

● Yönetim kurulu üyesinin ve alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin en az yüzde 20’sine katıldıkları sermaye şirketleri

şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz (YTTK md. 395/f-2).

Borçlanma yasağına aykırı davranılması durumunda ise, şirket alacaklıları, bu kişileri, -yönetim kurulu üyesini, alt ve üst soyundan birini ya da eşini yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birini vd.- şirket borçları için -şirketin yükümlendirildiği tutarda- doğrudan takip edebileceklerdir (YTTK md. 395/f-2).

Ancak YTTK, borçlanma yasağı konusunda şirketler topluluğuna muafiyet tanımıştır. Buna göre, 202. madde(5) hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dahil şirketler birbirlerine kefil olmaları ve garanti vermeleri “borçlanma yasağı” kapsamında değerlendirilmez (YTTK md. 395/f-3).

Yine YTTK’nın 395. maddesinin son fıkrasında, ETTK’da olduğu üzere, Bankacılık Kanunu’nun özel hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, YTTK’nın 395. maddesinde düzenlenen “şirkete borçlanma” yasağı Bankacılık Kanunu’na tabi anonim şirketleri kapsamayacak, bunlar hakkında kendi özel mevzuatlarında yer alan düzenlemeler uygulanacaktır.

Sayılan muaflık ve istisnalar haricinde, YTTK’nın 395. maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlar için cezai sorumluluk öngörmektedir. Bu itibarla, 395. madde hükmüne aykırı şekilde şirkete borçlanan yönetim kurulu üyeleri, yakınları vd. üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır (YTTK md. 562/f-5-d).

V- LİMİTED ŞİRKET ORTAKLARINA GETİRİLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BU YASAĞA İLİŞKİN CEZAÎ SORUMLULUK

YTTK’nın 644. maddesinin (b) bendine göre, anonim şirketlerde şirkete borçlanma yasağına dair 358. madde hükmü limited şirketlere de uygulanacaktır.

Dolayısıyla, limited şirket ortaklarının da, “iştirak taahhüdünden doğan borç” dışında, şirkete borçlanmaları yasaklanmaktadır (YTTK md. 644/b, md. 358). Bu yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan limited şirket ortakları üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır (YTTK md. 644/b, md. 358, md. 562/f-5-c).

Ancak, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş ve de emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulmuş olan borçlar, anılan yasak kapsamına girmeyecektir (YTTK md. 644/b, md. 358).

Bununla birlikte, anılan cezaların uygulanması bakımından anonim şirket paysahipleri için öngörülen geçiş süreci limited şirket ortakları için de öngörülmüştür. Dolayısıyla, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 24. maddesinin birinci fıkrası gereği, “YTTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde limited şirkete borçlu olan ortakların, borçlarını, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmeleri gerekecektir.” Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması tasfiye sayılmayacaktır. 1 Temmuz 2015 tarihine kadar tasfiye gerçekleşmediği takdirde de, 562. maddenin beşinci fıkrası gereği ilgililerin cezaî sorumluklarına gidilecektir (6103/24/f-2 md.). Yine, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan limited şirket ortağını takip edebilecektir (6103/24/f-3 md.).

VI- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni TTK’ya göre, anonim şirket paysahipleri ile limited şirket ortaklarının iştirak taahhüdünden doğan borç dışında, şirkete borçlanmaları yasaktır. Ancak, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğan ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulan borçlar anılan yasak kapsamına girmeyecektir. Bu düzenlemeye aykırı olarak, şirkete borçlanan paysahiplerine ve limited şirket ortaklarına ise üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası verilecektir. Diğer yandan YTTK, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, bunların 393. maddede sayılan yakınlarının, yönetim kurulu üyelerinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ile en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketlerinin de, şirkete nakit veya ayın olarak borçlanmalarını yasaklamaktadır. Bu yasağa aykırı davranan anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ve diğer ilgililer de üçyüz günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılacaklardır.

Bununla birlikte yasa koyucu, şirkete borçlanma yasağına uygulanacak ceza konusunda anonim şirket paysahiplerine ve limited şirket ortaklarına, borçlarını ödeme konusunda bir süre tanımıştır. Anılan düzenlemeye göre, YTTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde, şirkete borçlu olan paysahipleri ve limited şirket ortakları, borçlarını, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadırlar. 1 Temmuz 2015 tarihine kadar borçlarını tasfiye etmedikleri takdirde, haklarında 562. maddenin 5. fıkrasında öngörülen adlî para cezaları uygulanacaktır. Bu nedenle, anılan yasak kapsamına giren anonim şirket paysahiplerinin ve limited şirket ortaklarının şirkete olan borçlarını en geç 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdî ödeme yaparak tasfiye etmeleri menfaatlerine olacaktır.

……………………………………………………………………………..

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumunu bağlamaz.

(1)     6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu, 14 Şubat 2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir.

Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında (ETTK), 13 Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında (YTTK) kısaltmaları kullanılacaktır.

(2)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(3)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı: 96

(4)     Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(5)     YTTK’nın “Hâkimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması” kenar başlıklı 202. maddesinde; “1) a) Hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Özellikle bağlı şirketi, iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukukî işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını aynî veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez; meğer ki kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilsin veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınsın.

b) Denkleştirme, faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirilmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa, bağlı şirketin her paysahibi, hâkim şirketten ve onun, kayba sebep olan, yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilir. Hâkim istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse, tazminat yerine bu maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre, davacı paysahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir.

c) Alacaklılar da, (b) bendi uyarınca, şirket iflâs etmemiş olsa bile, şirketin zararının şirkete ödenmesini isteyebilirler.

d) Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez.

e) Paysahiplerinin ve alacaklıların açacağı davaya, kıyas yoluyla 553, 555 ilâ 557, 560 ve 561. maddeler uygulanır. Hâkim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hâlinde tazminat davası bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır.

2) Hâkimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, genel kurul kararına ret oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden paysahipleri; hâkim teşebbüsten, zararlarının tazminini veya paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını mahkemeden isteyebilirler. Değer belirlenirken mahkeme kararına en yakın tarihteki veriler esas alınır. Tazminat veya payların satın alınmasını istem davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilân edildiği tarihten başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar.

3) İkinci fıkrada öngörülen dava açılınca, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki paranın teminat olarak, mahkemece belirlenecek bir bankaya mahkeme adına yatırılmasına karar verilir. Teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem yapılamaz. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında öngörülen davaların kötü niyetle açılması hâlinde davalı, uğradığı zararın müteselsilen tazmin edilmesini ve mahkemeye teminat yatırılmasını davacılardan isteyebilir.

4) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede, paysahiplerine ve ortaklara tanınmış bulunan diğer haklar saklıdır.

5) Bağlı şirketin yöneticileri, bu madde hükümleri dolayısıyla paysahiplerine ve alacaklılara karşı doğabilecek sorumluluklarının tüm hukukî sonuçlarının, bir sözleşme ile üstlenmesini hâkim teşebbüsten isteyebilir.” denilmektedir.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ön-Anonim Şirket ve Anonim Şirketin Tüzel Kişilik Kazanması

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Mayıs 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ön-Anonim Şirket ve Anonim Şirketin Tüzel Kişilik Kazanması

Soner ALTAŞ – Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi

 

I- GİRİŞ

Yeni Türk Ticaret Kanunu(YTTK)’nun anonim şirketin kuruluş şartlarına ve kuruluş belgelerine ilişkin düzenlemelerine önceki çalışmalarımızda değinilmiş idi(1).

Bu çalışmamızda ise yeni Türk Ticaret Kanunu (2)’na göre ön-anonim şirket ile şirketin tüzel kişilik kazanması ve de Kanun’a aykırı kuruluş ile sonuçları üzerinde durulacaktır.

II- YTTK’YA GÖRE ÖN-ANONİM ŞİRKET

Yeni Türk Ticaret Kanunu, anonim şirket in kuruluşunu, “kurulma” ve “tüzel kişilik kazanma” olarak ikili bir ayrıma tabi tutmaktadır. Zira, YTTK’nın 335. maddesinin birinci fıkrasında “Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı esas sözleşme de, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur.” denilmekte, aynı maddenin ikinci fıkrasında da “355. maddenin birinci fıkrasının saklı olduğu”belirtilmektedir. Bu manada, anılan fıkra, “ön-anonim şirket in varlığına işaret etmekte ve şirketin oluşma anını açıklığa kavuşturmaktadır. YTTK’nın 355. maddesinin ilk fıkrasında ise “Şirket ticaret sicili ne tescil ile tüzel kişilik kazanır.” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla, eski TTK’da, “anonim şirket in kurulması” ile payların taahhüt edilip esas sözleşmesinin imzalanmasından şirketin tescil ve ilanına kadar geçen süre kastedildiği halde; YTTK, kurucuların şirket esas sözleşmesini noter huzurunda imzalamaları ile birlikte şirketin “kurulduğunu” (ön-anonim şirket in varlığını) kabul etmekte, ancak şirketin ticaret sicili ne tescil ile tüzel kişilik kazanacağını öngörmektedir.

Ön-anonim şirket, tüzel kişiliği haiz anonim şirketten farklıdır. Anılan nokta 355. maddenin birinci fıkrasının saklı tutulması ile vurgulanmıştır. Ön-anonim şirket ile anonim şirketin ayrışması organların oluşumu ve yetkilerini kullanma anlarının belirlenmesi başta olmak üzere birçok diğer hüküm yönünden önemlidir. Hakim görüş uyarınca, ön-anonim şirket bir adî şirket ve dernek olmayıp; bir elbirliği mülkiyeti (şirketi) oluşturur. Şirketin tescili ile ön-şirket tasfiyesiz sona erer. Tek kişi anonim şirketinde ise ön-şirket tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taşır. Türk hukukunda ön-anonim şirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır(3).

III- YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE ANONİM ŞİRKET İN TÜZEL KİŞİLİK KAZANMASI

YTTK, ETTK’da yer alan “anonim şirket , ticaret sicili ne tescil ile tüzel kişilik kazanır” ilkesini aynen muhafaza etmektedir (YTTK md. 355/f.1). Buna göre, anonim şirket esas sözleşmesinin tamamı, kuruluş iznine tabi şirketler için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan kuruluş izninin alındığı tarihi, diğer şirketlerde ise kuruluş esas sözleşmesinin noter tarafından onaylandığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret siciline tescil ettirilmeli ve Türkiye Ticaret Sicili  Gazetesi’nde ilan olunmalıdır (YTTK md. 354/f.1).

Buna karşılık, Yeni Türk Ticaret Kanunu, esas sözleşmenin ilan edilmesine ilişkin olarak, sadece aşağıda belirtilen hususların ilan tarihinden itibaren hüküm ifade edeceğini öngörmektedir:

a- Esas sözleşme nin tarihi,

b- Şirketin ticaret unvanı ve merkezi,

c- Şirketin, varsa süresi,

d- Şirketin sermayesi, ödenmesinin şekil ve şartları ile payların itibarî değer leri, varsa imtiyazlar,

e- Pay senetlerinin türleri, hamiline veya nama yazılı oldukları,

f- Şirketin nasıl temsil olunacağı,

g- Yönetim kurulu  üyeleriyle, şirketi temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, unvanları, yerleşme yerleri ve vatandaşlıkları,

h- Şirketin yapacağı ilânların şekli; esas sözleşme de buna ilişkin hüküm bulunduğu takdirde, yönetim kurulu  kararlarının pay sahipleri ne nasıl bildirileceği

dolayısıyla, yukarıda belirtilen hususlar, şirket esas sözleşmesinin ilan edildiği tarihten itibaren hüküm ifade edecektir.

IV- TESCİLDEN ÖNCEKİ İŞLEM VE TAAHHÜTLERİN ŞİRKET TARAFINDAN ÜSTLENİLMESİ

Yeni Türk Ticaret Kanunu, ETTK’da olduğu gibi, “işlem ve taahhütlerin ileride kurulacak şirket adına yapıldığının açıkça bildirilmiş olması ve de şirketin ticaret sicili ne tescilinden itibaren üç ay içerisinde bu taahhütlerin şirket tarafından kabul edilmesi halinde”, şirketin, bu işlem ve taahhütlerden dolayı sorumlu olacağını öngörmektedir (YTTK md. 355/f.2).

Bu koşulların mevcut olmaması, başka bir deyişle, tescilden önceki işlem ve taahhütlerin şirket adına yapıldığının açıkça bildirilmemesi veya bu hususların şirketin tescilinin üzerinden üç ay geçtikten sonra talep veya kabul edilmesi ya da süresi içerisinde müracaat edilmekle birlikte şirketin talebi reddetmesi durumunda, bu işlemleri yapanlar veya taahhütlere girişenler, bu işlem ve taahhütlerden dolayı şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır (YTTK md. 355/f.2).

Bununla birlikte, YTTK’nın anılan hükmünde, sadece “şirket tarafından kabul olunmuşsa” ibaresine yer verilmiş, ancak bu kabulün şirketin hangi organı tarafından yerine getirileceği açıklanmamıştır. Kanımızca, bu işlem ve taahhütler, şirket genel kurulu  tarafından kabul edilip karara bağlanmalıdır.

V- KURULUŞ GİDERLERİ NİN ŞİRKET TARAFINDAN KARŞILANMASI

YTTK, anonim şirket in kuruluşu esnasında yapılan kuruluş giderleri nin, ancak şirket tarafından kabul edilmesi durumunda, şirket tarafından karşılanacağını, şirket tarafından kabul edilmemesi halinde ise, kurucular tarafından karşılanacağını, kurucuların bu giderleri sadece şirketten talep edebileceklerini, bunun dışında pay sahipleri ne müracaat etmelerinin mümkün olmayacağını öngörmektedir (YTTK md. 355/f.3).

VI- KANUN’A AYKIRI KURULUŞ VE SONUÇLARI

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre anonim şirket in kuruluşunda, Kanun hükümlerine uyulmamış olsa dahi, şirketin butlan ına veya yoklu ğuna karar verilemeyecektir (YTTK md. 353/f.1). Buna karşılık, şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmesi ve bu suretle alacaklıların, pay sahipleri nin veya kamunun menfaatlerinin önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmesi ya da ihlâl edilmesi durumunda;

a- Sanayi ve Ticaret Bakanlığı,

b- Şirket yönetim kurulu ,

c- İlgili alacaklı veya

d- Pay sahibi

şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine müracaat ederek şirketin feshini talep edebilecektir (YTTK md. 353/f.1).

Bu durumda, mahkemece, şirketin feshine karar verilebileceği gibi, eksikliklerin giderilmesi ve esas sözleşmeye veya kanuna aykırılıkların düzeltilmesi amacıyla şirkete süre de verilebilir (YTTK md. 353/f.2).

Ancak, fesih davası nın, şirketin tescil ve ilânından itibaren üç aylık hak düşürücü süre  içinde açılması zorunludur (YTTK md. 353/f.4). YTTK, bu hususların yanında, yanında, hem davanın açıldığı hususunun hem de kesinleşmiş olan mahkeme kararının, mahkeme tarafından re’sen ticaret sicili ne bildirilip tescil edilmesini ve Türkiye Ticaret Sicili  Gazetesi’nde ilân olunmasını; tescil ve ilânı yapılan bu hususun şirket yönetim kurulu  tarafından, tirajı elli binin üzerinde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan en az bir gazetede ilân edilmesini ve şirketin internet sitesi ne konulmasını şart koşmaktadır (YTTK md. 353/f.5).

VII- ÖZET VE SONUÇ

YTTK, anonim şirket in kuruluşunu, “kurulma” ve “tüzel kişilik kazanma  olarak ikili bir ayrıma tabi tutmaktadır. YTTK’ya göre anonim şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı esas sözleşme de, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur. Buna karşılık, şirket ticaret sicili ne tescil ile tüzel kişilik kazanır. Yani, YTTK, kurulduğu andan tescil edildiği zamana kadar geçecek sürede, “ön-anonim şirket”in varlığını kabul etmektedir.

Anonim şirket in kuruluşunda, Kanun hükümlerine uyulmamış olsa dahi, şirketin butlan ına veya yoklu ğuna karar verilemeyecektir. Bununla birlikte, anonim şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmesi ve bu suretle alacaklıların, pay sahipleri nin veya kamunun menfaatlerinin önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmesi ya da ihlâl edilmesi durumunda; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, şirket yönetim kurulu , ilgili alacaklı veya pay sahibi, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine müracaat ederek şirketin feshini talep edebilecektir. Ancak, fesih davası nın, şirketin tescil ve ilânından itibaren üç aylık hak düşürücü süre  içinde açılması gerekmektedir.
……………………………………………………………..

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumu bağlamaz.

(1)     Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Kuruluşu İçin Gerekli Şartlar”, Yaklaşım, Sayı: 219, s. 264-267; Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketin Kuruluş Belgeleri”, Yaklaşım, Sayı: 220, s. 264-267

(2)     Karışıklığa sebebiyet vermemek için, çalışmamızda, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(3)     Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu E. 1/324, S. Sayısı: 96

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketin Kuruluş Belgeleri

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Nisan 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketin Kuruluş Belgeleri 

Soner ALTAŞ – Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Bir önceki çalışmamızda, 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu(YTTK)(1)’nun anonim şirket kuruluşu için aradığı şartlar üzerinde durulmuş idi(2). Bu çalışmamızda ise, önceki çalışmanın devamı ve tamamlayıcısı mahiyetinde olmak üzere, YTTK’nın anonim şirket kuruluşu için zorunlu tuttuğu kuruluş belgeleri üzerinde durulacaktır.

II- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKETİN KURULUŞ BELGELERİ

Anonim şirket  kuruluşu için gerekli olan belgelere YTTK’nın 336. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre; “esas sözleşme, kurucular beyanı, değerleme raporları, ayın ve işletme devralınmasına ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere, kurulmakta olan şirketle, kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler ile işlem denetçisi  raporu” kuruluş belgeleri dir. Bu belgeler, şirketin ticaret sicil dosyasına konulacak ve birer nüshaları da şirket tarafından beş yıl süreyle saklanacaktır (YTTK md. 336).

A- ŞİRKET ESAS SÖZLEŞMESİ

Şirketin kuruluş esas sözleşmesi nin yazılı şekilde yapılması, bütün kurucuların imzalarının noter tarafından onaylanması, ayrıca esas sermaye yi oluşturan payların tamamının kurucular tarafından taahhüt olduğuna dair ana sözleşmenin altına noterce şerh düşülmesi zorunludur (YTTK md. 339/f.1; md. 335/f.1; md. 341).

YTTK’ya göre, aşağıda belirtilen hususlar, şirket esas sözleşmesinde bulunmak zorundadır:

a- Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer.

b- Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu.

c- Şirketin sermayesi ile her payın itibarî değer i, bunların ödenmesinin şekil ve şartları.

d- Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları.

e- Paradan başka sermaye  olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde, bunların bedeli ve şirketin kurulması için kurucular tarafından şirket hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle, şirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı.

f- Kurucularla yönetim kurulu  üyelerine ve diğer kimselere şirket kârından sağlanacak menfaatler.

g- Yönetim kurulu  üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar.

h- Genel kurul ların toplantıya nasıl çağrılacakları; oy hakları.

ı- Şirket bir süre ile sınırlandırılmışsa, bu süre.

i- Şirkete ait ilânların nasıl yapılacağı.

j- Pay sahipleri nin taahhüt ettiği sermaye  paylarının türleri ve miktarları.

k- Şirketin hesap dönemi.

Bu hususlar haricinde, ilk yönetim kurulu  üyeleri de, kuruluş esas sözleşme si ile atanacaktır (YTTK md. 339/f.3). YTTK’da, yukarıda sayılanlar dışında kalan hükümlerin de esas sözleşmeye konulmasına olanak sağlanmaktadır. Ancak, bu tür ihtiyari hükümlerin, YTTK’nın anonim şirket lere ilişkin emredici hüküm lerine aykırı olmaması gerekecektir (YTTK md. 340). Ayrıca, Kanun’un emredici hükümleri, o hususun esas sözleşme ile düzenlenebileceği yönünde şirkete esneklik sağladığı ölçüde, yasal sınırları ortadan kaldırmayacak şekilde düzenlemeler de -örneğin, genel kanuni yedek akçenin oranının artırılması yahut kanuni tavanının yükseltilmesi gibi- esas sözleşmeye konabilecektir.

B- KURUCULAR BEYANI

Kurucular beyanı , kuruluşa ilişkin olarak hazırlanması ve kurucular tarafından imzalanması zorunlu olan bir beyandır. Kurucular, şirketin kuruluşu ister nakdî ister aynî nitelikte olsun, bu beyanı vermek ile yükümlüdürler. Kurucular Beyanı nda;

· Şirkete aynî sermaye  konuluyor ya da bir ayın veya işletme devralınıyorsa, bunlara verilecek karşılığın uygunluğuna,

· Şirkete bu tür sermaye  koymanın veya ayın ya da işletme devralmanın gerekliliğine, bunların şirkete olan yararlarına

ilişkin belgeli, gerekçeli ve kesin ifadeli açıklamalar yer alır (YTTK md. 349/f.1). Bu hususlara ilave olarak, kurucular beyanı nda;

· Varsa, şirket tarafından iktisap edilen menkul kıymetlerle, bunların iktisap fiyatları,

· Söz konusu menkul kıymetleri çıkaranların son üç yıllık, gereğinde konsolide finansal tablo larının değerlemelerine ve çözümlenmelerine ilişkin bilgiler,

· Şirketin yüklendiği önemli taahhütler,

· Makine ve benzerleri malların ve herhangi bir aktif değerin alımına ilişkin bağlantılar, fiyatlar, komisyonlar ve her türlü borçlar,

· Var ise, şirket kurucularına sağlanan hususî menfaatler ve gerekçeleri,

· Şirket esas sözleşmesinde halka arz edilmek üzere pay taahhüdünde bulunulduğunun belirtilmesi halinde, kimlerin halka arz amacıyla ne miktarda pay taahhüt ettiği, pay taahhüdünde bulunanların birbirleri ile ilişkileri; bunlar bir şirketler topluluğuna dâhil bulunuyorlarsa, topluluk ile ilişkileri,

· Kuruluşu inceleyen işlem denetçisi ne ve diğer hizmet verenlere ödenen ücretler de emsalleriyle karşılaştırılarak açıklanacaktır (YTTK md. 349/f.1-2).

C- DEĞERLEME RAPORLARI

YTTK’nın 342. maddesinin birinci fıkrasına göre “üzerlerinde sınırlı aynî bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları” aynî sermaye olarak şirkete konulabilir. Ancak, hizmet edimleri, kişisel emek, ticarî itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz (YTTK md. 342/f.1).

Dolayısıyla, şirkete aynî sermaye  konacak ya da kuruluş sırasında işletme veya ayın devralınacak ise, bu ayınlara ve işletmelere, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından atanan bilirkişilerce değer biçilir (YTTK md. 343). Değerleme raporu nda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342. maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; aynî olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir (YTTK md. 343). Değerleme raporuna, kurucular, işlem denetçisi  ve menfaat sahipleri itiraz edebilirler. YTTK’ya göre, bilirkişiler tarafından düzenlenen değerleme raporu da tescil ve ilân edilmek zorundadır (YTTK md. 354/f.3).

D- İŞLEM DENETÇİSİ  RAPORU

Anonim şirket in kuruluşu, bir veya birkaç işlem denetçisi  tarafından denetlenecek ve sonuçları bir raporla belirlenecektir (YTTK md. 351). İşlem denetçisi  tarafından düzenlenecek olan kuruluş denetçisi raporunda;

· Payların tamamının taahhüt edilip edilmediği,

· Pay bedellerinin, kanunda veya esas sözleşme de öngörülmüş bulunan en az tutarlarının, kanuna uygun olarak bankaya yatırılıp yatırılmadığı ve buna ilişkin banka mektubunun kuruluş belgeleri arasında yer alıp almadığı, bu yükümlülüğün herhangi bir şekilde dolanıldığına ilişkin bir belirtinin bulunup bulunmadığı,

· Aynî sermaye  ve devralınan ayınlar için mahkemece atanan bilirkişilerce değerleme yapılıp yapılmadığı, mahkemece bir kararla onaylanan raporun dosyaya sunulup sunulmadığı,

· Kurucu  menfaatlerinin kanuna uygun olup olmadığı,

· Kurucular beyanı  ile ilgili açık bir uygunsuzluğun, aşırı bir değerlemenin ve işlemlerde görünür bir yolsuzluğun bulunup bulunmadığı,

· Diğer kuruluş belgeleri nin mevcut olup olmadığı, gerekli noter onaylarının ve izinlerin alınıp alınmadığı

gerekçeleriyle ve hesap verme ilkelerinin gereklerine uygun olarak açıklanır (YTTK md. 351).

Ancak, kuruluş  raporunda bulunması gereken bu hususlar sınırlı sayı değildir. Şirket kuruluşunun tür ve özelliğine göre gerekli açıklamalar yapılmalıdır. Bu rapor doğru, açık, eksiksiz bilgi ve hesap verme ve YTTK’nın 515. maddesindeki dürüst resim ilkesine göre hazırlanmalı, kesin ifadeler taşımalı, gerekli olan yerlerde ayrıntıya inmeli ve bir sonuçla son bulmalıdır. Rapordan kuruluşta aykırılık bulunup bulunmadığı tam olarak anlaşılmalıdır(3).

YTTK’nın 400. maddesinin dördüncü fıkrası gereği, kuruluş denetçisi raporunun, orta ve küçük ölçekli ile halka açık olmayan anonim şirket lerde bir yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir tarafından da düzenlenebilecektir. Sermaye  şirketlerinin ölçeklerine göre sınıflandırılması ise YTTK’nın 1522 ve 1523. maddesinde ele alınmıştır. Oysa, kuruluş aşamasında olan bir anonim şirkette söz konusu ölçütlerin bulunması fiilen mümkün değildir. Bu manada, kuruluş aşamasındaki bir şirketi, -istisnalar haricinde- “küçük, orta veya büyük” sermaye şirketi  olarak vasıflandırmak da mümkün görülmemektedir.

Dolayısıyla, 1523. maddenin ikinci fıkrasında(4) sayılan şirketler dışında kalan kapalı (halka açık olmayan) anonim şirketlerin tamamının kuruluş raporlarının -büyüklüklerine bakılmaksızın-, bağımsız denetim  kuruluşları yanında yeminli mâlî müşavirler veya serbest muhasebeci malî müşavirler tarafından da düzenlenebileceği kanısındayız.

III- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre, “esas sözleşme, kurucular beyanı, değerleme raporları, ayın ve işletme devralınmasına ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere, kurulmakta olan şirketle, kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler ile kuruluş  raporu” anonim şirketin kuruluş belgeleri dir. Bu belgeler, şirketin ticaret sicil dosyasına konulacak ve birer nüshaları da şirket tarafından beş yıl süreyle saklanacaktır.

Ancak, YTTK’nın anonim şirketin kuruluş belgelerine ilişkin bu düzenlemeleri 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Dolayısıyla, anılan tarihe kadar, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun konuya ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir. Yani, çalışmamızda ele alınan bu kuruluş belgeleri, 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra kurulacak anonim şirketlerden talep edilecektir.

Not:       Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)         Karışıklığa sebebiyet vermemek için, çalışmamızda, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(2)         Soner ALTAŞ, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Kuruluşu İçin Gerekli Şartlar”, Yaklaşım, Sayı: 219, Mart 2011, s. 264-267

(3)         Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu Esas No:1/324, S. Sayısı: 96

(4)         YTTK’nın 1523. maddesinin ikinci fıkrasına göre, küçük ve orta ölçekli olsalar dahi, aşağıdaki şirketler büyük sermaye şirketi sayılırlar:

(a) Borçlanma araçları veya öz kaynağa dayalı finansal araçları kamuya açık bir piyasada (yerel ve bölgesel piyasalar da dâhil olmak üzere, yerli veya yabancı bir sermaye piyasasında veya tezgâh üstü piyasada) işlem gören veya bu tür bir piyasada işlem görmek üzere söz konusu araçları ihraç edilme aşamasında bulunan sermaye şirketleri,

(b) Esas faaliyet konularından biri, varlıkları güvenilir kişi sıfatıyla geniş bir kitle adına muhafaza etmek olan bankalar, yatırım bankaları, sigorta şirketleri, emeklilik şirketleri ve benzerleri.

 

 

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Kuruluşu İçin Gerekli Şartlar

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Mart 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Soner ALTAŞ’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirket Kuruluşu İçin Gerekli Şartlar

Soner ALTAŞ – Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi

I- GİRİŞ

Bilindiği üzere, 27 Kasım 2008 tarihinde temel kanun olarak görüşmelerine başlanılan Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın ilk 76 maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda kabul edildikten sonra, kalan maddelerin görüşmelerine uzunca bir süre ara verilmiş idi. Buna karşılık, kamuoyunun yoğun beklentilerini de dikkate alan Türkiye Büyük Millet Meclisi, Tasarının kalan maddelerini, 13 Ocak 2011 tarihli 23. Dönem 5. Yasama Yılı 51. Birleşimi’nde, bazı değişikliklerle adeta “jet” hızında kabul etti.

Kabul edilen 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanunu(YTTK)(1), anonim şirketlere yönelik köklü değişiklik ve yenilikler öngörmektedir. İşte, bu çalışmamızda, yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket kuruluşu için aradığı şartlar üzerinde durulacaktır.

II- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKET İN TANIMI VE KONUSU

YTTK’da, anonim şirket  “sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirket” olarak tarif edilmekte, pay sahipleri nin sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye  payları ile ve şirkete karşı sorumlu olacakları öngörülmektedir (YTTK md. 329). Bu manada, 6762 sayılı (eski) Türk Ticaret Kanunu(ETTK)’ndaki  anonim şirket tarifi, “bir unvana sahip” ibaresi çıkarılarak YTTK’ya aynen alınmıştır. Yine, ETTK’nın 271. maddesinde olduğu üzere, YTTK’da da anonim şirketlerin faaliyet konularına ilişkin bir sınırlama getirilmemekte, temel kriter olarak “kanunen yasak olmama” şartı benimsenmektedir. Bir başka deyişle, kanunen yasaklanmamış her türlü ekonomik amaç ve konu için anonim şirket kurma olanağı, YTTK’nın yürürlüğe gireceği dönemde de varlığını koruyacaktır (YTTK md. 332).

III- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKET KURULUŞU İÇİN GEREKLİ EN AZ SERMAYE  TUTARI

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (ETTK), esas sermaye  sistemini kabul etmiş tir. YTTK’da ise, esas sermaye  sistemi ile birlikte kayıtlı sermaye  sistemine de yer verilmektedir. Dolayısıyla, halka açık olmayan anonim şirket lerin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alarak kayıtlı sermaye sistemine geçmeleri mümkün olabilecektir(YTTK md. 332/f.3). Hisse senetlerini halka arz etmek üzere kurulan anonim şirketler ile kurulmuş olup da sermaye artırmak suretiyle hisse senetlerini halka arz edecek olan anonim şirketler ise, Sermaye  Piyasası Kurulu’ndan izin almak sureti ile kayıtlı sermaye sistemini kabul edebileceklerdir (SPK md. 12/f.1; YTTK md. 332/4).

Bu itibarla; esas sermaye  sistemini(2) kabul eden anonim şirket lerin kuruluştaki esas sermayelerinin 50.000 TL’den, kayıtlı sermaye  sistemi ni kabul eden ancak halka açık olmayan anonim şirketlerin “başlangıç sermayesi nin(3) ise 100.000 TL’den(4) az olmaması gerekecektir (YTTK md. 332/f.1). Buna karşılık, YTTK, asgarî sermaye tutarlarının, Bakanlar Kurulu tarafından artırılabileceğini öngörmekte, ancak bu konuda bir sınırlama getirmemektedir (YTTK md. 332/f.1).

IV- YTTK’YA GÖRE TAAHHÜT EDİLEN SERMAYENİN ÖDENMESİ GEREKEN EN AZ TUTARI VE ÖDEME SÜRESİ

YTTK, anonim şirket sermayesinin tamamının yahut bir kısmının nakden taahhüt edilmesi halinde, nakden taahhüt edilen payların itibarî değer lerinin en az %25’inin tescilden önce, kalan %75’inin de şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmesini zorunlu hale getirmektedir (YTTK md. 344/f.1). Bunun yanında, YTTK, şirket esas sözleşmesi ile %25’ten daha yüksek bir tutarın ödenmesinin ve kalan kısmın 24 aydan daha kısa bir sürede tahsilinin kayıt altına alınmasına da olanak sağlamakta, söz konusu nakdi ödemeler için şirket adına bankada özel bir hesap açtırılmasını ve taahhüt edilen payların Kanun’da öngörülen %25’lik kısmının yahut ana sözleşmede öngörülen daha yüksek tutarının ödendiğinin ticaret sicil müdürlüğüne hitaben düzenlenen banka mektubu ile ispat edilmesini zorunlu hale getirmekte, şirketin, tüzel kişilik kazanmasını takiben durumun ticaret sicili  müdürlüğü  tarafından bankaya bildirilmesini ve şirket adına yatırılan tutarın şirkete iade edilmesini öngörmektedir (YTTK md. 345/f.1).

Şirketin Kanun’da öngörülen süre içerisinde tüzel kişilik kazanamaması halinde ise, durum ticaret sicili  müdürlüğü  yazısı ile bankaya iletilecek ve yatırılan bedeller banka tarafından sahiplerine iade edilecektir (YTTK md. 345/f.2).

V- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKET KURULUŞU İÇİN GEREKLİ EN AZ KURUCU SAYISI

ETTK, anonim şirket  kuruluşu için pay sahibi olan en az beş kurucunun bulunmasını şart koşmakta idi (ETTK md. 277). YTTK ise, kurucular için asgari bir sayı öngörmemektedir. Bu itibarla, YTTK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte, anonim şirket kurabilmek için pay sahibi olan bir(5) veya daha fazla kurucunun(6) varlığı yeterli olacaktır (YTTK md. 338/f.1). Yani, anonim şirketlerin, bir kişi (gerçek veya tüzel) tarafından kurulması da mümkün hale gelecektir. Ancak, şirketin tek kişi tarafından kurulması halinde, pay sahibinin adının, yerleşim yerinin ve vatandaşlığının da şirket ile birlikte tescil ve ilan edilmesi gerekecektir (YTTK md. 338/f.2).

YTTK, şirketin birden fazla kişi tarafından kurulması ancak sonradan pay sahibi sayısının bire düşmesi hali için de birtakım düzenlemeler öngörmektedir. Buna göre; şirket birden fazla kişi tarafından kurulur, ancak sonradan şirketin payları tek kişide toplanıp pay sahibi sayısı bire düşer ise, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kurulu na yazılı olarak bildirilecektir. Yönetim kurulu , bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu ve bu pay sahibinin adını, yerleşim yerini ve vatandaşlığını tescil ve ilân ettirecektir. Aksi hâlde, doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ile tescil ve ilânı yaptırmayan yönetim kurulu sorumlu olacaktır (YTTK md. 338/f.2).

Diğer yandan, YTTK, tek kişi tarafından anonim şirket  kuruluşunu öngörmekle birlikte, şirketin tek pay sahibi olarak kendi paylarını iktisap etmesine yahut ettirmesine yasak getirmektedir (YTTK md. 338/f.3).

VI- YTTK’YA GÖRE ANONİM ŞİRKET KURULUŞU İÇİN İZİN ALINMASI

YTTK “anonim şirket lerin kuruluş ve ana sözleşme değişikliklerinin herhangi bir makamın iznine bağlanamayacağı”nı genel kural olarak benimsemekte, ancak faaliyet alanları itibariyle özel önem atfeden bazı anonim şirketlerin kuruluşunda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alınması şartını getirmektedir. Zira, YTTK’nın 333. maddesinde“Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilân edilecek anonim şirketler Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın izni ile kurulur. Bu şirketlerin esas sözleşme  değişiklikleri de aynı Bakanlığın iznine bağlıdır.” denilmektedir.

Bilindiği üzere, 11.06.2003 tarih ve 4884 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik TTK’nın 273. maddesinde de “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca yayımlanacak tebliğle faaliyet alanları tespit ve ilân edilecek anonim şirket ler Bakanlığın izni ile kurulur.” yönünde benzer bir ifadeye yer verilmekte ve bu yetkiye istinaden anılan Bakanlık tarafından çıkarılan “İç Ticaret 2003/3”(7) ve “İç Ticaret 2007/1”(8) sayılı Tebliğlerde; “bankalar, katılım bankaları, finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri, tüketici finansmanı ve kart hizmetleri şirketleri, varlık yönetim şirketleri, sigorta şirketleri, holdingler, döviz büfesi işleten şirketler, umumi mağazacılıkla uğraşan şirketler, lisanslı depoculukla uğraşan şirketler, tarım ürünleri lisanslı depoculuk şirketleri, ürün ihtisas borsası şirketleri, Sermaye  Piyasası Kanunu’na tabi ve halka açık şirketler  ile serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketlerin” kuruluş ve ana sözleşme değişikliklerinin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın iznine tabi olduğu belirtilmektedir. Adı geçen Bakanlığın, YTTK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu konudaki -ETTK’dan kaynaklanan- uygulamasına aynen devam edeceği, farklı bir düzenlemeye gitmeyeceği kanısındayız.

Dolayısıyla, YTTK kapsamında çıkarılacak Tebliğ’in de aynı içerikte olması halinde, yukarıda belirtilen şirketlerin kuruluşunda; ticaret sicili ne tescilinden önce, esas sözleşme değişikliklerinde ise değişikliğin karara bağlanacağı genel kurul  toplantısından önce, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’ne müracaat edilerek izin alınacaktır.

Ancak, anılan Bakanlık incelemesi, söz konusu şirketlerin gerek kuruluş gerek ana sözleşme değişiklik taleplerinin sadece kanunun emredici hüküm lerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılabilecektir (YTTK md. 333). Yoksa, Bakanlığın, şirketin kuruluşunu, kanunda öngörülmeyen bir sebepten ötürü reddetme yetkisi bulunmayacaktır.

VII- ÖZET VE SONUÇ

Yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre, halka açık olmayan anonim şirket lerin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alarak kayıtlı sermaye sistemine geçmeleri mümkün olabilecektir. Buna göre esas sermaye  sistemini kabul eden anonim şirket lerin kuruluştaki esas sermayelerinin 50.000 TL’den, kayıtlı sermaye  sistemi ni kabul eden ancak halka açık olmayan anonim şirketlerin başlangıç sermayesi nin ise 100.000 TL’den az olmaması gerekmektedir. Yine, YTTK ile nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az %25’inin tescilden önce, kalan %75’inin de şirketin tescilini izleyen 24 ay içinde ödenmesini zorunlu hale getirilmektedirYTTK’da, kurucular için asgari bir sayı da öngörülmemektedir. Dolayısıyla, tek ortaklı anonim şirket de kurulabilecektir.

Diğer yandan, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilân edilecek anonim şirketlerin kuruluş ve esas sözleşme değişikliklerinde, anılan Bakanlığın iznini almak gerekecektir. Söz konusu Tebliğ dışında kalan şirketler ise, kuruluş için herhangi bir makam veya merciden izin almaksızın, şirketin kuruluşunu gerçekleştirebileceklerdir. Ancak, YTTK’nın anonim şirket kuruluşuna ilişkin bu düzenlemeleri 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Dolayısıyla, anılan tarihe kadar, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun konuya ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir. Diğer yandan, YTTK’nın anonim şirket kuruluşu için bazı belgelerin düzenlenmesini de şart koşmaktadır. Kuruluş belgeleri olarak adlandırılan bu belgeler bir sonraki çalışmamızda ele alınacaktır.

……………………………………………………………………………………………………..

Not:  Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurumunu bağlamaz.

(1)    Karışıklığa sebebiyet vermemek için, çalışmamızda, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13 Ocak 2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(2)    ETTK, esas sermaye sistemine ilişkin açık bir tanıma yer vermemektedir. YTTK’nın 332. maddesinin birinci fıkrasında ise, hem kuruluş için gerekli en az sermaye tutarları belirtilmiş, hem de esas sermaye ile kayıtlı sermayenin tanımlarına yer verilmiştir. Buna göre, esas sermaye, “tamamı şirket esas sözleşmesinde taahhüt edilmiş bulunan sermaye”, kayıtlı sermaye de “sermayenin artırılmasında yönetim kuruluna tanınmış yetki tavanının gösteren sermaye” olarak ifade edilmiştir (YTTK md. 332/f.1).

(3)    Başlangıç sermayesi, YTTK’da, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim şirketlerin, kuruluşta ve sisteme ilk geçildiğinde bulundurulması gereken zorunlu sermaye olarak tanımlanmaktadır. Çıkarılmış sermaye ise, çıkarılmış payların tümünün itibarî değerlerinin toplamından ibarettir (YTTK md. 332/f.2).

(4)     Sermaye Piyasası Kanunu’nun 12. maddesinin 4. fıkrasında “Halka açık anonim şirketlerden kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş olanların “başlangıç sermayelerinin” asgari tutarı Sermaye Piyasası Kurulu’nca belirlenir” hükmüne yer verilmektedir.

(5)     YTTK “özel kanunlara bağlı bulunan anonim şirketlerin, özel kanunlarındaki hükümlerinin saklı” olacağını öngörmektedir (YTTK md. 338/f.1, md. 330).

(6)     YTTK’nın 337. maddesinde “Pay taahhüt edip anonim şirket esas sözleşmesini imzalayan gerçek ya da tüzel kişiye “kurucu” denir. Eğer taahhüt ve esas sözleşmeyi imzalama işlemi, üçüncü bir kişi hesabına yapılıyor ise, bu kişi “kuruluştan doğan sorumluluk” bakımından “kurucu sayılır”. Hesabına hareket edilen kişi, yani asıl kurucu, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu bilmediğini ileri süremez” denilmektedir (YTTK md. 337/f.1-2); ETTK’da yer alan “tedrici kuruluş”a YTTK’da yer verilmediğinden, kurucu tanımı ani kuruluş sistemine göre tanımlanmıştır. Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, Sayfa Sayısı:96

(7)     Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Anasözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ, İç Ticaret 2003/3, md. 5, 25.07.2003 tarih ve 25179 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(8)     Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Anasözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ, İç Ticaret 2007/1, md. 1, 15.03.2006 tarih ve 26463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

 

Yürürlükteki ve Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Limited Ortaklık Müdürlerinin Değiştirilmesi

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Nisan 2011 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanması konusunda izin veren Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU’na ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

Yürürlükteki ve Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Limited Ortaklık Müdürlerinin Değiştirilmesi
Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU

I- GİRİŞ

Uzun süredir TBMM gündeminde bulunan yeni Türk Ticaret Kanunu 13.01.2011 tarihinde kabul edilerek yasalaştı. 6102 sayılı yeni TK(1) 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir (yeni TK md. 1534).

Yeni Yasa, limited ortaklıklarda, reform niteliği taşıyan önemli değişiklikler getirmiştir. Meri sistemde sermaye ve şahıs şirketleri arasında yer alan karma nitelikli bir ortaklık olarak tanımlanan limited şirketin, yeni Yasamızda bir küçük anonim şirket olduğu söylenebilir.

Yürürlükteki Kanun’da, büyük çoğunluğun müdürleri değiştirmesini engellemeye olanak veren bir boşluk vardır. Yasa genel kurulu toplantıya çağırma yetkisini müdürlere ve azınlığa tanımıştır. Azınlığın çağrı yetkisi yargı sürecini gerektirdiğinden bu bağlamdaki ihtiyacı karşılamaktan uzaktır. Gündem kendisinin azli olduğunda müdürler kural olarak bu çağrıyı sürüncemede bırakmaktadır. İşte yeni TK bu boşluğu, öngördüğü hükümlerle menfaatler dengesi ışığında adil hükümlerle doldurmuş ve uygulamada karşılaştığımız kilitlenmeleri çözüme kavuşturmuştur.

Bu yazımızda, konuyu 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un(2) 2. ve 3. maddeleri uyarınca daha uzun süre uygulama alanı bulacak olan 6762 sayılı TK ve 6102 sayılı yeni TK açısından incelemeye çalışacağız.

II- MÜDÜR SIFATININ KAZANILMASI

Limited ortaklıkta müdürlerin değiştirilmesi (azli) bu sıfatın kazanılma şekline göre farklılık gösterir. Bu nedenle önce müdür sıfatının kazanılma yöntemine kısaca göz atalım:

Limited ortaklıkta müdür sıfatı 3 şekilde kazanılır.

1- Yasa gereği

2- Ana sözleşme ile

3- Genel kurul kararı ile.

A- YASA GEREĞİ

TK 540. madde uyarınca; “Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar.”

Öğretinin “özden organ” olarak nitelendirdiği(3) bu halde, aksi (ana sözleşme veya genel kurul kararı ile) kararlaştırılmadıkça Yasa gereği tüm ortaklar yönetici ve temsilci yani müdür sıfatını kazanırlar. Yasa’nın ifadesine göre bu halde kurucu ortaklar yönetim ve temsile yetkili, aynı zamanda bu görevi ifa ile yükümlüdürler. Şirkete kuruluştan sonra giren ortaklar ise bu sıfatı Yasa gereği iktisap etmezler. TK 540. maddenin 3. fıkrasına göre şirkete sonradan giren ortaklar “şirketi temsile mezun ve mecbur değildirler”Yasa’dan doğan özden organ sıfatı, ana sözleşmede müdür atanmış ya da ortaklar genel kurul kararı ile seçilmiş olması halinde ortadan kalkar ve kanımca, ana sözleşme veya ortaklar kararı ile seçilen müdürlerin bu sıfatları (ölüm, ehliyetini kaybetme, istifa vb.) herhangi bir nedenle yitirmesi  (ve yerine yeni müdür atanmaması) halinde özden organ sıfatı geri döner.

B- ANA SÖZLEŞME İLE

TK’nın limited ortaklık ana sözleşmesine konması zorunlu kayıtları düzenleyen 506. maddesi, şirket temsilcilerinin ve temsil usulünün sözleşmede gösterilmesini aramamıştır. Bunun nedeni yukarıda belirttiğimiz gibi, TK 540. maddenin bu boşluğu özden organ sistemi ile doldurmuş olmasıdır.

Ancak zorunlu olmamakla birlikte kurucuların şirket müdürlerini, görev sürelerini ve temsil usulünü ana sözleşmede belirlemeleri de mümkündür. Aşağıda azil konusunda göreceğimiz gibi, sözleşme ile atanma, müdürlere hukuken çok güçlü bir konum kazandırır. Ana sözleşme ile atanan müdür, yine ancak ana sözleşme değişikliği ile ya da mevcutsa haklı sebeplere müsteniden mahkemece görevden alınabilir.

C- GENEL KURUL KARARI İLE

Müdürler üçüncü olarak genel kurul kararıyla atanabilir. TK’nın 539. maddesinin 2. bendi, müdürlerin tayini ve azli yetkisini ortaklar genel kuruluna tanımıştır.

III- MÜDÜRLERİN DEĞİŞTİRİLMESİ (AZLİ)(4)

Yukarıda değindiğimiz gibi, müdürlerin değiştirilmesi, onların bu sıfatı hangi yolla kazandıklarıyla yakından ilgilidir.

Ticaret Kanunumuz müdürlerin atanma yönetime göre değiştirilme şeklinde de ayırım yapmaktadır.

A- ANA SÖZLEŞME İLE ATANAN MÜDÜRLER

Ana sözleşme ile atanan müdürler, ancak ana sözleşmenin tadili yolu ile görevden alınabilir veya müdür sıfatı sözleşmede öngörülen görev süresinin dolması ile sona erer. Ana sözleşmenin tadili yetkisi de ortaklar genel kuruluna aittir. Eğer azli söz konusu olan müdür de ortak ise, ana sözleşmenin tadili için gerekli nisapta onun hissesi de göz önünde tutulur.

TK 543. maddenin müdürlerin azli konusunda yollama yaptığı 161. madde, sözleşme ile atanan müdürlerin azlinin ancak haklı sebeplerin varlığı halinde mahkeme kararı ile mümkün olduğunu belirtmektedir. Bu yüzden TK 543. maddenin atfı sebebiyle aynı kuralın limited ortaklık için de aynen geçerli olup olmadığı düşünülebilir. Hemen belirtmek isteriz ki limited ortaklıkta sözleşme ile atanan müdürün azli için, 161. maddenin lafzen uygulanması söz konusu değildir. TK 161. maddenin düzenlemesi kolektif şirket için doğaldır. Zira kolektif şirkette ana sözleşme tadili için oybirliği gereklidir. Diğer bir anlatımla sözleşmenin, müdürün rızası dışında değiştirilmesi mümkün değildir. Bu sebeple orada mahkemeye gitme zorunluluğu vardır. Limited şirkette ise durum farklıdır. TK’nın 513. maddesinin 1. fıkrasına göre ana sözleşme sermayenin 2/3 çoğunluğu ile değiştirilebilir. Eğer müdür haricindeki ortaklar sermayenin 2/3’üne sahipseler, müdürün oyuna ve rızasına gerek olmadan ana sözleşmeyi değiştirebilirler. Bu sebeple, yapılan yollama limited şirketin bünyesine uygun olarak uygulanmalıdır. Şu halde limited ortaklıkta sözleşme ile atanan müdürün azli için mahkemeye gitme gereği yoktur.

Bu hususta cevaplandırılması gereken ikinci soru şudur: TK 161. madde sözleşme ile atanan müdürün azli için haklı sebebin bulunmasını aramaktadır. Acaba sözleşme tadili ile görevden alınan müdür, yapılan işlem haklı sebebe dayanmadığı için mahkemeye başvurarak, genel kurulun ana sözleşmenin tadiline ilişkin kararının iptalini talep edebilir mi? Bu soruya olumlu yanıt verilmesi gerektiğine inanıyoruz. TK’nın 513/1. maddesi ana sözleşmenin tadili için 2/3 çoğunluğu yeterli görmüşse de, kuruluşta ana sözleşme oybirliğiyle benimsenmiştir. Oybirliğiyle kabul edilen ana sözleşme ile atanan müdürün değiştirilmesinin daha sonra 2/3 çoğunluğun serbest takdirine bırakılması hukuken onaylanamaz. Bu nedenle tadil kararının haklı sebebe dayanması ve bu sebeple de yargı denetimine tâbi olması gerektiği inancındayız.

B- GENEL KURUL KARARI İLE ATANAN VEYA BU SIFATI YASA GEREĞİ KAZANMIŞ OLAN MÜDÜRLER

1- Yetkili Organ

Genel kurul kararı ile atanan ya da bu sıfatı yasa gereği (özden organ) kazanmış olan müdürler genel kurul tarafından her zaman değiştirilebilir (TK 539 N 2; 543/162). Kuşkusuz genel kurul müdürleri görevden almak yerine yetkilerini kısıtlama yoluna da gidebilir.

2- Karar Nisabı

TK 162. madde, genel kurul kararı ile atanan müdürleri görevden alma yetkisini yine ortaklar genel kuruluna vermiştir. Maddeye göre müdürler “ortakların ekseriyeti ile”azledilebilir. Ekseriyet sağlanamadığı takdirde her ortağın “müdürün şirket mukavelesini ihlâl ettiği iddiasıyla” mahkemeye başvurma hakkı vardır. Kanımızca bu hüküm geniş yorumlamalı, müdürlerin sadece şirket sözleşmesini ihlâl eden değil, haklı sebep niteliği taşıyan tüm işlem ve eylemleri azil sebebi sayılmalıdır.

Kolektif ortaklık bir kişi ortaklığı olduğu (ve sermaye, ortaklığın kurucu unsurlarından olmadığı için) TK 162. maddenin azil için ortakların çoğunluğunu öngörmesi doğaldır. Ancak limited şirket karma nitelikli bir ticaret ortaklığıdır. Limited şirkette oy haklarını ve nisapları düzenleyen TK 537. madde oy hakkını “sermaye payına” bağlamıştır. Bu nedenle TK 543. maddenin uygulanmasında da müdürlerin azli kararlarında sermaye çoğunluğunun yetkili olduğunu kabul etmek gerekir(5). Nitekim yasa koyucu limited ortaklıkta pek çok konuda sermaye çoğunluğunu tercih etmiştir. Çifte çoğunluk ancak bu konuda açık hüküm bulunan (Örneğin TK 520/2 gibi) hallerde geçerlidir.

Genel kurulca verilen azil kararına karşı iptal davası açılabilir. Bu dava TK 536. maddenin 4. fıkrasının atfı nedeniyle anonim ortaklık genel kuruluna karşı açılacak iptal davalarını düzenleyen 381. maddeye tâbidir. Davacı müdür, koşulları varsa, TK 382. madde uyarınca kararın uygulanmasının tedbir yolu ile durdurulmasını da talep edebilir.

3- Genel Kurulu Toplantıya Çağırmaya Yetkili Organ

Genel kurul, kural olarak müdürler tarafından toplantıya çağırılır (TK 538, f.1). Olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına gerek olup olmadığını da müdürler takdir eder. Ticaret Kanunu ortaklar genel kurulunu toplantıya çağırma yetkisini müdürler dışında azınlığa da tanımıştır. TK 538. maddenin 2. fıkrasına göre esas sermayenin onda birine sahip ortak veya ortaklar toplantının maksadını(6) göstermek suretiyle genel kurulun toplantıya çağırılmasını talep edebilirler. Müdürler bu öneriyi uygun bir süre(7) içinde yerine getirmedikleri takdirde azınlık mahkemeye başvurarak çağrı yetkisinin kendilerine verilmesini isteyebilir.

Yürürlükteki Yasamızda müdürlerin genel kurulu toplantıya çağırma yetkisini savsakladıkları ya da kötüye kullandıkları hallerde (özellikle genel kurulun müdürün azli gündemi ile toplanması söz konusu ise) başvurulacak hukuk yolları konusunda boşluk vardır. TK 538. maddenin 2 ve 3. fıkralarının azınlığa tanıdığı çağrı yetkisi uygulamanın ihtiyaçlarını karşılamaya yeterli sürat ve etkinlikte değildir. Yasa’da açık hükümler olmadığı için bu konuda duruşma açılıp açılmayacağı ve verilen iznin temyiz edilip edilemeyeceği hususlarında uygulama birliği yoktur. Öğretide bu boşluğun, müdürlerin görevlerini yerine getirmemesi halinde, pay sahiplerine (azınlık oluşturmasalar dahi) çağrı talebi ile mahkemeye başvurma hakkı tanınarak doldurulması önerilmektedir(8).

6102 sayılı Yeni TK’da(9) bu boşluğu ihtiyaçlar yönünde dolduran hükümlere yer verilmiştir. Yasa’nın 617. maddesinin 3. bendinin yollaması ile limited şirketlerde de uygulama alanı bulan 411 ve 412. maddeler yukarıda değinilen ihtiyaçlara gerçekçi çözümler getirmiştir. Yeni Yasa, limited şirkette ortaklar genel kurulunu çağırma yetkisini müdürler ve azınlık dışında, tasfiyeye girmiş şirketlerde tasfiye memuruna ve ana sözleşmeye konacak hükümle (TK m. 577/1-h) kendilerine çağrı yetkisi verilen ortak veya öngörülen oranda sermayeye sahip ortaklara da tanımıştır. Ayrıca 6102 sayılı yeni Yasa’da azınlığın çağrı yetkisine işlerlik ve etkinlik kazandırılmıştır. Müdürler azınlığın toplantı yapılması veya gündeme madde eklenmesi talebine 7 gün içinde cevap vermekle yükümlüdürler. Bu süre içinde cevap vermedikleri takdirde azınlık bu yetkiyi mahkemeden isteyebilir. Mahkeme kararını kural olarak dosya üzerinden verir; karar kesindir (Yeni TK md. 412). Azınlığın talebine 7 gün içinde olumlu cevap veren müdürler ise toplantıyı en geç 45 gün içinde yapmakla yükümlüdürler; aksi halde toplantı yapma yetkisi talep sahiplerine geçer(10).

C- HAKLI SEBEPLERLE MAHKEMECE AZİL

Ana sözleşmeyle atanan müdürün azli için gerekli ana sözleşme değişikliğinin yasal 2/3 nisabın sağlamadığı ya da ortaklar kararı ile atanan veya yasa gereği özden organ niteliği kazanan müdürlerin azli için aranan çoğunluğa ulaşılamadığı hallerde ortaklardan her biri haklı sebeplere dayanarak mahkemeden müdürün görevine son verilmesini isteyebilir.

1- Haklı Sebep Kavramı

Mevzuatımızda pek çok hüküm haklı sebeplere yollama yapmasına ve bu kavrama önemli hukuki sonuçlar bağlamasına rağmen haklı sebebin ne olduğunu belirtmemiştir. Bu konudaki en ayrıntılı hüküm kolektif ortaklığın haklı sebebe dayalı feshini düzenleyen TK 187. maddede yer almaktadır(11). TK 197. maddenin yollamasıyla ortağın haklı sebeplerle feshinde de uygulama alanı bulan bu maddede kolektif şirketin fesih nedeni olarak haklı sebebin tanımı verilmeye çalışılmakta, ayrıca (fesih nedeni olarak) belli başlı haklı sebep örnekleri sayılmaktadır. Bu hükümden de yararlanmak suretiyle haklı sebep için bir tanım vermek gerekirse denebilir ki: “Haklı sebep, hukukî ilişkinin sürdürülmesini çekilmez hale getiren ve (bozucu) yenilik doğuran bir bildirim veya dava ile hukukî ilişkiyi sona erdirmek veya değiştirmek yetkisinin kullanılmasını âdil gösteren hukukî olgudur”(12).

Bu genel tanıma göre, müdürlük sıfatının ve yetkilerinin kullanılması şirket açısından çekilmez hale gelmiş ve somut koşullar müdürün değiştirilmesi ihtiyacını âdil gösterecek düzeye ulaşmışsa, haklı sebebin varlığı kabul edilmelidir. Örneğin müdürün yetkilerini kötüye kullanması, ortaklarına karşı, maddi şiddet veya manevi baskı uygulaması, kişisel çıkarlarını şirket menfaatinin önünde tutması gibi. TK 543. maddenin yollama yaptığı TK 161. madde “vazifenin yerine getirilmesinde basiretsizlik, ağır ihmal veya ­­­­­­­­­­­­­­­­­idarede iktidarsızlık gibi haller muhik sebep sayılır hükmü ile azil için yeterli haklı sebeplere bazı örnekler vermiştir. Ancak verilen örneklerden de anlaşılacağı gibi haklı sebebin oluşmasında müdürlerin kusuru aranmaz. Kusursuz (objektif) haklı sebepler de müdürlerin değiştirilmesi için yeterli olabilir. Örneğin fiil ehliyetini veya bir kaza sonucu çalışma gücünü yitirme gibi.

2- Azil Davası ve Sonuçları

Haklı sebebin varlığı halinde ortaklardan her biri azil davası açma hakkına sahiptir. Bu dava azli istenen müdüre yöneltilmelidir(13). Kanımızca davacı dışındaki diğer ortaklar müdahil sıfatıyla bu davaya katılabilirler.

Haklı sebebi oluşturan maddi olguların kanıtlanması davacıya düşer(14). Bu olguların yönetim ve temsil yetkisinin kısıtlanması ya da tümüyle kaldırılması için yeterli haklı sebep oluşturup oluşturmadığının takdiri ise mahkemeye aittir. Yukarıda değindiğimiz gibi TK 161. maddede sayılan “vazifenin yerine getirilmesinde basiretsizlik, ağır ihmal veya idarede iktidarsızlık” halleri örnek olarak gösterilmiştir. Bunların dışındaki somut olguların müdürlerin bu görevden alınmasını âdil gösterdiği durumlar da yargıcın takdirine göre haklı sebep sayılabilir. Mahkemenin azil (veya yetkinin kısıtlanması) kararı bozucu yenilik doğuran hüküm niteliğindedir; karar tarihinden itibaren hükümlerini ileriye dönük olarak (ex nunc) doğurur. Kararın temyiz edilmiş olması (Yargıtay tarafından tehiri icra kararı verilmediği sürece) hükmün uygulanmasını durdurmaz.

IV- ORTAK OLMAYAN MÜDÜRÜN AZLİ

TK 543. maddenin 2. fıkrası uyarınca “Ortak olmayan müdür umumî heyet kararı ile her zaman azlolunabilir”. Müdürün şirketle aralarındaki sözleşmeden doğan hakları saklıdır.

Yasa’da ortaklar genel kurulunun azil için gerekli çoğunluğu sağlayamadığı hallerde, münferit ortakların müdürün azlini haklı sebebe dayalı olarak mahkemeden isteyip isteyemeyecekleri konusunda açıklık yoktur. Kanımızca TK 543. maddenin 1. fıkrasında ortak sıfatını taşıyan müdürlerin azli bağlamında ortaklara tanınmış olan bu imkanın, şirket dışından atanan müdürlerin azli konusunda tanınmamış olması düşünülemez; bu hakkın ortak olmayan müdürlerin azli hususunda öncelikte kaldığı kabul edilmelidir(15). Yargıtay da bir kararında bu ilkeyi benimsemiş ve aynen; “Her ne kadar TK’nın 543/2. maddesi ortak olmayan müdürün umumî heyet kararı ile azlolunabileceği hükmünü haiz ise de; bu hükmün şirket ve ortaklar lehine konulmuş olması sebebiyle ortak müdürlerde olduğu gibi muhik nedenlerin varlığı halinde ortak olmayan müdürler hakkında da mahkemeye azil davası açılabileceğinin kabul edilmesi gerekir.”(16) görüşünü dile getirmiştir.

Ortak olmayan müdürle şirket arasında halin büyük çoğunluğun bir hizmet sözleşmesi vardır. BK’nın 344. maddesine göre haklı sebeplerin varlığı halinde gerek hizmetli gerekse işveren sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir. Eğer müdürün azlini gerektiren bir haklı sebep mevcutsa, işveren sözleşmeyi tek taraflı fesih beyanı ile sona erdirebilir(17). Bu beyan bozucu yenilik doğuran hak niteliği taşır ve karşı tarafa (müdüre) varmakla hükümlerini doğurur. Bu nedenle haklı sebeplerin varlığı halinde şirketin mahkemeye başvurarak haklı sebeple azil (sözleşmenin feshi) davası açmak yerine, doğrudan doğruya fesih beyanında bulunma hakkı da vardır. Ancak hizmet sözleşmesinin şirketçe haklı sebeple feshi üzerine müdürün gösterilen gerekçenin haklı sebep oluşturmadığı savı ile mahkemeye başvurma hakkı bulunduğundan, gösterilen olgunun haklı sebep oluşturup oluşturmayacağını sonuçta mahkeme takdir edecektir.

………………………………………………………………………………………………………………………………..

(1)         14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)         Bkz. Reha POROY – Ünal TEKİNALP – Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Baskı İstanbul 2010, s. 836

(4)         Öncelikle vurgulamak isteriz ki bu bölümde verilen bilgiler müdürlerin değiştirilmesinde (azlinde) olduğu kadar, yönetim ve temsil yetkilerinin kısıtlanması konusunda da geçerlidir.

(5)         Yargıtay 11. HD.’nin, 22.01.2007 tarih ve E. 2005/13731, K. 2007/567 sayılı Kararı’nda; iki kişilik bir limited ortaklıkta sermaye çoğunluğuna sahip ortağın objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde tek başına müdür tayin edebileceğini ve değiştirebileceğini kabul etmiştir.

(6)         TK 538. maddesinin 2. fıkrasındaki “maksadını” sözcüğünden, “gerektirici sebeplerini ve gündemini” anlamak gerekir. Nitekim yeni TK’nın 411. maddesinin 1. fıkrası bu terimi kullanmıştır.

(7)         Yeni TK’nın 411. maddesinin 4. fıkrasına göre müdürler öneriyi olumlu bulurlarsa en geç 45 gün içinde toplantıyı yapmakla yükümlüdürler; aksi takdirde çağrı ve toplantı yapma yetkisi talep sahiplerine geçer. Öneri reddedilir veya 7 gün içinde olumlu cevap verilmezse, azınlığın başvurusu üzerine Ticaret Mahkemesi genel kurulu toplantıya çağırır. Mahkeme kararı kesindir.

(8)         POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU, age, s. 834

(9)         Yenin Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir (Bkz. md. 1534).

(10)       Ayrıntılı bilgi için Bkz. Şükrü YILDIZ, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Limited Şirketler Hukuku, İstanbul 2007, s. 212 vd.

(11)       BK’nın hizmet akdinin haklı sebeple feshine ilişkin 344. (6098 sayılı yeni BK md. 435) maddesine de bakınız.

(12)       Ersin ÇAMOĞLU, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, İstanbul 2007, s. 23

(13)       Bkz. Yrg. 11. HD.’nin, 20.09.2004 tarih ve E. 13971, K. 8414 sayılı Kararı (Gönen ERİŞ, Açıklamalı-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2010, C: 3, s. 3505).

(14)       Yrg. 11. HD.’nin, 18.02.2003 tarih ve E. 8792, K. 1261 sayılı Kararı (ERİŞ, age, s.3504).

(15)       POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU, age, s. 840

(16)       Yrg. 11. HD.’nin, 08.03.2001 tarih ve E. 9688, K. 2071 sayılı Kararı (POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU,  age, s. 840).

(17)       Ayrıntılı bilgi için Bkz. Kenan TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, C: II, Özel Borç İlişkileri, İstanbul 1974, s. 477 vd; Hüseyin HATEMİ – Rona SEROZAN – Abdülkadir ARPACI, Borçlar Hukuku: Özel Bölüm, İstanbul 1992 s. 333 vd.

 

Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve İçerdiği Bazı Yükümlülükler Üzerine

Yazar: Cahit YERCİ – Gelirler Başkontrolörü

GİRİŞ

13/01/2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulu’nda kabul edilen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Yeni TTK) 14/02/2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış bulunmaktadır.

1535 asıl, 6 geçici maddeden oluşan Yeni TTK’nın,

  • geçici  2’nci maddesi,
  • geçici 3’üncü maddesi,

aynı kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı 14/02/2011 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.

Aynı kanun genel olarak 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Ancak, aynı kanunun, bu kanun ve 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümleri uyarınca 01/07/2012’den farklı tarihlerde yürürlüğe girecek madde ve hükümleri de bulunmaktadır.

Yeni TTK’nın irdelenmesine mütevazı bir katkı yapmak amacıyla kaleme alınmış bu yazıda, aynı kanunun yürürlüğüne dair maddeleri ve içerdiği yükümlükler ve bu yükümlüklere uyulmadığında uygulanacak yaptırımlar üzerinde durulmaya çalışılacaktır.

1.YÜRÜRLÜK

Yeni TTK’nın “yürürlük” başlığını taşıyan 1534’üncü maddesinde yer alan hükümler gereğince, yürürlüğe ilişkin tarihler aşağıda alt başlıklar altında belirtildiği gibidir.

1.1.Genel Olarak Yürürlük

Yeni TTK, genel olarak, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Kanunun bazı maddeleri için yürürlük ise, bu tarihten önceki ya da sonraki bazı tarihlerde söz konusu olacaktır.

1.2.Özel Olarak Yürürlük

1.2.1.Geçici 2’nci ve Geçici 3’üncü Maddeler

Yeni TTK’nın geçici 2’nci ve geçici 3’üncü maddeleri aynı kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı 14/02/2011 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.

1.2.1.1.Türkiye Denetim Standartlarının Belirlenmesi

Yeni TTK’nın, aynı kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih itibarıyla yürürlüğe giren geçici 2’nci maddesi, aynı kanunun 397’nci maddesinde belirtilen (anonim şirketlerin ve şirket topluluklarının finansal tablolarının denetçi tarafından denetlenmesinde esas alınacak) Türkiye Denetim Standartları’nın, Türkiye Denetim Standartları Kurulu kuruluncaya kadar, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği (TÜRMOB) ile ilişkili bir Kurul tarafından uluslararası denetim standartlarıyla uyumlu olarak belirlenmesini öngörmektedir.

Yine Yeni TTK’nın, geçici 2’nci maddesi hükmü gereğince, ilişkili Kurul’un oluşumu, çalışma usulleri ve esasları TÜRMOB tarafından hazırlanacak ve Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine yayımlanacak bir yönetmelikle düzenlenecektir.

1.2.1.2. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Denetimi

Yeni TTK’nın, aynı kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih itibarıyla yürürlüğe giren geçici 3’üncü maddesi, kamu adına denetleyici tüzel kişiliği haiz bir üst kurum kurulup faaliyete geçinceye kadar, aynı kanunun 400’üncü maddesinde belirtilen denetçilerin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından denetlenmesini öngörmektedir.

Yeni TTK’nın geçici 3’üncü maddesinde, bu denetim “üst denetim” olarak adlandırılmakta ve denetimin amacı da, denetçilerin denetlemelerini, “Yeni TTK hükümlerine ve standartlara uygun olarak yapmalarını sağlamak” olarak vurgulanmaktadır. Söz konusu üst denetimin usullerinin ve esaslarının, Yeni TTK’nın geçici 3’üncü maddesinde, aynı kanunun 400’üncü maddesi uyarınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

1.2.1.2.1.Denetçiler

“Denetçi”, Yeni TTK’nın 397’nci maddesi hükmü gereğince,

  • anonim şirketin ve şirketler topluluğunun finansal tablolarını (uluslararası denetim standartlarıyla uyumlu) Türkiye Denetim Standartlarına göre denetleyecek,
  • yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunu denetleyecek ve bu denetim sırasında,   yıllık faaliyet raporu içinde yer alan finansal bilgilerin, finansal tablolar ile tutarlı olup olmadığını ve gerçeği yansıtıp yansıtmadığını saptayacak,

kişidir.[1]

Yeni TTK’nın 400’üncü maddesi, “denetçi” olabilecekleri belirlemektedir. Söz konusu madde hükümlerine göre,

  • denetçi, ancak ortakları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir unvanını taşıyan bir bağımsız denetleme kuruluşu olabilir.
  • orta ve küçük ölçekli anonim şirketler, bir veya birden fazla yeminli mali müşaviri veya serbest muhasebeci mali müşaviri denetçi olarak seçebilirler.

Aynı madde hükmü gereğince, bağımsız denetleme kuruluşlarının kuruluş ve çalışma esasları ile denetleme elemanlarının nitelikleri Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanacak ve Bakanlar Kurulu’nca yürürlüğe konulacak bir yönetmelikle düzenlenecektir.

Ancak,

  • denetlenecek şirkette pay sahibi olan,
  • denetlenecek şirketin yöneticisi veya çalışanı olan veya denetçi olarak atanmasından önceki üç yıl içinde bu sıfatı taşımış olan,
  • denetlenecek şirketle bağlantısı bulunan bir tüzel kişinin, bir ticaret şirketinin veya bir ticari işletmenin kanuni temsilcisi veya temsilcisi, yönetim kurulu üyesi, yöneticisi veya sahibi olan ya da bunlarda yüzde yirmiden fazla paya sahip olan yahut denetlenecek şirketin yönetim kurulu üyesinin veya bir yöneticisinin alt veya üst soyundan biri, eşi veya üçüncü derece dâhil, üçüncü dereceye kadar kan veya kayın hısmı olan,
  • Denetlenecek şirketle bağlantı hâlinde bulunan veya böyle bir şirkette yüzde yirmiden fazla paya sahip olan bir işletmede çalışan veya denetçisi olacağı şirkette yüzde yirmiden fazla paya sahip bir gerçek kişinin yanında herhangi bir şekilde hizmet veren,
  • Denetlenecek şirketin defterlerinin tutulmasında veya finansal tablolarının düzenlenmesinde denetleme dışında faaliyette veya katkıda bulunan,
  • Denetlenecek şirketin defterlerinin tutulmasında veya finansal tablolarının çıkarılmasında denetleme dışında faaliyette veya katkıda bulunduğu için önceki bende göre denetçi olamayacak gerçek veya tüzel kişinin veya onun ortaklarından birinin kanuni temsilcisi, temsilcisi, çalışanı, yönetim kurulu üyesi, ortağı, sahibi ya da gerçek kişi olarak bizzat kendisi olan,
  • Yukarıda belirtilen nedenlerle denetçi olamayacak bir denetçinin nezdinde çalışan,
  • Son beş yıl içinde denetçiliğe ilişkin meslekî faaliyetinden kaynaklanan gelirinin tamamının yüzde otuzundan fazlasını denetlenecek şirkete veya ona yüzde yirmiden fazla pay ile iştirak etmiş bulunan şirketlere verilen denetleme ve danışmanlık faaliyetinden elde eden ve bunu cari yılda da elde etmesi beklenen,

kişiler (yeminli mali müşavirler, serbest muhasebeci mali müşavirler, bunların mesleği birlikte yaptığı kişiler, bağımsız denetleme kuruluşu, bu kuruluşun ortakları, bu ortakların yanında çalışanlar) ilgili şirketlerde denetçi olamazlar.

Yukarıdaki en son bentte elde ettiği ya da cari yılda elde etmesi beklenen gelir nedeniyle denetçi olamayacağı belirtilenlerin bu yasağı, katlanılması güç bir durum ortaya çıkacaksa, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği’nce sınırlı bir süreyle kaldırılabilecektir.

1.2.2.“1524”üncü Madde

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, aynı kanunun 1524’üncü maddesinin yine aynı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm gereğince, adı geçen kanunun 1524’üncü maddesi 01/07/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

01/07/2013 tarihinde yürürlüğe girecek 1524’üncü madde, sermaye şirketlerine, aynı maddede belirtilen bilgileri yayımlamak üzere, internet sitesi açma zorunluluğu getirmektedir. Yine aynı madde, belirtilen şirketlerin bir internet sitesi varsa, bu sitenin aynı maddede yazılı bilgilerin yayımlanmasına özgülenmesini öngörmektedir.

Yeni TTK’nın, konuyla ilgili olan ve “suçlar ve cezalar” başlığını taşıyan 562’nci maddesinin 12’nci fıkrasında, söz konusu internet sitesinin adı geçen kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde açılmaması ya da internet sitesi mevcut ise aynı süre içinde internet sitesinin bir bölümünün bilgi toplumu hizmetlerine özgülenmemesi durumunda,

  • anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin,
  • limited şirket müdürlerinin,
  • sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette yönetici olan komandite ortakların,

altı aya kadar hapis ve yüz günden üç yüz güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

562’nci ve 1524’üncü maddelerin içerdiği tarihler birbiriyle uyumsuz bulunmaktadır. Yeni TTK’nın, sermaye şirketlerine internet sitesi açma ve internet sitesi mevcutsa bu sitenin belli bir bölümünü, belli bilgileri yayımlamaya özgüleme zorunluluğu getiren 1524’üncü maddesi 01/07/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir. Aynı kanunun 562’nci maddesi ise, ceza öngörmek suretiyle, bu zorunluluğun yerine getirilmesi gereken sürenin sonunu, Yeni TTK’nın genel olarak yürürlüğe gireceği 01/07/2012 tarihinden itibaren üç ay sonraki tarih, 01/10/2012 tarihi olarak hükme bağlamaktadır. Söz konusu tarih uyumsuzlukları bağlamında, iki ayrı yorumun yapılması mümkün görünmektedir. Bunlardan birincisi, internet sitesi açma ve mevcut internet sitesi varsa bu sitenin belli bir bölümünü belli bilgileri yayımlamaya özgüleme zorunluluğunun yerine getirilmesi gereken son tarihin Yeni TTK’nın 562’nci maddesi hükmüyle  01/10/2012 tarihine çekilmiş olduğu yönündeki yorumdur. İkinci yorum ise, zorunluluğun  başladığı tarihten önce bu zorunluluğa uyulmamış olduğu gerekçesiyle bir yaptırım uygulamanın mümkün olmadığı yönünde yapılabilecektir. Bizim eğilimimiz ikinci yorumu benimseme yönünde olmakla birlikte, bu aşamada, sermaye şirketi yöneticilerine önereceğimiz, bu hususta bir mağduriyet yaşamamaları için, en geç 01/10/2012 tarihi itibarıyla, bir internet sitesi açmaları, mevcut siteleri varsa, bunun belli bir bölümünü, Yeni TTK’nın  1524’üncü maddesinde  hükmünde yer alan bilgileri yayımlamaya özgülemeleridir. Açılan ve belli bir bölümü belli bilgileri yayımlamaya özgülenen sitede, söz konusu bilgilerin yayımlanmasına ise, 01/07/2013 tarihinde başlanacaktır. Yeni TTK’nın 562’nci maddesinin 12’nci fıkra hükmü, internet sitesine konulması gereken içeriğin, usulüne göre söz konusu siteye konulmaması durumunda da ceza öngörmektedir. Buna göre, internet sitesine konulması gereken içeriğin, usulüne göre söz konusu siteye konulmaması durumunda, ilgisine göre,

  • anonim şirket yönetim kurulu üyeleri,
  • limited şirket müdürleri,
  • sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette yönetici olan komandite ortaklar,

üç aya kadar hapis ve yüz güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır.

1.2.3.Türkiye Muhasebe Standartları İle İlgili Hükümler

1.2.3.1.Büyük Ölçekli Sermaye Şirketleri Bakımından

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ve aynı fıkranın (a) bendinde yer alan hükümler gereğince, aynı kanunun 1523’üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında tanımlanan büyük ölçekli sermaye şirketleri ile aynı şirketlerin konsolidasyon kapsamına giren bağlı şirketleri, iştirakleri ve şirketler toplulukları bakımından, aynı kanunun Türkiye Muhasebe Standartları ile ilgili hükümleri 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

“Büyük sermaye şirketi”, Yeni TTK’nın 1523’üncü maddesinin 1’inci fıkrası hükmü gereğince, aynı kanunun 1522’nci maddesi hükmüne göre, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ve Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu’nun görüşleri alınarak, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanacak ve Resmî Gazetede yayımlanacak bir yönetmelikle düzenlenen, “küçük ve orta büyüklükteki işletmeler”i belirleyen ölçütlerin üzerindeki sermaye şirketleridir.

Ayrıca, Yeni TTK’nın 1523’üncü maddesinin 2’nci fıkrası hükmü gereğince, ölçeği ne olursa olsun,

  • borçlanma araçları veya özkaynağa dayalı finansal araçları kamuya açık bir piyasada (yerel ve bölgesel piyasalar da dâhil olmak üzere, yerli veya yabancı bir sermaye piyasasında veya tezgâh üstü piyasada) işlem gören veya bu tür bir piyasada işlem görmek üzere söz konusu araçları ihraç edilme aşamasında bulunan sermaye şirketleri,
  • esas faaliyet konularından biri, varlıkları güvenilir kişi sıfatıyla geniş bir kitle adına muhafaza etmek olan bankalar, yatırım bankaları, sigorta şirketleri, emeklilik şirketleri ve benzerleri,

de büyük sermaye şirketi sayılmaktadır.

1.2.3.2.Aracı Kurumlar İle Portföy Yönetim Şirketleri Bakımından

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ve aynı fıkranın (b) bendinde yer alan hükümler gereğince, aynı kanunun Türkiye Muhasebe Standartları ile ilgili hükümleri, Sermaye Piyasası Kanunu’na göre, ihraç ettikleri sermaye piyasası araçları borsada veya teşkilatlanmış diğer bir piyasada işlem gören şirketler, aracı kurumlar, portföy yönetim şirketleri ve konsolidasyon kapsamına alınan diğer işletmeler bakımından 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

1.2.3.3.Bankalar ve Bağlı Ortaklıkları Bakımından

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ve aynı fıkranın (c) bendinde yer alan hükümler gereğince, aynı kanunun Türkiye Muhasebe Standartları ile ilgili hükümleri, Bankacılık Kanunu’nun 3’üncü maddesinde tanımlanan bankalar ile bağlı ortaklıkları bakımından 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

1.2.3.4.Sigorta ve Reasürans Şirketleri Bakımından

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ve aynı fıkranın (d) bendinde yer alan hükümler gereğince, aynı kanunun Türkiye Muhasebe Standartları ile ilgili hükümleri, 03/06/2007 tarihli ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nda tanımlanan sigorta ve reasürans şirketleri bakımından 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

1.2.3.5.Emeklilik Şirketleri Bakımından

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ve aynı fıkranın (e) bendinde yer alan hükümler gereğince, aynı kanunun Türkiye Muhasebe Standartları ile ilgili hükümleri, 28/03/2001 tarihli ve 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’nda tanımlanan emeklilik şirketleri bakımından 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

1.2.4.Özel Türkiye Muhasebe Standartları

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan hüküm gereğince, küçük ve orta ölçekli sermaye şirketleri ile aynı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar dışında kalan her ölçüdeki gerçek ve tüzel kişi tacirler için yayımlanan ve yayımlanacak olan özel Türkiye Muhasebe Standartları 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

1.2.5.Anonim Şirketlerin Denetlenmesine İlişkin Maddeler

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan hüküm gereğince, aynı kanunun anonim şirketlerin denetlenmesine ilişkin 397 ilâ 406’ncı maddeleri 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

Yeni TTK’nın,

  • 397’nci maddesi, anonim şirketin ve şirketler topluluğunun finansal tablolarının denetçi tarafından, uluslararası denetim standartlarıyla uyumlu Türkiye Denetim Standartlarına göre denetlenmesini,
  • 398’inci maddesi, anonim şirketin ve şirketler topluluğunun denetçi tarafından yapılacak denetimindeki kapsam,
  • 399’uncu maddesinde, denetçinin seçimi ve görevden alınması,
  • 400’üncü maddesinde, denetçi olabilecek ve olamayacak kişiler,
  • 401’inci maddesinde, denetçinin yetkileri,
  • 402’nci maddesinde, denetçinin denetim sonunda yazacağı rapor,
  • 403’üncü maddesinde, denetçinin denetim sonucunu açıklayacağı görüş yazıları,
  • 404’üncü maddesinde, denetçinin sır saklama sorumluluğu,
  • 405’inci maddesinde, denetçi ile şirket arasında oluşan görüş aykırılıkları ve ne şekilde giderileceği hususu,
  • 406’ncı maddesinde, özel denetçi atanması,

hüküm altına alınmıştır.

Bu hükümlerin tamamı, Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan hüküm gereğince, 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecektir.

1.2.6.Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü

ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun

Yeni TTK’nın 1534’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun (TTKYUŞHK) hükümlerinin saklı olduğu hüküm altına alınmıştır. 6103 sayılı olan bu kanun, aynı kanunun 43’üncü maddesi hükmü gereğince 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girecektir.

1.2.6.1.Yeni TTK’nın 201/1’inci Maddesi

TTKYUŞHK’nın 19’uncu maddesinde, Yeni TTK’nın 201’inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülmüş bulunan oy haklarının kullanılmasına ilişkin sınırlamaya dair hükmün Yeni TTK’nın yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

TTKYUŞHK’nın yine aynı madde hükmü gereğince, diğer haklarla ilgili sınırlamalar Yeni TTK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte uygulanmaya başlanır.

TTKYUŞHK’nın, henüz kanun yürürlüğe girmediği için şu an hüküm ifade etmeyen söz konusu maddesi, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren hüküm ifade etmeye başlayacaktır.

TTKYUŞHK’nın 19’uncu maddesi hükmü gereğince, Yeni TTK’nın 201’inci maddesi içeriğinde yer alan ve aynı kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı 14/02/2011 tarihinden iki yıl sonra 14/02/2013 tarihinde yürürlüğe girecek olan hüküm aşağıdaki gibidir:

“Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir. (…)”

TTKYUŞHK’nın 19’uncu maddesi hükmü gereğince, Yeni TTK’nın 201’inci maddesi içeriğinde yer alan ve 01/07/2012 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanacak hüküm ise aşağıdaki gibidir:

“Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketinin, (…) bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donar. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. 389 ile 612’inci madde hükümleri saklıdır.”

1.2.6.2.Yeni TTK’nın 434’üncü ve 435’inci Maddeleri

TTKYUŞHK’nın 28’inci maddesinde, Yeni TTK’nın 434’üncü ve 435’inci maddelerinin, Yeni TTK’nın yayımı tarihinden itibaren on sekiz ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

TTKYUŞHK’nın aynı kanunun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren hüküm ifade edecek söz konusu madde hükmü gereğince, Yeni TTK’nın 434’üncü ve 435’inci maddeleri, Yeni TTK’nın yayımı tarihinden (14/02/2011’den) itibaren on sekiz ay sonra,  14/08/2012’de yürürlüğe girecektir.

1.2.6.3.Yeni TTK’nın 479/3’üncü Maddesi

TTKYUŞHK’nın 28’inci maddesinin 5’inci fıkrasında, Yeni TTK’nın 479’uncu maddesinin üçüncü fıkrasının Yeni TTK’nın yayımı tarihinden itibaren bir yıl sonra uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hükmün öngördüğü tarih, Yeni TTK 14/02/2011 tarihinde yayımlanmış olduğundan, 14/02/2012 tarihi olmaktadır.

Bu tarih (14/02/2012) itibarıyla ise,

  • Yeni TTK,
  • Yeni TTK’nın 479’uncu maddesi,
  • TTKYUŞHK,

daha yürürlüğe girmemiş olacaktır. Dolayısıyla, Yeni TTK’nın 479’uncu maddesinin üçüncü fıkrasının 14/02/2012 tarihi itibarıyla uygulanmaya başlaması hukuken mümkün değildir.

1.2.6.4.Tüzük ve Yönetmelikler

TTKYUŞHK’nın 42’nci maddesinin 1’inci fıkrasında, anılan kanun ve Yeni TTK uyarınca hazırlanacak tüzük ve yönetmeliklerin Yeni TTK’nın yayımı tarihinden itibaren bir yıl içinde yayımlanacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hükümden “yayımlanma”dan kastın “yürürlüğe koyma” olduğu anlaşılmaktadır.  TTKYUŞHK’nın 28’inci maddesinin 1’inci fıkrasında öngörülen tarih 14/02/2012 tarihidir. Bu tarihte ise, TTKYUŞHK da, Yeni TTK da daha yürürlüğe girmiş olmayacaktır. Bu bağlamda, 14/02/2012 tarihi itibarıyla,  TTKYUŞHK  ve Yeni TTK hükümleri koşutunda hükümler içeren herhangi bir tüzüğü ya da yönetmeliği yürürlüğe koymak hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Bu söylenen Yeni TTK’nın, yayımlandığı 14/02/2011 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren geçici 2’nci madde hükmü uyarınca çıkarılacak olan ve Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği (TÜRMOB) ile birlikte Türkiye Denetim Standartları’nı belirleyecek olan Kurul’un oluşumunu belirleyecek yönetmelik için geçerli değildir.

Yeni TTK’nın 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girecek 400’üncü maddesinde, bağımsız denetleme kuruluşlarının kuruluş ve çalışma esasları ile denetleme elemanlarının niteliklerinin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanan, Bakanlar Kurulu’nca yürürlüğe konulacak bir yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Aynı kanunun 14/02/2011 tarihinde yürürlüğe giren geçici 3’üncü maddesinde ise, Sanayi Bakanlığı’nca denetçiler nezdinde gerçekleştirilecek denetimin usullerinin ve esaslarının önceki tümcede belirtilen yönetmelikte düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bize göre, geçici 3’üncü madde hükmüne istinaden, bu hükümlerde ve bu hükümlerin gönderme yaptığı hükümlerde yer alan hususları düzenleyen yönetmelik  14/02/2011 tarihinden sonra ve 01/01/2013 tarihine değin her tarihte düzenlenip, resmi Gazete’de yayımlanabilir. Söz konusu yönetmeliğin TTKYUŞHK’nın 28’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan 14/02/2012 tarihine değin yayımlanması da zorunlu değildir; bunun temel nedeni, bu tarih itibarıyla TTKYUŞHK’nın daha yürürlüğe girmemiş olmasıdır. Çıkarılacak bu yönetmelik, Yeni TTK’nın 400’üncü maddesinde yer alan bir düzenlemeye ve bu düzenlemelerin uygulamasına ilişkin olacağı için, bizce, 01/01/2013 tarihinden önce yürürlüğe giremez.

Yeni TTK’nın geçici 3’üncü maddesinde, “kamu adına denetleyici tüzel kişiliği haiz bir üst kurum kurulup faaliyete geçinceye kadar 400 üncü maddede öngörülen denetçilerin, denetlemelerini bu Kanun hükümleriyle standartlara ve amaca uygun olarak yapmalarını sağlamak için, denetçiler yerinden  ve  internette,  denetleme belgelerine erişim  suretiyle  ve ayrıca  gerekli bilgileri de alarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından denetlenir” şeklinde hüküm yer almaktadır. Belirtilen kanunun 400’üncü maddesinde belirtilen denetçiler en erken 01/01/2013 tarihinde işlev görmeye başlayacaktır. Dolayısıyla, belirtilen bu tarihten önce bu denetçiler nezdinde Yeni TTK hükümleri gereğince denetim yapmak hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla,  14/02/2012 tarihinde yürürlüğe giren bir maddede yer almış olmasına karşın bu paragrafta italik harflerle yazılan hükmü 01/01/2013 tarihinden önce uygulama olanağı bizce yoktur.

2.YENİ TTK’NIN İÇERDİĞİ YÜKÜMLÜLÜKLER

2.1.Bütün Tacirlere Yönelik Olanlar

Tacir, Yeni TTK’nın 12’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye denilmektedir.

Yeni TTK’nın 14’üncü maddesinin 1’inci fıkrası, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle ya da meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişinin de tacir sayılacağını hüküm altına almıştır.

Yeni TTK’nın 16’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında ise,

  • ticaret şirketlerinin,
  • amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıfların,
  • amacına varmak için ticari bir işletme işleten derneklerin,
  • kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşların,

tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Yeni TTK’nın 16’ncı maddesinin 2’nci fıkrası hükmü gereğince ise,

  • devlet,
  • il özel idareleri,
  • belediyeler,
  • köyler,
  • diğer kamu tüzel kişileri,
  • kamu yararına çalışan dernekler,
  • gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar,

bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya, ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.

Yeni TTK’nın 13’üncü maddesi hükmü gereğince, küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmamaktadır; tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yine aynı madde hükmü uyarınca, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur.

2.1.1.Defter Tutma Yükümlülüğü

Tacirlerin Yeni TTK’nın 64’üncü maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, ticari defterleri tutma zorunluluğu bulunmaktadır.

Aynı madde hükmü uyarınca,

  • tutulması zorunlu defterler arasında, yevmiye defteri, büyük defter ve envanter defteri bulunmaktadır.
  • pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler de ticari defterlerdir.

Aynı maddenin 5’inci fıkrasında, yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defteri dışında tutulacak defterlerin Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından bir tebliğ ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Defter tutma yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin Yeni TTK’nın 562’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılması gerekmektedir.

2.1.2.Defter ve Belgelerin Saklanması

Yeni TTK’nın 82’inci maddesinin 1’inci ve 5’inci fıkrası hükümleri uyarınca, her tacir,

  • ticari defterlerini, envanterlerini, açılış bilançolarını, ara bilançolarını, finansal tablolarını, yıllık faaliyet raporlarını, topluluk finansal tablolarını ve yıllık faaliyet raporlarını,
  • alınan ticari mektupları,
  • gönderilen ticari mektupların suretlerini,
  • defter kayıtlarına esas olan belgeleri,

sınıflandırılmış bir şekilde on yıl süreyle saklamakla yükümlüdür.

2.1.3.Yazışmaları Saklama Yükümlülüğü

Tacirlerin Yeni TTK’nın 64’üncü maddesinin 2’nci fıkrası hükmü uyarınca, işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgeyi, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklama zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uygun hareket etmeyenlerin, Yeni TTK’nın 562’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılması gerekmektedir.

2.1.4.Defterlerin Açılış/Kapanış Onayları

Yeni TTK’nın 64’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası hükmü uyarınca, ticari defterlerin açılış ve kapanışlarının notere onaylatılması gerekmektedir. Aynı fıkrada, şirketlerin kuruluşunda defterlerin açılışının ticaret sicili müdürlükleri tarafından da onaylanabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yeni TTK açılış onayının ne zaman yapılacağı hususunda bir süre öngörmemiştir. İlke olarak, bu onayın ilk kaydın yapıldığı, genellikle faaliyet döneminin başlangıcından ve/veya ilk kaydın yapılacağı tarihten önce yaptırılması gerekir.

Kapanış onayları ise, Yeni TTK’nın 64’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası hükmü uyarınca, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yapılır.

Yeni TTK’nın 64’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası hükmünde yer alan zorunluluğa uymayanlara, aynı kanunun 562’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezası verilir.

2.1.5.Defter Tutma Esasları

Defter tutma esasları Yeni TTK’nın 65’inci maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre,

  • defterlerin ve gerekli diğer kayıtların Türkçe tutulması,
  • kısaltmalar, rakamlar, harfler ve semboller kullanıldığı takdirde bunların anlamlarının açıkça belirtilmesi,
  • kayıtların, eksiksiz, doğru, zamanında ve düzenli olarak yapılması,
  • bir kaydın, önceki içeriği belirlenemeyecek şekilde çizilmemesi ve değiştirilmemesi,

gerekmektedir.

Bu yükümlülüklere uyulmaması durumunda, Yeni TTK’nın 562’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezası uygulanacaktır.

2.1.6.Envanter Çıkarma

Yeni TTK’nın 66’ncı maddesi hükmü uyarınca, her tacirin, ticari işletmesinin açılışında ve her faaliyet döneminin sonunda, taşınmazlarını, alacaklarını, borçlarını, nakit parasının tutarını ve diğer varlıklarını eksiksiz ve doğru bir şekilde gösteren ve varlıkları ile borçlarının değerlerini teker teker belirten bir envanter çıkarması gerekmektedir.

Yeni TTK’nın 66’ncı maddesi hükmü hilafına hileli envanter çıkaranlara, aynı kanunun 562’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezası uygulanması gerekecektir.

2.1.7.Görüntü Ve Veri Taşıyıcılara Aktarılmış Belgelerin İbrazı

Yeni TTK’nın 86’ncı maddesi, saklanması zorunlu olan belgeleri, sadece görüntü veya başkaca bir veri taşıyıcısı aracılığıyla ibraz edebilen kimsenin,

  • giderleri kendisine ait olmak üzere, o belgelerin okunabilmesi için gerekli olan yardımcı araçları kullanıma hazır bulundurmakla,
  • gerektiğinde, belgeleri, giderleri kendisine ait olmak üzere bastırmakla ve  yardımcı araçlara ihtiyaç duyulmadan okunabilen kopyalarını sunmakla,

yükümlü olduğunu hükme bağlamıştır.

Bu yükümlülüğe uyulmaması halinde, Yeni TTK’nın 562’nci maddesinin 1’inci fıkrası hükmü uyarınca, iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezası uygulanması gerekecektir.

2.1.8. Türkiye Muhasebe Standartlarına Uyulması

Yeni TTK’nın 64 ila 88’inci maddeleri hükümlerine uymak zorunda olan gerçek ve tüzel kişiler (tacirler) (aynı kanunun  514 ilâ 528’inci maddeleri ve aynı kanunun ilgili diğer hükümleri saklı olmak kaydıyla), ticari defterlerini tutarken ve münferit ve konsolide finansal tablolarını düzenlerken,

  • Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından yayımlanan, Türkiye Muhasebe Standartlarına,
  • kavramsal çerçevede yer alan muhasebe ilkelerine,
  • yukarıda belirtilenlerin ayrılmaz parçası olan yorumlara aynen uymak ve bunları uygulamak,

zorundadırlar.

Bu hükümlere uyulmaması, Yeni TTK’nın 562’nci maddesinin 2’nci fıkrası hükmü uyarınca, yüz günden üç yüz güne kadar adli para cezasını gerektirecektir.

2.1.9.İbraz Görevi

Yeni TTK’nın 210’uncu maddesinin 1’inci fıkrası, ticaret şirketlerinin işlemlerinin, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı denetim elemanları tarafından denetleneceğini hüküm altına almıştır. Aynı fıkra uyarınca, bu denetimin ilkeleri ve usulü bir tüzük ile belirlenecektir.

Aynı kanunun, 562’nci maddesinin 4’üncü fıkrası hükmünde de, aynı kanun hükümlerine göre tutmakla veya muhafaza etmekle yükümlü oldukları defter, kayıt ve belgeleri ve bunlara ilişkin bilgileri, önceki paragrafta belirtilen denetim elemanlarına,  bunlarca istenmesine rağmen, vermeyenlerin veya eksik verenlerin ya da bu denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenlerin, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

2.2.KOBİ’lere Getirilen Zorunluluklar

Yeni TTK’nın geçici 1’inci maddesiyle, büyük sermaye şirketi sayılanlar hariç,

  • işletme yönetiminde yer almayan işletme sahipleri,
  • işletmeye borç verenler,
  • kredi derecelendirme kuruluşları,

gibi dış kullanıcılar için genel amaçlı finansal tablo düzenleyen bütün işletmelere Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmeler Türkiye  Finansal Raporlama Standartlarından (KOBİ/TFRS)’yi uygulama zorunluluğu getirilmiştir.

Bu zorunluluk kapsamında olanların Türkiye Muhasebe Standartları (TMS)’yi, Türkiye Finansal Raporlama Standartları (TFRS)’yi ve söz konusu standartların yorumlarını uygulamayı tercih etmeleri ve bu tercihlerinden vazgeçmeleri mümkün bulunmaktadır.

Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu’nun, küçük ölçekli işletmeleri KOBİ/TFRS’den kısmen veya tamamen muaf tutmaya veya bunlar için ayrı standartlar belirlemeye yetkisi bulunmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalarda geçen “küçük ve orta büyüklükteki işletmeler” deyimi Yeni TTK’da tanımlanmamış ve bunların saptanmasında geçerli ölçütler hüküm altına alınmamıştır. Adı geçen kanunun 1522’nci maddesi hükmüne göre, “küçük ve orta büyüklükteki işletmeler”i belirleyen ölçütler, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ve Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun görüşleri alınarak, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanacak ve Resmî Gazetede yayımlanacak bir yönetmelikle düzenlenecektir.

2.3.Büyük Sermaye Şirketlerine Getirilen Zorunluluklar

Yeni TTK’nın geçici 1’inci maddesiyle, büyük ölçekli sermaye şirketleri ile bunların konsolidasyon kapsamına giren bağlı şirketleri, iştirakleri ve şirketler topluluklarına, Türkiye Muhasebe Standartları (TMS)’yi, Türkiye Finansal Raporlama Standartları (TFRS)’yi ve söz konusu standartların yorumlarını uygulama zorunluluğu getirilmiştir.

2.4.Emeklilik Şirketlerine Getirilen Zorunluluklar

Yeni TTK’nın geçici 1’inci maddesiyle, 28/03/2001 tarihli ve 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’nda tanımlanan emeklilik şirketlerine Türkiye Muhasebe Standartları (TMS)’yi, Türkiye Finansal Raporlama Standartları (TFRS)’yi ve söz konusu standartların yorumlarını  uygulama zorunluluğu getirilmiştir.

SONUÇ

13/01/2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulu’nda kabul edilen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Yeni TTK) 14/02/2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, iki geçici maddesi itibarıyla yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Yeni TTK, genel olarak 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girecektir.  Aynı kanunun, 14/08/2012, 14/02/2013 ve 01/07/2013 tarihlerinde yürürlüğe girecek hükümleri de bulunmaktadır.

Bu yazının önceki bölümlerinde, Yeni TTK’nın yürürlüğü ile içerdiği ve ilgililere getirdiği bazı yükümlülükler ve yaptırımlar bağlamında genel bilgiler sunulmuştur.

KAYNAKÇA

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Resmi Gazete: 14/02/2011-27846)

6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında

Kanun (Resmi Gazete: 14/02/2011-27846)


Not: Bu makale, Vergi Sorunları Dergisi’nin 2011 yılı  Mart ayı  270’inci sayısında yayımlanmıştır. Yazar Cahit YERCİ’nin Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine yazdığı  diğer makaleleri şu şekildedir.

Makalenin Adı

Vergi Sorunları Dergisi’nin

Tarihi

Sayısı

Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine (II) (Ticari İşlemlerde Ödeme Süresi ve Borçlu Tacirin Temerrüdü

Nisan 2011

271

Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine (III) (Şirket Birleşmeleri) (Mergers)

Mayıs 2011

272

Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine (IV) (Şirket Bölünmeleri) (Demergers)

Haziran 2011

273

Söz konusu makalelere Gelirler Kontrolörleri Derneği’nin aylık süreli yayını Vergi Sorunları Dergisi’nin 271’inci, 272’nci ve 273’üncü sayılarından veya www.vergisorunlari.com adresinden ulaşılabilir.

 

[1] Yeni TTK’nın 397’nci maddesinin 2’nci fıkrası, denetçinin denetiminden geçmemiş finansal tablolar ile yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporunun düzenlenmemiş hükmünde olduğunu hüküm altına almaktadır.

 

MakaleYayımı

X
Gelen Kutusu
X

Yanıtla
cahit yerci Kime: bana
ayrıntılar 16:50 (20 saat önce)
Levent Bey,

Merhaba. Nasılsınız?

Vergi Sorunları Dergisi Yönetimi’nden yanıt geldi.  Bu yanıta göre, yalnızca bir yazının (“YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NUN YÜRÜRLÜĞÜ VE İÇERDİĞİ BAZI YÜKÜMLÜLÜKLER ÜZERİNE” başlıklı yazının) belli koşullara uyulması kaydıyla yayımına izin veriliyor.  Belirtilen bu koşullarla söz konusu yazının sitede yayımı mümkün olabilecektir.

Her şey gönlünüzce olsun.

Cahit Yerci

Koşullar aşağıda belirtilmiştir:

Gelirler Kontrolörleri Derneği’nin aylık süreli yayını olan Vergi Sorunları Dergisi’nin 2011 yılı Mart ayı 270’inci sayısında Gelirler Başkontrolörü Cahit YERCİ’ye ait “YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NUN YÜRÜRLÜĞÜ VE İÇERDİĞİ BAZI YÜKÜMLÜLÜKLER ÜZERİNE” başlıklı makalenin, yazarın talebi üzerine, “http://ticaretkanunu.net” adresli internet sitesinde yayımlanması, aşağıda belirtilen koşullara uyulması şartıyla uygun görülmüştür:

1.Adı geçen makalenin,  Vergi Sorunları Dergisi’nin 2011 yılı  Mart ayı  270’inci sayısında yayımlanmış olduğunun belirtilmesi suretiyle aynen yayımlanması.

2. Gelirler Başkontrolörü Cahit YERCİ’nin Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine yazdığı ve aşağıda ayrıntısı belirtilen makalelerin de mevcut bulunduğu ve söz konusu makalelere Gelirler Kontrolörleri Derneği’nin aylık süreli yayını Vergi Sorunları Dergisi’nin 271’inci, 272’nci ve 273’üncü sayılarından veya www.vergisorunlari.com adresinden ulaşılabileceğinin belirtilmesi.

Makalenin Adı

Vergi Sorunları Dergisi’nin

Tarihi

Sayısı

Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine (II) (Ticari İşlemlerde Ödeme Süresi ve Borçlu Tacirin Temerrüdü

Nisan 2011

271

Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine (III) (Şirket Birleşmeleri) (Mergers)

Mayıs 2011

272

Yeni Türk Ticaret Kanunu Üzerine (IV) (Şirket Bölünmeleri) (Demergers)

Haziran 2011

273

3.Yazıda belirtilen kişisel görüşlerin  tamamen yazarına ait olduğu ve bunların hiçbir kurum ve kuruluşu bağlamadığı yönünde bir not düşülmesi.

 

 

Yanıtla
Yönlendir

Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyeleri ve Limited Şirket Müdür ve Ortaklarının Şirketin Vergi ve Diğer Kamu Borçlarından Sorumluluğunun Fer’iliği ve Takip Sırası

I. Yönetim Kurulu Üyeleri ve Müdürlerin Kanuni Temsilcilik Sıfatı

Kanun’un bir hukuki durumu temsil yetkisi doğuracak şekilde düzenlediği durumlarda kanuni temsil söz konusu olmaktadır([1]). Kanuni temsilde taraflar ancak kanunun cevaz verdiği ölçüde temsil yetkisinin şartları, kapsam ve sonuçları üzerinde irade sahibi olabilmekte ve bunları düzenleyebilmektedir.

Anonim ve limited şirketlerde kanuni temsilcilik bir mevkie bağlanmış, diğer bir ifade ile anonim ve limited şirketin irade ve temsil organı olma konumuna kanuni temsilcilik sıfatı tanınmıştır. Anonim ve limited şirketin dış ilişkide temsili ve iç ilişkide idaresi organları ve kural olarak yönetim kurulu ya da müdürler tarafından yürütülür.  Yönetim kurulu anonim şirketin ve müdürler de limited şirketin temel idare ve temsil organıdır. Anonim şirket yönetim kurulu üyesi ya da limited şirket müdürü olmaya, idare ve temsil yetkisinin kapsam ve sınırına ve sorumluluğa ilişkin hükümler kanun ile düzenlenmiştir.

Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri; şirketin gümrük vergisi dışındaki([2]) diğer vergi borçlarıyla ilgili VUK. m. 10, diğer kamu borçlarıyla ilgili AATUHK. mük. m. 35 ve sosyal güvenlik prim borçları ile ilgili 5510 sayılı Kanun’un m. 88/f.20 hükümlerinin uygulanması açısından([3]) kanuni temsilci olarak kabul edilmekte([4]) ve söz konusu borçlardan şartları varsa sorumlu tutulabilmektedir.

II. Kamu Borçlarından Yönetim Kurulu Üyeleri ve Müdürlerin Sorumluluğunun Fer’iliği

Kanuni temsilcilerin ve bu kapsamda anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin gerek AATUHK. mük. m. 35 hükmü kapsamındaki, gerekse VUK. m. 10 hükmü kapsamındaki sorumlulukları fer’i niteliktedir([5]). Sorumluluğun fer’iliği ilkesi([6]) olarak da adlandırılan bu nitelik, borç için asıl yükümlü takip edilmeden sorumluya başvurulamaması gereğini ifade eder.

Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin kamu borçlarından sorumluluğunun fer’iliği; şirketin VUK. m. 10 kapsamındaki vergi borçları ve AATUHK. mük. m. 35 kapsamındaki diğer kamu borçları açısından geçerlidir. VUK. m. 10 kapsamına giren vergi ve vergiye bağlı alacaklar açısından tahsil muhatabı/sorumlusu olan kanuni temsilcilerin([7]) ve bu kapsamda anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin takip edilebilmesi için, vergi alacağının asıl vergi borçlusu şirketten tahsil imkansızlığının gerçekleşmiş olması([8]) diğer bir ifade ile tüm takip yollarının asıl şirket hakkında tüketilmiş bulunması gerekmektedir. AATUHK. mük. m. 35 kapsamındaki kamu alacakları açısından ise tahsil imkansızlığının gerçekleşmesi mutlak bir şart olmayıp bunun “anlaşılması” da kamu borcundan fer’i sorumluların takibi açısından yeterli sayılmıştır([9]).

Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun prim alacakları açısından ise, primlerin tahakkuk ya da ödenmesiyle yetkili/görevli olmalarına rağmen haklı bir nedene dayanmaksızın şirketin prim borçlarını tahakkuk ettirmez ya da ödemezlerse, asıl işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutuldukları için doğrudan([10]) takip edilebilir. Diğer bir ifade ile üst düzey yönetici veya yetkililer ile kanuni temsilcilerin ve bu kapsamda anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından takibi için, asıl prim borçlusu olan işveren hakkında AATUHK. mük. m. 35’de öngörüldüğü şekilde öncelikle bir takibin yapılması ve kamu alacağının kısmen veya tamamen anonim ya da limited şirketin mal varlığından tahsil edilememesinin gerçekleşmesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmış olması şartı aranmamaktadır([11]). Başka deyişle, prim borçlarından üst düzey yönetici veya yetkililer ile kanuni temsilcilerin sorumluluğu, AATUHK. mük. m. 35’de öngörüldüğü üzere, ikinci derecede, fer’i bir sorumluluk olmayıp birinci derecede ve doğrudan bir sorumluluktur([12]).

III. Limited Şirket Ortaklarının Kamu Borçlarından Sorumluluğunun Fer’iliği

Limited şirketin kamu borçlarından ortakların sorumluluğu, kanuni temsilciler ile aynı şekilde fer’i niteliktedir. Kamu alacağı için asıl borçlu takip edilmeden, tahsil muhatabı/sorumlusu olan ortaklara([13]) doğrudan başvurulamaz.  Bu nitelik limited şirket ortaklarının fer’i kamu borçlusu olmalarının doğal bir sonucudur. Ortakların sorumluluğunun “doğrudan doğruya” olduğu yönünde madde metninde yer alan ifade([14]) sorumluluğun fer’iliğini ortadan kaldırmamaktadır ve sadece, kamu alacaklısının, özel alacaklılardan farklı olarak([15]) ortağın sorumluluğunun doğduğu (fer’i olarak) hallerde ortağı doğrudan takip edilebileceğini vurgulamaktadır.

IV. Limited Şirketin Vergi Borçlarından Dolayı Müdür ve Ortakların Sorumluluğunda Takip Sırası

Limited şirketten tahsil edilemeyen vergiler açısından müdür ve ortakların hangisinin önce takip edileceği hususunda doktrin ve uygulamada görüş birliği bulunmamaktadır.

Yanlı, limited şirketten tahsil edilemeyen tüm kamu alacaklarından alacaklı kamu idaresi karşısında sorumlu olan ortaklar ve kanuni temsilcilerin hukuki durumunu “gerçek olmayan birlikte kefalet”, diğer bir ifade ile “bağımsız kefalet”‘e([16]) daha yakın gördüğünü ve bunun sonucu olarak, alacaklı kamu idaresine karşı ortak (hisseleri ile sınırlı olarak)  ve kanuni temsilcilerin borcun tamamından diğerlerinden bağımsız bir şekilde sorumlu olduğunu ve bunlardan hiç birisinin borcun kısmen diğer kefiller tarafından ödenmesi def’ini ileri süremeyeceğini savunmaktadır([17]).

Doktrinde baskın olan görüş ise, limited şirketten tahsil olunamayan kamu borçlarından dolayı öncelikli olarak kanuni temsilci olan müdürlerin takip edilmesi ve kamu borcu bunlardan tahsil olunamazsa ortakların takip edilmesi gerektiği yönündedir([18]). Söz konusu görüş taraftarı yazarların bir kısmı ise, kamu borçlarından dolayı takipte öncelik sırası ile ilgili olarak kanuni temsilciler için “ikinci derecede sorumlu” ve ortak için “üçüncü derecede sorumlu” şeklinde nitelendirmede bulunmaktadır([19]). Sorumluluğun fer’iliğini ifade etmek için bazen eş anlamlı olarak kullanılan ve tüm fer’i sorumluluk hallerini içeren “ikinci derecede sorumluluk” kavramından hareketle ortakların sorumluluğu ile ilgili olarak “üçüncü derecede sorumlu” teriminin kullanılmasına, söz konusu kullanımın birinci derede fer’i kamu borçluları olduğu yönünde yanlış bir izlenim doğurabilecek olmasından dolayı katılmamaktayız. Dolayısı ile burada sorumluluk derecesi ve takip sırası açısından mutlaka bir terim farklılaştırması yapılacaksa, kanuni temsilciler için “ikinci derece ve birinci sıra”, ve ortaklar için “ikinci derece ve ikinci sıra” terimlerinin kullanımının daha isabetli olduğunu düşünüyoruz. Bununla beraber, söz konusu görüşümüz, kanuni temsilciler ve ortaklar arasında bir takip sıralaması olduğuna yönelik görüşlere katıldığımız anlamına gelmemektedir([20]).

Limited şirket ortaklarının şirketin kamu borçlarından sorumluluğunu düzenleyen AATUHK. m. 35 ve kanuni temsilcilerin şirketin vergi ve buna bağlı borçlardan sorumluluğunu düzenleyen VUK. m. 10 ve diğer kamu borçlarından sorumluluğunu öngören AATUHK mük. m. 35’de takip sıralamasına ilişkin herhangi açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kanaatimizce, ortaklar ve müdürler arasında, kamu alacaklısına karşı sorumlulukları açısından öngörülmüş farklı bir takip sıralaması söz konusu değildir. Diğer bir ifade ile ortaklar da kanuni temsilci olan müdürler de, şirketten tahsil edilemeyen ya da tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu borçlarından dolayı ikinci derecede ve aralarında bir takip sıralaması/kademe olmaksızın aynı zamanda ve birinci sırada sorumludur([21]).

Limited şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının kanuni temsilci ve ortaklar nezdinde takibi ile ilgili olarak Danıştay’ın çeşitli dairelerinin,  önce kanuni temsilcinin takip edilmesi gerektiği yönünde kararları([22]) bulunmakla beraber bu konuda herhangi bir öncelik sırasının bulunmadığına yönelik kararları da mevcuttur([23]). Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu ise önce kanuni temsilcilerin daha sonra ortakların takip edilmesi gerektiğini bir kararında belirtmiştir([24]).

Danıştay 4. Dairesi, 5766 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra ve 2009 yılında vermiş olduğu bir kararında görüşünü önce kanuni temsilcilerin sonra ortakların takip edilmesi yönünde belirtmiştir([25]). Danıştay’ın öncelik sıralamasına ilişkin görüşlerine ilişkin karar metinlerinde herhangi bir hukuki dayanak gösterilmediği için kararlara etken olan sebepler tam olarak anlaşılamamakta ve uygulamaya bu yönden maalesef ışık tutamamaktadır.

Maliye Bakanlığı Seri:A, Sıra No:1, Tahsilat Genel Tebliği’nde ise ortaklar ve müdürler arasında bir öncelik sırasının bulunmadığı şu şekilde ifade edilmektedir;

6183 sayılı Kanunun 35 ve mükerrer 35. maddelerinde yer verilen sorumluluklar ile 213 sayılı Kanunun 10. maddesinde düzenlenen sorumluluk nedeniyle yapılacak takiplerde ortak ve kanunî temsilcilerin takibinde bir öncelik sıralaması söz konusu olmadığından, ortaklar ve kanunî temsilciler hakkında yapılacak takiplere aynı zamanda başlanılması gerekmektedir.([26]).

Söz konusu tebliğden de görüleceği üzere kamu alacaklısı kamu alacağının tahsili amacıyla müdürler ve ortaklar aynı anda takibe başlayabilecektir. Bu konuda ihtilafların çıkması muhtemeldir.

Bu itibarla, konu ile ilgili çıkabilecek ihtilafların önlenmesi açısından AATUHK. m. 35’de bir düzenleme yapılarak kanuni temsilciler ile ortakların sorumluluk derece ve sıralarının açıkça belirlenmesinde yarar olduğu görüşüne([27]) biz de katılıyoruz. Öte yandan, kanaatimizce, limited şirketin vergi ödevlerini ifa ile doğrudan yükümlü olan müdürlerin takip edilip sorumluluklarının saptanmadığı bir aşamada ortakların takibi, olması gereken hukuk açısından isabetli olmayıp, ayrıca adil de değildir. Şirketin vergi borçlarının ödenmemesinden dolayı önce, kusurlu kanuni temsilcinin takip edilebileceği ve vergi borcu kendisinden tahsil olunamaz ise ancak bu aşamada ortağın takip edilebileceğine ilişkin açık bir hüküm ilgili maddelerde öngörülmelidir.

Maliye Bakanlığı Seri:A, Sıra No:1, Tahsilat Genel Tebliği’nde ayrıca, tüm ortakların da kanuni düzen gereği aynı zamanda müdür olduğuna yönelik esastan hareketle şu düzenleme yapılmıştır;

6762 sayılı Kanunun 540. maddesinde, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecbur oldukları hükme bağlanmıştır. Böyle bir durumda ortaklar hakkında 6183 sayılı Kanun uyarınca yapılacak takip; 35. madde hükümlerine göre sermaye hisseleri oranında olmayacaktır. Ortakların hepsi kanunî temsilci sıfatına haiz olacaklarından, haklarındaki takip 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesine göre, amme alacağının tamamından müşterek ve müteselsil sorumluluk esasına göre yürütülecektir.”.

Tebliğ hükmü ile, tüm ortakların aynı zamanda müdür olduğu durumlarda kamu alacağı ile ilgili takibin ortak sıfatına değil, kanuni temsilci ve dolayısıyla müdür sıfatına dayandırılması gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu tebliğ hükmü, tüm ortaklar değil de yalnızca bir ya da birkaç ortak açısından müdürlüğün söz konusu olduğu durumlar açısından herhangi açık bir düzenleme öngörmemektedir([28]). Tebliğin lafzından, tüm ortakların aynı zamanda müdür olmadığı durumlarda, kanuni temsilcilerin ve dolayısı ile müdürlerin yalnızca ortak sıfatıyla takip edilebilecekleri gibi katılmadığımız değerlendirmelerin ortaya çıkması muhtemeldir([29]).

Söz konusu tebliğ de, kanuni düzen gereğince tüm ortakların müdür sıfatını taşımaları durumunda, takiplerinin ortaklar için öngörülen sermaye payı ile sınırlı sorumluluk çerçevesinde değil ve fakat kanuni temsilciler için kamu alacağının tümü için öngörülen müşterek ve müteselsil sorumluluk hükümlerine göre yapılacağı ifade edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, aynı zamanda hem ortak hem de müdür olan kişilerin ödeme emri ile takibinde, takibin hangi sıfata dayalı olarak yapıldığının açık bir şekilde bildirilmesi gereğidir([30]).

V. Sonuç

Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin gerek AATUHK. mük. m. 35 hükmü kapsamındaki, gerekse VUK. m. 10 hükmü kapsamındaki sorumlulukları fer’i niteliktedir. VUK. m. 10 kapsamına giren vergi ve vergiye bağlı alacaklar açısından yönetim kurulu üyeleri ile müdürlerin takip edilebilmesi için, vergi alacağının asıl vergi borçlusu şirketten tahsil imkansızlığının gerçekleşmiş olması diğer bir ifade ile tüm takip yollarının asıl şirket hakkında tüketilmiş bulunması gerekmektedir. Bununla beraber, anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri, vergi borçlarının ödenmemesinde kusurlarının bulunmadığını iddia ve ispat ederlerse sorumlu tutulamazlar([31]). AATUHK. mük. m. 35 kapsamındaki kamu alacakları açısından ise tahsil imkansızlığının gerçekleşmesi mutlak bir şart olmayıp bunun “anlaşılması” da kamu borcundan fer’i sorumlu olan anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin takibi açısından yeterli sayılmış olup, AATUHK. mük. m. 35 kusursuz sorumluluğu düzenlediği için, anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin AATUHK. mük. m. 35 kapsamına giren kamu borçlarının ödenmemesinde kusurlarının bulunmadığını iddia ve ispat ederek sorumluluktan kurtulmaları mümkün değildir([32]).  Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri, şirketin prim borçlarından ise, birinci derecede ve doğrudan sorumlu olup, kusursuzluklarını([33]) ispat edemezlerse sorumlu tutulacaklardır.

Limited şirket ortaklarının şirketin kamu borçlarından sorumluluğunu düzenleyen AATUHK m. 35 ve kanuni temsilcilerin şirketin vergi ve buna bağlı borçlardan sorumluluğunu düzenleyen VUK. m. 10 ve diğer kamu borçlarından sorumluluğunu öngören AATUHK mük. m. 35’de takip sıralamasına ilişkin herhangi açık bir hüküm bulunmadığı için, kanaatimizce limited şirket ortak ve müdürleri arasında, kamu alacaklısına karşı sorumlulukları açısından öngörülmüş farklı bir takip sıralaması söz konusu değildir. Diğer bir ifade ile ortaklar da kanuni temsilci olan müdürler de, şirketten tahsil edilemeyen ya da tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu borçlarından dolayı ikinci derecede ve aralarında bir takip sıralaması/kademe olmaksızın aynı zamanda ve birinci sırada sorumludur.

Yapılacak açık bir düzenleme ile, vergi ödevlerini kusurlu olarak yerine getirmeyen kanuni temsilcilerin ve bu kapsamda müdürlerin, şirketin vergi borçlarından dolayı ikinci derecede ve birinci sırada ve ortakların ise ikinci derecede ve ikinci sırada takip edilmesinin öngörülmesi, kanaatimizce daha isabetli ve adil olacaktır.


Yazar:   Levent YARALI, LL.M. – Bu makale, Yaklaşım Dergisi, Aralık 2010, Sayı: 216, s. 298-305’de yayınlanmıştır.

[1]          Andreas B. SCHWARZ, Borçlar Hukuku Dersleri, I. Cilt, Çev.:Bülend Davran, İstanbul, Kardeşler Basımevi, 1948,  s. 382. Kanunun bir hukuki durumu temsil yetkisi doğuracak şekilde (kanuni temsili) düzenlediği hallere örnek olarak;  reşit olmamış küçüğün anne ya da babası olma, ticaret şirketinin idare ve temsili ile yetkili ve görevli olma, anne-babanın velayet hakkının kaldırıldığı hallerde vasi olma, bir kısıtlının vasisi olma, tasfiyeye girmiş bir tüzel kişiye tasfiye memuru olarak atanmış olma  verilebilir.

[2] Gümrük vergisi, “Gümrük idareleri tarafından alınan vergi ve resimler bu Kanuna tabi değildir.” şeklindeki VUK. m. 2 uyarınca Vergi Usul Kanunu’na ve dolayısı ile VUK. m. 10’a tabi değildir. Gümrük vergilerinden dolayı kanuni temsilcilerin takibi AATUHK mük. 35. madde kapsamında gerçekleştirilmektedir.

[3] Sosyal güvenlik prim borçlarından üst düzey yönetici veya yetkililer ile kanuni temsilcilerin sorumluluğu konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Levent YARALI, Limited Şirketin Kamu Borçlarından Müdürlerin ve Ortakların Sorumluluğu, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 2010, s. 65-66.

[4] Anonim ve limited şirketin kanuni temsilcilerinin, şirketin vergi borçlarından sorumlulukları hakkında monografik bir eser için bkz. İrfan BARLASS, Anonim ve Limited Ortaklıklarda Kanuni Temsilcilerin Vergisel Sorumluluğu, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2006. Anonim ve limited şirketin kanuni temsilcilerini de kapsayacak şekilde, tüm kanuni temsilcilerin vergisel sorumluluğu ile ilgili monografik bir eser için bkz. Turgut CANDAN, Kanuni Temsilcinin Vergi ve Diğer Kamu Alacaklarından Sorumluluğu, Güncelleştirilmiş 3. Baskı, Maliye ve Hukuk Yayınları, 2006.

[5] “Sorumluluğun fer’iliği” – “Subsidiaritat der Haftung” olarak da adlandırılan bu niteliğin Türk hukukundaki mevcut yasal düzenlemeler karşısında kural olma özelliğini kaybedip istisna haline geldiği yönündeki açıklama ve örnekler için bkz. Mustafa AKKAYA, Vergi Sorumlusunun Vergi Yargısı ve İdaresi Karşısındaki Konumu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 46, S.1-4, 1997,  s. 188. Öncel, sorumluluğun diğer bir özelliğinin de fer’i nitelikte olduğunu belirtmekte, bunun bir takım istisnaları olduğunu eklemekle beraber sorumluluğunun fer’iliğinin vergi hukukundaki tüm sorumluluk durumları için geçerli genel bir kural olarak kabulünün, sorumluluk kurumunun niteliği gereği olduğunu ifade etmektedir (Mualla ÖNCEL, Vergi Hukuku Açısından Sorumluluk, Prof. Dr. Fadıl H. Sur Anısına Armağan, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayın No:552, 1983, s. 50). Sorumluluğun fer’iliği ile ilgili olarak “ikinci derecede sorumluluk” terimi de kullanılmaktadır (Bkz. Ersin ÇAMOĞLU, Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu (Kamu Borçlarından Sorumluluk İle), Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş İkinci Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2007., s. 261; Adnan GERÇEK, Türk Vergi Hukukunda Vergi Sorumlusu, Sorumluluk Halleri ve Türlerinin İncelenmesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 54, S. 3, 2005, s. 170; Akın Gencer ŞENTÜRK, Limited Şirket Ortaklarının Kamu Borçlarından Sorumluluğuna İlişkin “Kanuni” Düzenlemelerin “Hukukiliği” Sorunu, Vergi Dünyası Dergisi, S. 326, Ekim 2008, s. 132).

[6] ÖNCEL, a.g.e., s. 50. İlke hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNCEL, a.g.e., s. 50 ve dpn. 21’de anılan yazarlar;  Nihal SABAN, Vergi Hukukunda Sorumluluk, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, İstanbul Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1991, s. 43 ve dpn. 107’de anılan yazarlar.

[7] Kanuni temsilcilerin vergilendirme işlemlerinde asıl muhatap olmamaları ve yalnızca asıl vergi yükümlüsünün/sorumlusunun vergi ödevlerini kendileri değil yine asıl yükümlü/sorumlu adına yerine getirmelerinden dolayı teknik anlamda “vergi sorumlusu” olarak kabul edilemeyecekleri ve kanuni temsilcilerin “tahsil muhatabı/sorumlusu” oldukları yönündeki görüşümüz için bkz. YARALI, a.g.e., s. 158-159.

[8] Vergi ve vergiye bağlı alacakların tahsil imkansızlığının gerçekleşmesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.  YARALI, a.g.e., s. 198-203.

[9] Kamu alacağının tahsil imkansızlığının gerçekleşmesi ya da bu durumun anlaşılması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.  YARALI, a.g.e., s. 192-197.

[10] Aynı yönde bkz. Serkan AĞAR, Vergi Tahsilatından Kaynaklanan Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 2009, s. 70.

[11] Yargıtay’ın aksi yönde olan ve katılmadığımız bir kararı için bkz. Yargıtay 21. HD.’nin E.: 2009/4663, K.: 2010/3417 sayı ve 29.3.2010 tarihli kararı (YARALI, a.g.e., Karar-120, s. 517-520)

[12] Ayrıntılı bilgi için bkz. YARALI, a.g.e. s. 182.

[13] Limited şirketin kamu borçlarından ortakların sorumluluğunun da teknik anlamda “vergi sorumluluğu” olmayıp, “tahsil muhataplığı/sorumluluğu” olduğu yönündeki görüşümüz için bkz. YARALI, a.g.e., s. 242.

[14] Söz konusu ifadenin, kamu alacaklısının öncelikle kanuni temsilciyi takip etmek zorunda olmadığını göstermek gibi bir işlevi olduğu yönünde katılmadığımız bir görüş için bkz. ŞENTÜRK, a.g.e., s. 133.

[15]Bu sorumluluk «doğrudan doğruya»dır. Özel alacaklı ortağa müracaat edemez (TK. 532). Amme alacaklısı ise doğrudan doğruya ortağa müracaat edebilir (m. 31, 33).” (Yaşar KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku, II. Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1973,  s. 380).

[16] Bağımsız kefalet (Gerçek olmayan anlamda birlikte kefalet) hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Haluk TANDOĞAN,  Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II, 4. Tıpkı Basım, İstanbul Evrim Yayınları, 1989, s. 771; Cevdet YAVUZ/Faruk ACAR/Burak ÖZEN, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yenilenmiş 7. Baskı’dan Tıpkı 8. Baskı, İstanbul, Beta yay., 2009, s. 846.

[17] Veliye YANLI, Limited Şirketin Amme Borçlarından Dolayı Ortakların Sorumluluğu, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na  65. Yaş Günü Armağanı,  İstanbul, Beta Yayınları, 1999, s. 767. Candan, AATUHK. mük. 35. maddesinde kanuni temsilciler açısından öngörülen ve kusursuz sorumluluğa dayanan düzenlemeyi “kanuni kefalet müessesesi”ne benzetmektedir (CANDAN, a.g.e., s. 56, 110).

[18] GERÇEK, a.g.e., s. 175; Fatma OZANSOY, Anonim ve Limited Şirketlerde Vergi Borcundan Dolayı Yönetim Kurulu Üyeleri İle Ortakların Sorumluluğunun Analizi ve Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü., 2008. s. 37; Eda ÖZDİLER, Sermaye Şirketlerinde Kanuni Temsilcinin Vergisel Sorumluluğu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi sosyal Bilimler Enstitüsü, 2005, s. 59; Mustafa Ali SARILI, Türk Vergi Hukukunda Sorumluluk, İstanbul, Kazancı Yayınları, 2004, s. 86. Ayhan, “VUK’nun 10 uncu maddesine göre vazifelilerin sorumluluğu sözkonusu ise ortaklar bunlardan sonra takip edilecektir.” demek suretiyle ortaklar ve kanuni temsilciler arasında bir takip sırasının bulunduğunu ve önce kanuni temsilcilerin takip edilmesi gerektiğini ifade etmektedir (Rıza AYHAN, Limited Şirket Ortaklarının Sorumluluğu, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1992, s. 97). Ayhan ile aynı yönde bkz. Adnan DEYNEKLİ, İflasın Vergi Alacağının Tahsiline Etkisi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1998, s. 152; Arıkan, limited şirketin kamu borçlarından öncelikle kanuni temsilcilerin sorumlu olduğunu ve bunlardan kamu borcu tahsil olunamazsa ortakların takip edilebileceğini ifade etmiştir (Vural ARIKAN, Amme Borçlarından Dolayı Limited Şirket Ortaklarının Mesuliyeti, İstanbul Barosu Dergisi, 1968, C. XLII, s. 450’den nakleden Buket SAYIN ÖNAL, Limited Şirketlerde Ortakların Sorumluluğu, İkinci Tıpkı Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2007, s. 175; Kızılot/Şenyüz/Taş/Dönmez, vergi cezaları açısından önce müdürlerin sonra ortakların takip edilmesi gerektiği yönündeki görüşlerini şu şekilde ifade etmektedir; “Limited şirketlerde şirketten tahsil imkanı bulunmayan vergi cezaları için kanuni temsilciye başvurulur. Vergi cezasının tüzel kişiliğin kanuni temsilcisinden (müdür) veya temsilcilerinden (müdürler) de alınamaması halinde ortakların her biri vergi açısından sermayedeki hisseleri oranında sorumlu olurlar.” (AATUHK. m. 35) (Şükrü KIZILOT/ Doğan ŞENYÜZ/ Metin TAŞ/Recai DÖNMEZ, Vergi Hukuku, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 2008, s. 201); Özbalcı, konuya dikkat çeken ancak herhangi bir görüş belirtmeyen şu ifadeleri kullanmaktadır: “Böylece alacaklı amme idaresinin karşısında; limited şirketin kendisi, kanunî temsilcisi ve ortaklar olmak üzere üç ayrı muhatap olacaktır. Gerekli takibin ilk önce limited şirket hakkında yapılacağı açıktır. Sorumluluk kapsamında, kanunî temsilci ve ortaklardan hangisinin hangi aşamada takibe alınacağı hususu ise yeteri kadar açık değildir.” (Yılmaz ÖZBALCI, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun Yorum ve Açıklamaları, Ankara, Oluş yayıncılık, 2004, s. 357).

[19] GERÇEK, a.g.e., s. 175. Aynı yönde bkz. OZANSOY, a.g.e., s. 37; ÖZDİLER, a.g.e., s. 59; SARILI, a.g.e., s. 86.

[20] YARALI, a.g.e., s. 252.

[21] Ayrıntılı bilgi için bkz. YARALI, a.g.e., s. 250-255.

[22]..şirketten tahsil olanağı kalmadığı saptanan kamu alacağının, öncelikle kanunî temsilcilerin mal varlıklarından aranılması, buna rağmen tahsil edilemediği takdirde de konulan sermaye ile sınırlı olmak üzere ortakların takibe alınması gerekirken, ilgili dönemde kanunî temsilci sıfatı taşımadığı ihtilafsız olan davacının koymuş olduğu sermaye tutarında takibata tabi tutulmasına ilişkin ödeme emrinde isabet görülmemiştir…” (Danıştay 11.D.’nin, E.:1998/2473, K.:1998/3849, sayı ve 10.11.1998 tarihli kararı. Kararın tam metni için bkz. YARALI, a.g.e., Karar-159, s. 616-618).

[23]Vergi Usul Kanununun 10’uncu maddesi ilgilileri tüm borçtan rücu olanağı tanıyarak müteselsilen sorumlu tutmuşken, 6183 sayılı Yasanın 35’inci maddesi ortakları sermaye payları düzeyindeki borçtan sorumlu tutmuş, şirket varlığından tahsil imkânı kalmayan kamu alacaklarının, kanunî temsilcilerin sorumluluğu veya ortakların sorumluluğuna ilişkin kurallara göre tahsilinde bir öncelik sırası öngörmemiştir. Bu düzenlemeler uyarınca Vergi Usul Kanunu kapsamındaki vergi ve buna bağlı alacakların, limited şirketin kanunî temsilcilerinden 213 sayılı Yasanın 10’uncu; ortaklarından ise 6183 sayılı Yasanın 35’inci maddesine göre tahsili gerekmektedir.” (Danıştay 3.D.’nin, E.:2006/1034, K.:2007/577 sayı ve 28.2.2007 tarihli kararı. Kararın tam metni için bkz. YARALI, a.g.e., Karar-160, s. 618-620).

[24]…şirketten tahsil imkanı kalmadığı saptanan kamu alacağının, öncelikle kanunî temsilcilerin mal varlığından aranılması, buna rağmen tahsil edilememesi halinde, konulan sermaye ile sınırlı olmak üzere ortaklardan tahsili yoluna gidilmesi gerekirken, ilgili dönemde kanunî temsilci sıfatı taşımadığı ihtilafsız olan davacının takibata tabi tutulmasının, açık vergilendirme hatası olduğu, mükellefin şahsında ve matrahta hata yapıldığı sonucuna varıldığından, uyuşmazlığın düzeltme ve şikayet başvurusuna konu yapılabilecek nitelik taşımadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki ısrar kararı hukuka uygun görülmemiştir.” (DVDDGK.’nın, E.:2002/610, K.:2003/319 sayı ve 13.6.2003 tarihli kararı. Kararın tam metni için bkz. YARALI, a.g.e., Karar-158, s. 613-616).

[25]213 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 6183 sayılı Kanun’un 35. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden; limited şirketin vergi borcunun öncelikle şirketin malvarlığından tahsiline çalışılması, vergi borcunun şirketten tahsilinin olanaksız olduğunun tespit edilmesi halinde ise, vergilendirme ile ilgili ödevleri yerine getirmekle sorumlu bulunmasına karşın, bu ödevleri yerine getirmeyen kanunî temsilcilerin takip edilmesi gerekmekte, şayet kanunî temsilcinin varlığından da vergi borcu tahsil edilemezse, ancak bu aşamada ortağın ilgili olduğu döneme göre sermaye miktarı veya sermaye hissesi gözönünde bulundurularak takip edilmesi mümkündür.” (Danıştay 4.D.’nin, E.:2008/5380, K.:2009/1913 sayı ve 13.4.2009 tarihli kararı. Kararın tam metni için bkz. YARALI, a.g.e., Karar-161, s. 620-622).

[26] Söz konusu tebliğ de, kanuni düzen gereğince tüm ortakların müdür sıfatını taşımaları durumunda, takiplerinin ortaklar için öngörülen sermaye payı ile sınırlı sorumluluk çerçevesinde değil ve fakat kanuni temsilciler için kamu alacağının tümü için öngörülen müşterek ve müteselsil sorumluluk hükümlerine göre yapılacağı ifade edilmiştir.

[27] Binnur ÇELİK, Kamu Alacaklarının Korunması Bakımından Limited Şirket Ortaklarının Sorumluluğu, Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, S. 4, 2000, s. 126; GERÇEK, a.g.e., s. 179.

[28] Seri:A, Sıra No:1 Tahsilat Genel Tebliği’ne, Seri:A Sıra No:2 Tahsilat Genel Tebliği ile eklenen paragraf; “Amme borçlusunun birden fazla kanuni temsilcisi bulunduğu takdirde, ilgili kanunlara göre kanuni temsilcilerin sorumluluk şekline bakılacak ve müşterek ve müteselsil sorumlu olanlar hakkında tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan amme alacağının tamamı için her birine ayrı ayrı ödeme emri düzenlenmek suretiyle takibe geçilecektir.” şeklinde olup, söz konusu düzenleme de, ortakların sadece bir kısmının müdür olduğu durumlar açısından takip sırası ile ilgili açık bir düzenlemeyi öngörmemektedir. Burada kamu alacaklarının tahsiline ilişkin olarak esasen bir idari usul öngörülmekte ve idarenin takdir yetkisini ne suretle kullanacağı, uygulama birliği sağlama açısından tebliğ hükmü ile düzenlenmektedir. Bununla beraber, tebliğde yer verilen düzenlemelerin kat’i bir şekilde ele alınmaması ve kamu alacağının tahsili amacıyla kanun sınırları içerisinde idarenin takdir yetkisini farklı bir şekilde de kullanabileceği kanaatindeyiz. Alacaklı kamu idaresinin bu konuda bağlı olmayan bir takdir yetkisi olduğunu düşünüyoruz.

[29] Tüm ortakların aynı zamanda müdür olmadığı durumlarda önce ortakların sonra kanuni temsilcilerin takip edilmesi gerektiği yönünde katılmadığımız bir görüş için bkz. Mustafa ÇOLAK, Limited Şirketlerde Yeni Ortağa Müteselsilen Sorumluluk Düzenlemesinin Ayrıntıları ve Değerlendirme, Yaklaşım Dergisi, S. 187, Temmuz 2008, s. 47.

[30]…davalı İdare savunmasından ortağı ve kanunî temsilcisi olduğu limited şirketin 1990, 1991 ve 1992 yılları için yapılan ve dava konusu edilerek kesinleşen borçları ile 1992 ve 1993 yıllarında beyan üzerine tahakkuk eden ve vadesinde ödenmeyen borçlarının tahsili amacıyla davacı adına ödeme emri düzenlenip, tebliğ edildiği anlaşılmakta ise de, dosyaya ekli ödeme emirlerinde şirket ortağı olarak davacının adının, vergilerin türü, dönem ve taksitleri ile vade ve miktarlarının yazılı olduğu ancak bu borçlardan dolayı davacının ortak olarak mı, kanunî temsilci olarak mı sorumlu tutulduğuna dair bir şerh bulunmadığı gibi borcun tamamının mı yoksa sermayeye miktarına göre mi istendiği de anlaşılmamaktadır. Bu durumda, dava konusu edilen ödeme emirlerinin, gerçekte mevcut amme alacağının asıl ve ferilerinin mahiyetinin ve davacıdan istenilmesinin yasal dayanağının gösterilmemiş olması nedeniyle kanuni unsurları taşıyan hukuken geçerli bir belge olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ödeme emirlerindeki bu eksikliğin savunmada getirilen açıklamalarla ve mahkemece bu açıklamalara dayanılarak karar verilmesiyle düzeltilerek geçerlilik kazandırılması kabul edilemez. Kaldı ki, amme alacağının şirket tüzel kişiliğinden tahsili imkanı kalmadığı hususunda İdarece yeterli ve gerekli araştırmaların yapılmadığı da dosya içeriğinden anlaşıldığından aksi yöndeki mahkeme kararında isabet görülmemiştir.” (Danıştay 4.D.’nin E.:2001/3600, K.:2002/3184 sayı ve 10.10.2002 tarihli kararı. Kararın tam metni için bkz. YARALI, a.g.e., Karar-247, s. 805-807). Aynı yönde bir başka Danıştay kararı için bkz. ŞENTÜRK, a.g.e., s. 133.

[31] VUK. m. 10 düzenlemesinin kusura dayanan sorumluluğu düzenlediğine ilişkin görüşümüz ve açıklamalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. YARALI, a.g.e., s. 175-180; 219-225.

[32] AATUHK. mük. m. 35’in kusursuz sorumluluğu düzenlediği yönündeki görüş ve açıklamalarımız için bkz. YARALI, a.g.e., 173-175.

[33] 5510 sayılı Kanun’un m. 88/f.20 düzenlemesi ile, üst düzey yönetici veya yetkililer ile kanuni temsilcilerin prim borçlarından sorumlu tutulabilmeleri açısından “kusur şartı” aranmış ve bu esas “haklı bir sebep olmaksızın” ibaresi ile ifade edilmiştir.