Ek Açıklama : Ali Paslı / Çeklerin Pandemi Süresince İbrazının Devamına İlişkin Güncel Uygulamanın Eleştirisi

ÇEKLERİN PANDEMİ SÜRESİNCE İBRAZININ DEVAMINA İLİŞKİN GÜNCEL UYGULAMANIN ELEŞTİRİSİ

ÇEKTEKİ İBRAZ SÜRESİNİN BİLHASSA ÇEK KANUNU SONRASINDAKİ TEKNİK ANLAMININ ANLAŞILAMAMASI

Doç. Dr. Ali Paslı

Son yaptığımız çalışma çerçevesinde (http://www.ticaretkanunu.net/ali-pasli-covid-19-salgininin-cek-hukukuna-etkisi-guncel-kosullar-surerken-cek-ibrazi-mumkun-mudur/) vardığımız sonuca paralel olarak 7226 sayılı Kanun’a eklenen geçici maddedeki “ibraz süresi” ifadesinin çekteki ibraz süresini karşıladığı hususunun uygulamada da kabul gördüğü, ancak bunun sadece senedi elinde bulunduran hamil/alacaklı lehine yorumlandığı ve ibraz süresinin durmasının uzama şeklinde yorumlandığı, ibraza engel olunmadığı görülmektedir. Çek Kanunu geçici m. 3/5 yürürlükten kaldırılmadıkça kanuni düzenimize uyumlu olmayan –hatta bu yapılsa dahi karşılıksız çekler açısından uyumsuzluk devam edecek olan- bu uygulamaya/yorum tarzına karşın son bir hatırlatma yapmak amacıyla bu kısa yazıyı kaleme alma zarureti doğmuştur.

Gerçekten de 7226 sayılı Kanun geçici m. 1’in başındaki “yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla” ifadesi de eleştirdiğimiz yorumu desteklemektedir. Yani kanunun amacı, hak sahibi konumundaki alacaklının/hamilin hak kaybına uğramasını önlemek, süresi içinde çeki ibraz edememesi nedeniyle yaşayacağı sorunları ve hak kayıplarını gidermek için ona ek süre verilmesidir. Bu yorum tarzını takip eden (muhatap) bankalar da, ibraz edilen çekin karşılığı varsa ödeme yapmakta; karşılığı yoksa da çekin arkasını yazmakta yani karşılıksızlık şerhini vurmaktadırlar.

COVID-19 pandemisi sırasında 7226 sayılı özel Kanun sonrasında süregelen uygulama kanaatimizce –hukuk tekniği açısından- isabetli değildir ve salgın sonrası dönemdeki davalarda bizatihi alacaklılar/hamiller açısından dahi hak kayıplarına yol açabilecek niteliktedir. Ayrıntılarını makalemizde açıklamış olmakla birlikte burada kısaca belirtelim ki, gerçekten de çıkan özel kanunun amacı ödeme sürelerini uzatmak/ötelemek, bu yolla borçluları korumak değildir. Ancak ibraz süresi ile vade arasındaki teknik farklılığın göz ardı edilmesi sebebiyle kanunun ulaştığı sonuç, borçluyu da korumuş olmaktadır. Belki de zaten olması gereken de budur.

İbraz süresi, vade değildir. İbraz süresi, çekin bankaya ibraz edilebileceği zaman dilimini gösterir. TTK sisteminde ibraz süresinin söz konusu niteliğinin yansıması yoktur, zira çekin düzenlenmesi ve tedavüle çıkması ile birlikte, üzerinde yazan düzenleme tarihi gelmemiş olsa bile ibrazına yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak Çek Kanunu’nun güncel durumu böyle değildir ve bizi, ibraz süresinin çekin ibraz edilebileceği zaman dilimini göstermesi sonucuna götürmektedir. Yani çekin düzenlenmesi ile birlikte –üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce- bankaya ibrazı ve ödeme talebine olanak yoktur. İbraz süresi, çekin gerçekten düzenlendiği değil, üzerinde yazan düzenleme tarihinde başlar ve bu tarihten önceki ibrazları, Çek Kanunu geçici madde düzenlemesi –en azından 31.12.2020 tarihine kadar- yasaklar. Bu sebeple de ibraz süresi başlamadan yapılan ibraz muhatap banka tarafından kabul görmez. Bu durumda ancak –o da ibraz süresi başladıktan sonra- Takas Odası’na ibraz için çekin alınması mümkün olabilir.

O zaman mevcut Çek Kanunu/Hukuku sistemimiz, ibraz süresi başlamamışsa/işlemiyorsa çek ibrazının da mümkün/geçerli olmaması şeklindedir. Dolayısıyla geçerli ibraz, ibraz süresi başladıktan sonra yapılandır.

Bonodaki durum ise farklıdır, orada teknik anlamda “vade” vardır. Bonoda senedin düzenleme tarihi ile ödeme tarihi iki farklı yasal unsurdur. Çekte bu anlamda bir ödeme tarihi yoktur. 7226 sayılı Kanun, vadeyi ötelemiş değildir. Bononun ödeme talepli olarak düzenleyene sunulmasına engel yoktur. Zira 7226 sayılı Kanun ile vade tarihleri ötelenmiş değildir. İbraz süresi, çek hukukuna özgü bir kavramdır; istisnai durumlar hariç- bonoda çekin ödeme talebi ile düzenleyene sunulmasına yönelik bir ibraz süresinden bahsedilemez. Dolayısıyla bonoda sadece ödememe protestosu açısından bir zaman kazanılmıştır ki, ilgili protestonun yokluğu bile zaten düzenleyene başvuruya engel değildir. Yoksa çekteki gibi borçluyu koruyan, kanunun bizi götürdüğü bir teknik sonuç –bono açısından- söz konusu değildir.

Çekteki durum, tamamen ibraz süresinin teknik anlamından kaynaklanmaktadır. Bunu göz ardı eden yorum tarzı, Çek Kanunu ile bağdaşmaz. Sadece 7226 sayılı Kanun’daki geçici maddenin konuluş amacından hareket etmek, kıymetli evrak hukukunun şekli bir hukuk düzeni kurduğu gerçeğini anlamamaktır.

İbraz süresinin başlangıç tarihi, teknik anlamda vade değildir. Çünkü çekte, ödeme tarihi yoktur. Hamilin ibrazı üzerine çek ödenir. Çek Kanunu, ibrazın yapılma süresini belirlemiştir. 7226 sayılı Kanun ile anılan ödeme talepli ibrazın süresi durduğu için bu durumun doğal sonucu olarak geçerli ibraz yapılamayacak, geçerli ibraz yapılamadığı için de ödeme anı/tarihi gelmemiş olacaktır. Takiben de ödememe durumunun tespitine ilişkin tüm işlemler, geçersiz olacaktır.

7226 sayılı özel Kanun, ibraz süresini durdurduğuna göre ibraz süreci işlemiyordur. Burada 7226 sayılı Kanun, ibraz sürelerini “uzatmamış”, aksine “durdurmuştur”. Uzama, ancak durmanın sonucudur. İbraz süresi işlemediği için de düzenleme tarihi geçse de ibraz yapılamaz. Bu dönemdeki tüm karşılıksız çek işlemleri, sorunludur. Zira ibraz süresi içinde bir ibraz yoktur. Hamiller, icra takibi yaptıkları vakit, geçerli ibrazın olmadığı savunması ile karşılaşacaklardır. Bankalar da, koymamaları gereken bir karşılıksızlık şerhini çeklere işlemektedirler.

Bilgilerinize sunulur.

Ali Paslı

Ali Paslı: COVID-19 Salgınının Çek Hukukuna Etkisi: Güncel Koşullar Sürerken Çek İbrazı Mümkün Müdür?

COVID-19 SALGINININ ÇEK HUKUKUNA ETKİSİ: GÜNCEL KOŞULLAR SÜRERKEN ÇEK İBRAZI MÜMKÜN MÜDÜR?

Doç. Dr. Ali PASLI *

1. Çekin İbrazında Hukukumuzdaki Güncel Durum

İşbu çalışmada, COVID-19 salgınının ve bu süreçte alınan önlemlerin çek ibrazı üzerine olan mevcut/muhtemel etkileri incelenecektir. Bu dönemde karşılıksız çek düzenlemenin/düzenlenmesine sebebiyet vermenin yaptırımına ilişkin olarak yapılan -tartışmaya açık ve ihtiyaca maalesef cevap vermeyen- değişiklik inceleme konumuzun kapsamına alınmamıştır[1].

Çekin ibrazı, bir kambiyo senedi ve takiben kıymetli evrak olan çekin, hamil tarafından ödenmek üzere muhatap bankaya sunulması eylemidir/hukuki işlem benzeridir. Hakkın senetsiz ileri sürülmesi mümkün olmadığı için alacaklı konumdaki hamil tarafından senedin ödemeyi yapacak kişiye, yani muhataba ödeme yapılması talebiyle sunulması şarttır[2]. İbraz, ödeme talebinin bir ön şartı olup, ibrazsız ödeme talebi ve ibrazsız ödeme, kural olarak, mümkün değildir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (=TTK) sisteminde bir ödeme aracı olarak öngörülen çekte teknik anlamıyla vade bulunmadığı için çekin düzenlenmesinden ve hamile/lehdara verilmesinden itibaren ibraz süreci başlamış olacak ve senedi elinde bulunduran kişi, ödeme talebi ile senedi muhatap bankaya sunacaktır. Hesapta karşılık varsa, bu durum senet bedelinin ödenerek sürecin tamamlanmasına; şayet kısmen veya tamamen hesapta karşılık yoksa da bu sefer karşılıksız çek ve başvuru/müracaat hakkı sürecinin başlamasına sebebiyet verecektir.

Süresi içinde çekin hamil tarafından bankaya ibraz edilmemesi hâlinde düzenleyen dâhil başvuru hakkının düşmesi, karşılıksız çek yaptırımlarının uygulanamaması, düzenleyenin çekten cayma hakkının ortaya çıkması, karşılık olsa dahi bankanın ödeme yükümlülüğünün sona ermesi gibi sonuçların varlığı karşısında, çekin süresi içinde ibrazı ve gerektiğinde ödememe durumunun tespiti hamil/alacaklı açısından ciddi bir öneme sahiptir.

Çekin ibrazı zorunluluğuna, ibraz süreleri düzenlenirken TTK m. 796’da da işaret edilmektedir: “Bir çek…muhataba ibraz edilmelidir.”. Aynı maddede ibraz süreleri kısa tutulmuş; düzenleme yeri ile ödeme yerinin aynılığına/farklılığına göre 10 gün, 1 ay veya 3 aylık süreler belirlenmiştir.

TTK m. 795/1 uyarınca çek görüldüğünde ödenecektir ve buna aykırı olarak çeke koyulan çekte vade yaratmaya –ya da görüldüğünde vade sayılabilecek bu durumdan farklı bir durum oluşturmaya- yönelik kayıtlar da yazılmamış sayılacaktır. Uygulamadaki ileri tanzim tarihli/post date çekleri karşılayan bir kural ile TTK m. 795/2’de de “(d)üzenlenme günü olarak gösterilen günden önce ödenmek için ibraz olunan çek, ibraz günü ödenir.” denilmiş ve düzenleme tarihinden önce dahi çekin ödeme için ibrazına, takiben ödenmeme durumunun tüm yaptırımlarının bu hâlde de uygulanmasına olanak tanınmıştır.

Çekte vade olmaması, çekin görüldüğünde ödenebilir bir senet olması dolayısıyla çekin düzenlenmesi ve ilk müktesibine/hamiline verilmesi ile birlikte ibrazın hemen o andan itibaren mümkün ve geçerli olması kuralından 5941 sayılı Çek Kanunu ile birlikte vazgeçilmiştir. Bu vazgeçme, ÇekK m. 3/8’de “kısmen”; geçici m. 3/5’de ise “tamamen”dir. Şöyle ki, sürekli/kalıcı hüküm mahiyetindeki 3. maddenin 8. fıkrası uyarınca “(ü)zerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının…kısmen veya tamamen ödenmemiş olması hâlinde, bu çekle ilgili olarak hukukî takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukukî takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması şarttır”. Böylelikle bankanın karşılığı bulunan çeki ödeme zorunluluğu kaldırılmamakta, ancak alacaklının/hamilin, ancak çekin üzerinde yazılı düzenleme tarihine göre belirlenecek yasal ibraz süresi içindeki ibraz şartı ile ödenmeyen çeklere ilişkin icra takibi dâhil hukuki takip ve karşılıksızlık yaptırımlarına başvuru hakkı olduğu vurgulanmıştır. Demek ki yasal ibraz süresi başlamayan/işlemeyen çekin ibrazı ve takiben -karşılığı varsa- ödenmesi mümkündür. Ancak ödememe durumunda borçlu/düzenleyen korunmaktadır. İbraz süresi başlamayan çek ibraz edilir ve muhatap tarafından ödenir ise bu ödeme geçerlidir ve sebepsiz zenginleşme teşkil etmez. Hatta hesapta karşılık varsa, ibraz süresi başlamayan çekin ibrazı hâlinde bankaca ödemede bulunulması gerektiği söylenebilir. Dolayısıyla ÇekK m. 3/8 sisteminde hâlen çek, görüldüğünde ödenir.

Öte yandan bizim incelememiz açısından asıl önemli olan ve “çekte vade yoktur” saptamasını geçersiz hâle getirip TTK m. 795 hükmünü -en azından geçerli olduğu zaman dilimi açısından- ilga ettiğini söyleyebileceğimiz hüküm, özel kanun olan ÇekK’nın geçici 3. maddesinin 5. fıkrasında yer almaktadır. Geçiciliğinin süresi uzatılmış şekli ile hükmün -yıllardır yürürlükte olan- son hâli aynen şu şekildedir: “31/12/2020 tarihine kadar, üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazı geçersizdir.”. O zaman ÇekK m. 3/8 kapsamında dahi varlığını koruyan çekin görüldüğünde ödeneceği kuralı, 31.12.2020 tarihine kadar askıdadır. Zira anılan tarihe kadar çekin hamili tarafından üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce yapılan ibraz geçersiz olacaktır. İbraz olmaksızın çek ödenemeyeceğine göre geçersiz ibrazın anlamı, ibrazın yapılamayacağı ve bankanın söz konusu ibrazın yapılamayacağı dönem açısından hesapta karşılık olsa bile ödeme zorunluluğunun bulunmadığı, hatta ödeme yapmamak zorunda olduğudur. Böylelikle çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihi, fiilen senedin ödeme talebi olan ibrazın beklenmesinin gerektiği tarih, takiben adeta senedin “vadesi” hâline gelmiş olmaktadır.

2. Salgın ve Yasal Önlemler Sonrasındaki Durum

İşte hukukumuzda çek ibrazının alacaklı/hamil, borçlu/düzenleyen ve muhatap banka üçgenindeki güncel durumuna ilişkin bu değerlendirme, bizi salgın sonrasında alınan tedbirlerin etkisi noktasında ilginç noktalara götürmektedir.

a. Hamil Açısından

Hamil/alacaklı bakımından COVID-19 salgınının ve oluşan hastalığın en önemli olumsuz etkisi; 65 yaşından büyük olunmasından veya kronik hastalık bulunmasından kaynaklı olarak sokağa çıkılamaması yahut yaşanan hastalıktan ötürü hastanede olunması veya kamu görevlilerinin çağrısı karşısında fiilen “evde kalma”dan ötürü gündeme gelmektedir. Bu açıdan yaklaşıldığında, hukuki veya fiili engeller karşısında çek ibrazı için bankaya gidemeyecek konumda olan çek hamilini, hem TTK hem de salgın döneminde çıkarılan özel yasal düzenleme korumaktadır.

“Mücbir sebepler” kenar başlığını taşıyan TTK m. 811’in ilk fıkrası uyarınca “(k)anunen belirli olan süreler içinde çekin ibrazı veya protesto edilmesi veya buna denk bir belirlemenin yapılması, bir devletin mevzuatı veya herhangi bir mücbir sebep gibi aşılması imkânsız bir engel nedeniyle gerçekleştirilememişse, bu işlemler için belirli olan süreler uzar”.

Maddenin geri kalan fıkralarında bu uzamanın şekli, süresi, mücbir sebebin anlamı, hamilin bu durumda yapması gerekenler ve hatta ibraz zorunluluğunun tamamen ortadan kalkmasına ilişkin özel kurallar getirilmiştir (TTK m. 811/2-5).

Öte yandan –kabul edildiğinin hemen ertesi günü RG’da yayımlanan- 25.03.2020 tarih ve 7226 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile özel olarak süreler ile ilgili bir belirleme yapıldığı için TTK m. 811’in ayrıntılarına girmeyi gerekli görmüyoruz. Anılan 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 hükmü uyarınca “(1) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla; a) Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler…13/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden…itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir…”.

Aşağıda irdeleyeceğimiz üzere bu düzenlemenin kapsamına göre çekin ibrazı süreleri, 30.04.2020 tarihine kadar duracak ve anılan tarihten itibaren özel düzenlemedeki kurallar kapsamında yeniden işlemeye başlayacak ve hatta bazı durumlarda yeniden işlemeye başlamasından itibaren kalan süreden de daha fazla bir ibraz süresi elde edilmiş olacaktır. İşte çek hamilinin buradaki süreler içinde çeki ibraz ederek ödeme talebinde bulunması, süresi içinde ibraz sayılacak ve hamil, -çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihinden çok sonraki ibraza rağmen- hak kaybına uğramaktan kurtulacaktır.

b. Muhatap Banka Açısından

ÇekK m. 3/1’de muhatap bankanın ödeme sorumluluğu, “(k)arşılığı bulunan çek, hesabın bulunduğu muhatap bankanın herhangi bir şubesine ibraz edildiğinde…ödenir.” şeklinde düzenlenmiş, akabinde aynı maddenin 7. fıkrasında bankanın çekin karşılığının hesapta bulunmasına rağmen ödemesinin geciktirilmesi durumunda çek hamiline, her geçen gün için binde üç gecikme cezası ödeyeceği öngörülmüştür. Ayrıca, “diğer ceza hükümleri” kenar başlıklı aynı Kanun’un 7. maddesinin 5. fıkrasında da “(k)arşılığı tahsil edilmek üzere bankaya ibraz edilen çekin karşılığının hesapta mevcut olmasına rağmen, hamile ödemede bulunmayan…banka görevlisi, şikâyet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” düzenlemesi ile bankanın ödeme zorunluluğu -banka görevlisini kapsayan- bir ceza hükmü ile desteklenmiştir. O zaman karşılığı bulunan çekin ibrazı durumunda muhatabın ödeme yapması noktasında ona kanuni bir sorumluluk/borç yüklenmiş durumdadır. İşte bunun ihlalinin hukuki ve cezai sonuçları da olduğu için sorumluluğun şartlarının çok net şekilde belirlenmesi lazımdır.

Muhatap bankanın ödeme zorunluluğundan bahsedilebilmesi için çekin -yetkili hamil tarafından- bankaya ibrazının şart olduğu aşikârdır. Salgın ve onu takip eden özel kanuni düzenleme açısından sorun, ibraz süresinin durması durumunda ibrazın mümkün olup olmadığıdır.

Bu soruyu cevaplandırabilmemiz iki hususun aydınlatılmasına bağlıdır:

  • Çekin düzenlenmesi ve hamile teslim edilmiş olması, ibraz edilebilmesi için yeterli midir? Yoksa yasal ibraz sürelerinin işlemeye başlaması şart mıdır?
    Yukarıda irdelediğimiz bu durum, ÇekK geçici m. 3/5 ile cevaplanmış durumdadır. 31.12.2020 tarihine kadar çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihinden önce çekin ibrazı geçersizdir. Burada kastedilen husus, yasal ibraz süreleri başlamadan çekin ibrazının mümkün olmamasıdır. Bu düzenleme, TTK m. 795/2’deki ileri düzenleme tarihli çeklerin üzerinde yazılı olan tarih gelmeden ibrazı durumunda ödenmesi gerekliliğinin, yeni düzende işlememesini sağlamaya matuftur. ÇekK geçici m. 3/5’de “üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce” lafzının kullanılmasının sebebi, TTK m. 796’da öngörülen yasal ibraz süresinin zaten bu tarihten başlayacak olmasıdır. İbraz süresi, Çek Kanunu düzeninde –en azından geçici maddenin yürürlükte olduğu dönem açısından- çekin usulüne uygun şekilde ibraz edilebileceği dönemi gösterir. Bu süre, çift yönlüdür: Alacaklı/hamil, bu süre bittikten sonra çeki -ödeme sorumluluğu varmış şekilde- ibraz edemeyeceği gibi, aynı zamanda bu süre başlamadan da ibraz edemez. İşte bu başlamama durumunu ortaya koyan tarih, çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihidir. Dolayısıyla ileri düzenleme tarihli çeklerde ibraz süresi, çekin şeklen düzenlendiği gözüken tarihte başlayacağı için bundan önceki ibrazları da kanun koyucu engellemiştir. İbraz süresi işlemeye başlamamış ise ibraz da mümkün değildir. 31.12.2020 tarihine kadar var olan çek hukuku düzenimiz bu şekildedir. O zaman işlemeye başlayan ibraz süresi bir şekilde durmuş ise aynı şekilde ibrazın yapılabileceğinden bahsedilemez. İşlemeyen süre sadece alacaklıya değil, çek işleminin tüm taraflarına yöneliktir.
    Gerçekten de ibraz süresinin anlamı, çekin ibraz edilebileceği zaman dilimidir. Eskiden bunun anlamı yoktu. Zira düzenlenme anından itibaren çek ibraz edilebilirdi, hamilin -ibraz için sahip olduğu- azami süresi de çekin üzerinde yazan tarihe göre belirlenirdi. O zaman ibraz edilemeyecek bir zaman dilimi de yoktu. Ancak, ÇekK ile birlikte oluşan düzende söz konusu ibrazsızlık döneminin artık vardır. Zira ÇekK ile birlikte, bilhassa geçici madde sonrasında, ibraz süresi anlam değiştirmiştir: Bu süre, aynı zamanda alacaklı olan hamilin ibraz olanağının bulunduğu zaman aralığını göstermektedir. O zaman bu sürenin durması ve işlememesi, ibrazın da mümkün olmaması anlamına gelecektir.
  • Tam da bu noktada ikinci kritik soru gündeme gelmektedir: 7226 sayılı yeni Kanun’daki “ibraz süresi” ifadesi, çekin ibraz süresini de kapsar mı?
    Bu soruya esasında yukarıda cevap vermiştik. Burada biraz daha açmak gerekirse; öncelikle belirtelim ki, hak düşürücü süreler ile ibraz sürelerinin -zamanaşımı sürelerinden farklı olarak- durması ve kesilmesi  prensip olarak, kabul edilmemektedir. Ne var ki, 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 hükmünün lafzı ve amacı, çekteki ibraz sürelerinin de bu düzenlemenin kapsamında olduğunu ortaya koymaktadır. Bizatihi maddede “hak düşürücü” sürelerden de bahsedilmiş olması, ibraz süresinin, zamanaşımı süreleri ile birlikte anılmış olması, dahası “bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler”in zikredilmiş olması, bizi bu sonuca götürmektedir.
    Maddede “ibraz süreleri” lafzı bulunmasaydı dahi ibraz süresinin çekteki ödeme talebine ilişkin hamile ait hakkın kullanımına ilişkin bir zaman dilimini gösterdiği ve süre şartına uyulmaması durumunda hamilin hukuki takip hakları, başvuru hakkı gibi haklarını sona erdireceği ve düzenleyenin de cayma hakkının doğumuna yol açacağı noktasında herhangi bir tereddüt yoktur. Şu hâlde söz konusu ibraz sürelerinin madde kapsamına girdiğine ve takiben durmuş olduğuna da şüphe etmemek gerekir.
    İnceleme konusu 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 düzenlemesinin hemen başında “Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla” ifadesinin kullanılmış olması, bizi farklı bir sonuca götürmez. Zira maddede yalnızca usul hukuku ile ilgili süreler düzenlenmemekte, hüküm yargısal uygulamayı aşan, maddi hukukta karşılığı olan süreleri de kapsamına almaktadır. Kaldı ki, çekteki ibraz sürelerinin geçirilmesinin yargı alanında hak kaybına yol açacağına, hamilin bu çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus özel takip usulüne başvuramayacağına, dahası karşılıksız çeke ilişkin özel hükümlerin de uygulanamayacağına da şüphe yoktur.
    Öte yandan ibraz süresi denildiği vakit, akla öncelikle ticari defterlerin ispat hukuku açısından oynadığı rol kapsamında mahkemelere veya vergi incelemesi sırasında vergi memurlarına ibrazı değil, çekin ibrazı süreleri gelmektedir. Zaten hak düşürücü süreler ve zamanaşımı süreleri ile birlikte anılan ibraz süresinin de, bu sürelere benzeyen çekin ibrazı süresini karşıladığı açıktır[3].

O zaman ulaşılan sonuç açıktır: Çekteki ibraz süreleri, 13.03.2020’den başlayarak 30.04.2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durmuştur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Ancak 30 Nisan’ı takip eden gün olan 1 Mayıs da resmi tatildir. 2 ve 3 Mayıs da hafta sonudur. TTK m. 816 uyarınca bir çekin ibrazı, ancak bir iş gününde yapılabilir. Ancak bu iş günü kuralı, aradaki günler için değil, ibrazın son günü için geçerlidir. Bu sebeple durma anı itibarıyla ilgili çekin ibraz süresinin son günü ise ibrazın, 04.05.2020 tarihinde yapılması gerektiği düşünülebilecek olsa da, 7226 sayılı Kanun’da bu duruma yönelik de özel bir uzatma kuralı öngörülmüş ve durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine 15 gün ve daha az kalmış olan sürelerin durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere 15 gün uzamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu durumda ibraz süresi 10 gün olan çekler her durumda bu istisna uzama kuralının kapsamına girecek ve geçici süreliğine bu çeklerde ibraz süresi, TTK m. 796/3 uyarınca 01.05.2020’den başlayarak 15 gün olarak kabul edilecektir. İbraz süresi 1 ay olan çeklerde ise kalan süreye göre, 01.05.2020’den başlamak üzere ibraz süresinin son günü hesaplanacaktır.

Sonuç olarak; resmi tatilde ibraz da olmayacağına göre COVID-19 dönemi açısından -Cumhurbaşkanlığı’nca başka bir uzatma kararı alınmadıkça- 13.03.2020 – 04.05.2020 tarihleri arasında çekin ödenmek üzere muhatap bankaya ibrazı geçersizdir. Bu süreler zarfınca ibraz süreleri durmuştur ve duran süre içinde çekin hamil tarafından ibrazı da mümkün değildir. Böylelikle muhatap banka, düzenleyenin hesabında karşılık olsa ve çek, ödeme talebi ile yetkili/meşru hamil tarafından kendilerine sunulsa bile geçersiz bir ibrazın varlığı karşısında çek bedelini ödememek ve çeki aynen hamile iade etmek zorundadır. Banka, hesapta karşılık yoksa da çekin arkasına karşılıksızlık şerhini yazamaz. Zira ibraz süresi başlamamıştır. Muhatap bankanın buna aykırı davranışı, onu, düzenleyene karşı sorumlu hâle getirecektir.

Bu süre içerisinde muhatap bankanın ÇekK m. 3/3’den kaynaklı kanunen ödemekle yükümlü olduğu bir miktardan da bahsedilemez. Zira bankanın söz konusu kanuni sorumluluğu da çekin süresi içerisinde ibrazına bağlıdır. Bu durumda süre başlamamış veya başlamış ise de durmuştur. İşlemeyen süre, bu sürenin bağlandığı eylemin de yapılamayacağı anlamına gelir.

Hamil, 04.05.2020 tarihi itibarıyla çeki yeniden ibraz edebilir ve bankanın ödeme sorumluluğu/zorunluluğu ancak bu tarih itibarıyla var olabilir.

c. Düzenleyen Açısından

Ticaret hayatı açısından ciddi sonuç doğurabilecek ve piyasadaki ödeme dengelerini bozabilecek olan yukarıda ulaştığımız durumu, 7226 sayılı Kanun geçici m. 1’i yazanlar düşünmüş müdür ya da amaçlamış mıdır bu çok açık/net değildir. Amacın hak kaybını önlemek olduğu hükümde yazılıdır ve hak kaybı alacaklıya, yani hamile yöneliktir. Ancak hamilin hakkı korunurken borçlu konumdaki düzenleyenin konumunun göz ardı edilmesi de düşünülemez. Üstelik, mevcut salgın ortamında makro endişe, alacaklılardan daha çok borçlular üzerindedir. Tüm bunların ötesinde 7226 sayılı Kanun geçici m. 1’deki süre durması/uzatımı, alacaklıyı ön plâna alsa da çek hukukunun ÇekK geçici m. 3/5’den kaynaklanan mevcut durumu karşısında işlemeyen bir ibraz süresi içerisinde borçlu konumdaki düzenleyenin de bir ödeme sorumluluğundan bahsedilemez.

Öte yandan ibraz sürelerini 13.03.2020 tarihi itibarıyla durduran 7226 sayılı Kanun’un RG’de yayınlanma tarihi 26.03.2020’dir. Kanun’un kazanılmış haklara ve ödemesi yapılmış çeklere etkisi olmaması esastır. Zaten Kanun’un yürürlük hükmü olan 52. maddesinde de geçici maddeye ilişkin bir geçmişe etki kuralı getirilmiş değildir. Dolayısıyla ancak yürürlüğe girme tarihinden sonra çek ibrazının engellenmesi ve ödemelerin geçerli bir sebebe dayanmaması, takiben de -yapılmaması gereken ödemelerden kaynaklı olarak- sorumluluk doğurmasından bahsedilebilecektir.

O zaman 26.03.2020 tarihinden başlamak kaydıyla üzerinde yazılı düzenleme tarihi itibarıyla ibraz süresi içerisinde de olsa, ülkemizdeki çeklerin ibraz süresi durmuş olduğuna göre borçlu konumdaki düzenleyenlerin de bir ödeme sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Çekte mündemiç olan hakkın borçluya karşı ileri sürülebilmesi ibraza bağlıdır, ancak belirtilen zaman dilimi aralığında ibraz mümkün değildir. Durma süresi boyunca düzenleyen açısından hukuken ve/veya cezaen karşılıksız çek yaptırımının işletilmesine de olanak yoktur.

Bu durumda düzenlediği çeki ilgili resmi salgın süresi boyunca -o ya da bu sebeple- ödeyemeyen borçluyu/düzenleyeni ayrıca koruyan özel bir düzenlemeye de ihtiyaç kalmamaktadır. Dolayısıyla bankanın ödememe gerekçesi olarak karşılıksızlık dışında bir şerhi çekin arkasına işlemesinin mümkün olup olmadığına ilişkin tartışmanın da bir anlamı kalmayacaktır[4].

SONUÇ OLARAK:

  • “Çekte vade yoktur” kuralı, ülkemizde ÇekK geçici m. 3/5 ile -31.12.2020 tarihine kadar- geçici süreliğine de olsa askıya alınmıştır. Anılan düzenlemedeki üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ibrazının geçersiz addedilmesi esası, ibraz süresinin başlamasından önceki ibrazları da yasaklamaktadır. O zaman nasıl ki yasal ibraz süresi geçtikten sonra çekin tüm hukuki sonuçlarını doğuracak şekilde ibrazı mümkün değilse, bu ibraz süresi başlamadan önceki ibraz da olanaksızdır.
  • COVID-19 salgın dönemine yönelik özel bir tedbir olan 7226 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi düzenlemesi ile 13.03.2020 ila 30.04.2020 tarihleri arasında ibraz süreleri durdurulmuştur. Çek ibrazı ve buna ilişkin süreler de bu düzenlemenin kapsamı içindedir. O zaman ülkemizde şu anki güncel durum, tüm çeklerin ibraz sürelerinin durmuş ve anılan özel düzenlemedeki kurallar çerçevesinde 30.04.2020 tarihinden sonra yeniden işlemeye başlayacak olmasıdır. İşlemeyen ibraz süresi içinde ibraz mümkün değildir. Bu sebeple de 04.05.2020 tarihine kadar hiçbir çekin geçerli bir şekilde ödeme talebi ile ibrazı olanaksızdır.
  • Takiben hamilin/alacaklının, Mart/Nisan tarihli çekleri evinden çıkmadan Mayıs ayı içerisinde de bankaya ibraz etmesi mümkündür ve bu tarihteki ibraz, süresi içinde yapılan ibrazdır.
  • Muhatap bankanın 04.05.2020 tarihinden önce karşılığı bulunan çekleri dahi ödememesi, aynen hamile iade etmesi ve karşılığı olmayan çeklerde de karşılıksızlık işlemi yapmaması gerekir. Aksine tutum, bankanın düzenleyene karşı sorumluluğunu doğurur.
  • Düzenleyen/borçluyu mücbir sebepten kaynaklı ödememe sebebiyle koruyan özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, söz konusu ibraz sürelerini durduran özel düzenleme, -bunu öngörüp öngörmediği net olmamakla birlikte- diğer taraftan çek borçlularını da korumuş ve ödeme noktasında onlara –üstelik de faizsiz- zaman kazandırmıştır.
  • Bu durumun ticaret hayatının silsilesi içinde sorunlara gebe olduğu açık olmakla birlikte çek hukuku tekniğinin getirdiği -makro ekonomik etkileri olabilecek- bu yorum tarzının/sonucun engellenmesinin yolu, -ivedilikle- ÇekK geçici m. 3/5’in yürürlükten kaldırılmasıdır. Bu olasılıkta ÇekK m. 3/8’deki orijinal sisteme dönülmüş olacak ve 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 ile çekteki ibraz süreleri durmuş olsa da ibraz süresi öncesindeki/dışındaki ibraz geçersiz sayılmayacak, hesapta karşılık varsa bankanın ödeme yapma sorumluluğu söz konusu olacaktır. Zira karşılığı bulunan çeki ödeme noktasındaki bankanın yasal sorumluluğu, çekin ibraz süresi içinde ibraz edilmesine değil, yetkili hamil tarafından “ibraz edilmesine” bağlıdır. Ancak bu olasılıkta da hesapta yeterli karşılık yoksa, çek yasal ibraz süresi içinde ibraz edilmemiş olduğu için hamilin/alacaklının hukuki takip yapabilmesine olanak olmayacaktır.

*        İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

         Son okuma ve tashih konusundaki desteğinden ötürü İstanbul Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’ndan Araş. Gör. Buğra Kesici’ye teşekkürlerimi sunmak isterim.

[1]        Bkz. 7726 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5941 sayılı Çek Kanunu’na eklenen Geçici Madde 5.

[2]        İşbu çalışmada çekin, üzerine çekildiği banka hesabının bulunduğu şubeye, bankanın başka bir şubesine [5941 sayılı Çek Kanunu (= ÇekK) m. 3/1] ve Takas Odasına ibrazı da (TTK m. 798), “ibraz” kavramının içerisinde değerlendirilmektedir.

[3]        Maddenin ikinci fıkrasında kapsam dışında bırakılan süreler arasında da çekteki ibraz süreleri yer almamaktadır.

[4]        Kaldı ki zaten çekin ödenmemesinin herhangi bir mücbir sebepten kaynaklandığının ortaya konulmasının/ispatının düzenleyeni hukuki veya cezai yaptırımdan kurtarmasına, ilgili çekin karşılıksız çek sayılmasını önlemesine ilişkin bir düzenlememiz de bulunmamaktadır. TTK’da “ödemelerin tatili” hep makro değil mikro anlamda borçlunun durumu açısından ele alınmakta ve sonuç itibarıyla da hamilin haklarını belirli şartları karşılamadan kullanmasını sağlamaktadır, yoksa ödemeyi yapamayan borçluyu değil. Bkz. örn. TTK m. 713, 806. Kıymetli evrak hukukunun esas korumayı amaçladığı kişinin, senet hamili olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla yukarıda yaptığımız çek ibrazının mümkün olmadığı yorumunun kabul edilmemesi durumunda, mücbir sebebin varlığı borçlu düzenleyeni çek hukukunun ödememeye bağladığı hukuki ve cezai yaptırımlardan kurtarmayacaktır. 

Ali Paslı : COVID-19 Salgınının Anonim ve Limited Ortaklık Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantılarına Etkisi: Güncel Koşullar Sürerken Genel Kurul Kararı Alınabilir Mi?

COVID-19 SALGINININ ANONİM VE LİMİTED ORTAKLIK YILLIK OLAĞAN GENEL KURUL TOPLANTILARINA ETKİSİ:

GÜNCEL KOŞULLAR SÜRERKEN GENEL KURUL KARARI ALINABİLİR Mİ?

Doç. Dr. Ali PASLI*

Korona virüs salgın hastalığı (“COVID-19”) sağlık ve ilişkili sektörleri doğrudan etkilemekle birlikte Dünya Sağlık Örgütü’nün (“WHO”) 12.03.2020 tarihinde pandemi ilan etmesiyle beraber küresel ekonomi açısından arz ettiği olumsuz etkilerin her biri, her geçen gün ortaya çıkmaktadır. Bu etkiler, makro ekonomik ölçüde kalmamış, alınan tedbirler şirketlerin iç işleyişlerine kadar yansımıştır.

Biz, işbu çalışmada, ülkemizdeki anonim ve limited şirketlerin kanun gereğince 2020 yılı Mart ayı sonuna kadar yapılması planlanan yıllık olağan genel kurul toplantılarının bu salgından nasıl etkileneceğinin üzerinde duracağız.  

1. Olağan Genel Kurulun Toplantısının Mart Ayında Yapılmamasının Sonucu Nedir?

Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 409 anonim ortaklıkların, m. 617 ise limited ortaklıkların olağan genel kurul toplantılarının ne zaman yapılması gerektiğini düzenlemektedir. Anılan hükümler uyarınca her yıl hesap döneminin sona ermesinden itibaren üç ay içerisinde genel kurul toplantılarının yapılacağı öngörülmüştür. Sermaye Piyasası Kanunu’nda (“SerPK”) ise bu husus ayrıca düzenlenmemiştir.

Gerek TTK’da gerek de Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik’te (“Yönetmelik”) olağan genel kurul toplantılarının bu üç aylık süre içerisinde yapılması düzen hükmü olarak öngörülmüştür. Olağan genel kurul toplantılarının yapılma zamanının bir düzen hükmü olması sebebiyle genel kurulun Mart ayına kadar toplanmayıp daha sonra toplantı yapılarak karar alınması, bu gecikmeli toplantıda alınacak kararların geçerliliğine etki etmeyecek, ancak toplantının yapılmamasına kendi kusurları ile sebep olan yönetim kurulu üyelerinin –oluşan bir zarar varsa- tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir.

Bu bağlamda pay sahiplerinin veya temsilcilerinin bir araya gelmesini engellemek amacıyla olağan genel kurul toplantılarının Mart ayında yapılmayarak ertelenmesi ve daha ileriki bir tarihte yapılması mümkün olup, kanuni düzen buna engel değildir. Olağan genel kurulun ilk elverişli zamanda yapılması sonradan alınan genel kurul kararlarının sıhhatine olumsuz etki etmeyecektir.

2. COVID-19 Sebebiyle Olağan Genel Kurul İçin Çağrı Yapılmaması Halinde Yönetim Kurulu’nun Sorumluluğu Gündeme Gelir Mi?

COVID-19 sebebiyle virüsün yayılmasını engellemek amacıyla başta eğitim kurumları olmak üzere toplu olarak bulunulan pek çok alan geçici süreliğine kapatılmakta; toplantı, konferans, tiyatro, sinema, asker uğurlama, piknik gibi organizasyonlar iptal edilmekte; Dünya Sağlık Örgütü tarafından kişiler arası mesafenin (sosyal mesafe) bir metre ile sınırlandırılması önerilmektedir.

16.03.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile Sivil Toplum Kuruluşlarının tüm genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin yayınlanan tedbir, kıyasen ticaret şirketlerine de uygulanabilecek niteliktedir. Sivil toplum kuruluşu olarak bu Genelge’de dernek ve vakıf zikredilmiş olmakla ve anonim ve limited şirketler, sivil toplum kuruluşu olmasalar da, bu kuruluşlarda genel kurul yapılmamasındaki amaç da, dernek ve vakıflar ile özdeş olacaktır. Toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından tüm bu özel hukuk tüzel kişilik ilişkilerinde insanların en azından belli bir süre biraraya gelmelerinin önlenmesi söz konusudur.

Nitekim 19.03.2020 tarihli 2020/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde de açık ve kapalı alanlarda düzenlenecek her türlü toplantı ve etkinliğin ertelenmesi gerektiği duyurulmuştur.

Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 20.03.2020 tarihli ve 53382221 sayılı yazısında da olağan genel kurul toplantılarının fiziki toplantı suretiyle yapılmaması imkânından bahsedilmiştir. Tüm bu düzenlemeler genel kurul toplantılarının yapılmamasının hukuka uygunluk sebebini teşkil etmektedir.

Bu bağlamda yönetim kurulu üyelerinin salgın sebebiyle toplantıya çağrı yapmamasından dolayı -kusurlu davranmamaları sebebiyle– sorumlulukları da olmayacaktır. Dahası çağrısı yapılan genel kurulların toplantı öncesinde yönetim kurulunca ertelenmesi bir zaruret teşkil etmektedir ki, bizatihi anılan Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü yazısında bu durum vurgulanmakta ve bu ertelemenin yöntemi gösterilmektedir.

Hatta bu yönde bir genel kurul çağrısı yapılmaması –veya yapılmış ise de bu çağrının geri alınması/ertelenmesi- yasal bir zorunluluk halini almış olduğundan, aksine genel kurul toplantısına yönelik bir çağrı yapılmasının –ve(ya) ilgili dönemde böyle bir toplantı yapılması için yönetim organınca karar alınmasının- hukuki sorumluluk doğurması söz konusu olabilecektir.

3. COVID-19 Sebebiyle Çağrı Yapılmasına Rağmen Genel Kurul Toplantısının Ertelenmesi veya İptali Mümkün Olabilir Mi?

Salgın gibi küresel sağlık tehditlerinden kaynaklanan bir sebebin olağan genel kurula etkisini doğrudan düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu bağlamda başka herhangi bir düzenlemenin kıyasen uygulanabilme ihtimali incelenecektir.

Yönetmeliğin Toplantının Ertelenmesi başlıklı 28’inci maddesinde hangi hallerde toplantının erteleneceği tahdidi olarak sayılmıştır. Düzenlemenin 5’inci fıkrasında güvenlik nedeniyle toplantının ertelenmesinden bahsedilerek “Kolluk güçlerinin ve varsa Bakanlık temsilcisinin görüşü alınmak suretiyle toplantının güvenlik açısından sağlıklı bir şekilde yapılamayacağının anlaşılması üzerine genel kurul, toplantı başkanlığı tarafından ertelenebilir.” denilmiş ve güvenlikten kastedilenin asayişe ilişkin bir erteleme sebebi olduğu ifade edilmiştir.

Toplantının ertelenmesine ilişkin Yönetmelik hükmünün diğer fıkralarında yer alan düzenlemeler ise pay sahiplerinin bir araya gelmesi ile toplantının ertelenmesine ilişkindir. Bu sebeple kanaatimizce Yönetmeliğin 28/5 hükmü COVID-19 gerekçesiyle olağan genel kurul toplantılarının ertelenmesinde kıyasen uygulanmaya elverişli olmayıp; maddenin diğer fıkraları ise fiziken toplantıyı bertaraf eden düzenlemeler olmadığından başvurulabilir alternatifler değildir.

Öte yandan hemen yukarıda anılan Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 20/03/2020 tarihli ve 53382221 sayılı yazısında ticaret şirketlerinin genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin şu açıklama yapılmıştır:

“Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarına İlişkin Açıklama

Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim ve limited şirketlerde, olağan genel kurul toplantılarının her faaliyet dönemi sonundan itibaren üç ay içinde yapılması öngörülmektedir.

Diğer taraftan şirketlerimizce faaliyet dönemi olarak genellikle takvim yılı tercih edilmekte, bu da Mart ayı sonuna kadar olağan genel kurul toplantılarının tamamlanması gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır.

Koronavirüs COVID-19 (Koronavirüs) salgınının yayılmasının engellenmesi amacıyla özellikle şirket genel kurullarının yoğunlukla gerçekleştirildiği bu dönemde şirketlerin kurul toplantıları bakımından bazı tedbirler alınmıştır.

Bu kapsamda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve şirket sözleşmesine uygun olarak yönetim organları tarafından daha önce toplantıya çağrılan anonim ve limited şirketlerin olağan genel kurullarının, erteleme kararı alınması amacıyla genel kurulun toplanması beklenmeksizin, yönetim organları tarafından alınacak bir kararla iptal edilmesi imkânı tanınmıştır…”

Söz konusu açıklamada, halka açık ve kapalı anonim şirketler ile limited şirketlerde yönetim kurulunun genel kurul için çağrı yapmış olması halinde, alınacak yeni yönetim kurulu kararı ile genel kurulun ileriki bir tarihe ertelenmesinin/iptalinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bunun anlamı, alınacak yeni bir kararla genel kurul çağrısının iptal edilebileceği yahut ileriki bir tarihte yapılmak üzere bu yolla yeni bir çağrı yapılabileceğidir. Bu bağlamda genel kurulun toplanması için çağrı yapan yönetim kurulu, toplantının gerçekleşmesini engellemek için karar almaya yetkili kılınmış ve bu yolla fiziki katılımlı toplantıların yapılmaması tavsiyesinde bulunulmuştur.

Öyle ise yönetim kurulunun çağrıyı yaptıktan sonra bunu geri almasının mümkün olup olmadığı tartışmasına girmeksizin Bakanlığın önerdiği yolun tercih edilmesi, genel kurulun hiç toplantıya başlamaksızın ve divan oluşumu yapılmaksızın, genel kurul tarihi öncesinde yeni bir yönetim kurulu/organı kararı ile ertelenmesi isabetli olacaktır. Bu erteleme kararına yönetim kurulunun, -en azından şimdilik- 30 Nisan 2020 tarihi sonrasına yönelik yeni bir tarih belirlemesi ya da genel kurul için hiçbir spesifik yeni tarih belirtmeksizin konuyu ileriki zamandaki bir yönetim kurulu kararına bırakması isabetli olacaktır.

4. COVID-19 Salgını Süresince Yönetim Kurulu Tarafından Genel Kurulun Toplantıya Çağrılması Mümkün Müdür?

TTK birçok hükmüyle pay sahibinin genel kurula etkin şekilde katılmasını olanaklı kılmaya yönelik düzenlemeler içermektedir. Bu amaçla Kanun’da temsil ve katılımı artırmak amacıyla genel kurula temsilci aracılığıyla katılım, elektronik katılımlı genel kurul ve limited şirketlerde elden dolaştırma yoluyla -fiziken biraraya gelinmesi mecbur olmaksızın- genel kurul kararı alınması gibi imkânlar öngörülmüştür. Bu düzenlemeler pay sahiplerinin sahip olduğu pay oranlarından bağımsız olarak her bir pay sahibinin “paydaş” sıfatını haiz olması sebebiyle eşit olduğu ve eşit katılma hakkı bulunduğu ilkesinin bir görünümüdür.

Halka açık anonim şirketler için de pay sahiplerinin eşitliği, kurumsal yönetim ilkelerinden biridir. Bu sebeple pay senetlerinin borsaya kote edildiği ticari şirketlerde elektronik ortamda genel kurul yapılması bir zorunluluk olarak düzenlenmiş, özellikle pay sahibi sayısı arttıkça katılımın etkin ve eşit şekilde sağlanabilmesi bakımından Kanunda bu şirketlere elektronik katılımlı genel kurul yapma yükümlülüğü getirilmiştir[1].

Bu bağlamda halka açık ve kapalı anonim şirketlerde ortak amaç, pay sahiplerinin genel kurula katılımının en üst düzeyde sağlanarak temsil edilebilmesidir. Bu sebeple sorun pay sahiplerinin temsili bakımından ele alındığında genel kurula katılmak isteyip de salgın sebebiyle -başta Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın tavsiyelerine uyarak- toplu alanlarda bulunmaktan imtina eden pay sahiplerinin toplantıda temsil edilememesi noktasında çıkmaktadır.

Önemine binaen belirtmek gerekir ki etkin temsilin sağlanabilmesi noktasında öngörülen temsilci aracılığı ile katılım ve elektronik genel kurul imkânları, içinde bulunduğumuz salgın olgusu karşısında genel kurulun etkin katılımla yapılması için bir alternatif değildir. Zira temsilci ile katılım, bir insanın katılımını gerektirdiği için bir alternatif olarak dahi nitelendirilemezken, elektronik katılımlı genel kurullarda bir taraftan fiziki toplantının da açılması ve toplantı başkanlığının teşekkülü ve murahhas üye ve denetçi gibi toplantıda bulunması gerekenlerin fiziki katılımı şart olduğu için fikrimizce sağlık açısından ortaya çıkan sakıncayı bertaraf etmemektedir[2].

Genel kurul pay sahibinin birçok hakkı bakımından haklarını kullanabileceği öncelikli ve yegâne yerdir. Yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma kararı bu yönden ele alındığında bu karar, pay sahiplerinin ilgili haklarını kullanmalarını güçleştirecek ve hatta engelleyecektir.

Öncelikle kanaatimiz pek çok faaliyetin devlet tarafından sağlık gerekçesiyle büyük ölçüde kısıtlandığı bu dönemde -kişilerin bir araya gelmesinin engellendiği ve tedbirlerin bizzat devlet tarafından alındığı ve İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün açıklaması da gözetilerek- pay sahiplerini fiziken bir araya toplamanın artık yönetim kurulunun takdir yetkisinde olmadığıdır. Kişilerin toplu alanda bulunmamasına yönelik tedbirler bizzat devlet tarafından yürütülen ve kamu sağlığına/kamu düzenine ilişkin konular olduğundan yönetim kurulunun insanların bir araya gelmemesine ilişkin alınan tedbirleri delme yetkisinin bulunmadığı sabittir. Bu durumda pandemi sebebiyle yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. Elektronik katılımın mümkün olması/olabilmesi, bu sonucu değiştirmez. Zira elektronik katılımın, bir tercih ve toplantıya katılımı kolaylaştırmak noktasında getirilmiş ek bir olanak olduğu unutulmamalıdır. Kaldı ki, elektronik katılımın sağlanması için henüz bu yolu hiç denemeyen pay sahiplerinin –elektronik imza almak gibi- toplantı öncesi yükleri yerine getirmek zorunda olacakları, takiben bu yolla bir genel kurulun yapılmasının, ortada bunu sağlayan bir kanun hükmü olmadıkça, şirketlere bir imkân olarak tanınıp, fiziki toplantıdan bütünüyle vazgeçilmesi düşünülemez. Aksi yorum, pay sahiplerinin en temel hakkı olan genel kurula katılma noktasında ortaklar arasında ciddi bir eşitsizlik yaratabilecektir.

Pandemi karşısında alınan tedbirlerin 65 yaş üstü ve kronik hastalığı bulunan kimselerin sokağa çıkmasının yasaklanmasına kadar ulaştığı dikkate alındığında, tüm bu tedbir ve koşullara rağmen yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin kararının TTK m. 391/1-c ve TBK m. 27 kapsamında batıl olduğu söylenebilir. Bunu takip eden sonuç da, şüphesiz ki, her nasılsa alınan genel kurul kararının da hükümsüzlüğü olacaktır.

5. COVID-19 Salgını Süresince Genel Kurulun Aldığı Kararın Akıbeti Nedir?

Salgına rağmen genel kurulun gerçekleştirilmesi halinde meydana gelebilecek sakıncalar iki açından ele alınmalıdır: Bunların ilki, batıl olan yönetim kurulu kararına -çağrıya- binaen toplanan genel kurul kararının geçersizliği sorunu; diğeri ise enfekte pay sahibinin genel kurula katılımı sebebiyle diğer pay sahiplerine hastalık bulaştırmasından kaynaklanan zarardan sorumluluktur.

Batıl çağrı kararı sonucunda -özellikle tüm pay sahiplerinin toplantıya katılmadığı ve TTK m. 416’nın uygulanamadığı durumda- genel kurul toplantısının dayanağını oluşturan kararının batıl olması, çağrı bulunmaksızın toplanan genel kurulca alınan kararın yokluk yaptırımına tabi tutulmasına neden olacaktır. Unutulmamalıdır ki, her kişinin bu çağrıya uymamak ve toplantıya katılmamak noktasında haklı bir sebebinin bulunduğu gözetildiğinde, artık TTK m. 446/1-b’deki etki ilkesinin uygulanmasına da olanak olmayacak bir şekilde, bu dönemde hiçbir pay sahibinin aslen veya temsilen toplantıya katılması zorunluluğundan, dahası bir şirketin bu şekilde genel kurul toplantısı yapma ve karar alma hakkından bahsedilemez. Dolayısıyla TTK’daki gerekli yasal nisaplara uyulmuş olsa ve bir yönetim kurulu kararı bulunsa bile, bu dönemde şirketlerin olağan veya olağanüstü genel kurul kararı almaları mümkün olmamalıdır. Bu noktada anılan yasak dönemin, Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/3 sayılı Genelgesi’ne uygun bir şekilde –Genelge’nin RG’da yayınlandığı- 20 Mart 2020 ila 30.04.2020 arası şeklinde belirlenmesi isabetli olacaktır.

20.03.2020 tarihli RG’de yayınlanan Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca açık veya kapalı alanda düzenlenecek her türlü bilimsel, kültürel, sanatsal ve benzeri toplantıların veya aktivitelerin Nisan ayı sonuna kadar ertelenmesi Cumhurbaşkanlığı tarafından uygun bulunduğuna ve anonim/limited şirket genel kurullarının “benzeri toplantı” olduğuna şüphe olmadığına göre, insanların toplantı şeklinde biraraya gelmelerini gerektiren genel kurulların sanki bir şey olmamışçasına, toplanmasına izin verilemez. TTK m. 409’un ilk cümlesi hükmü açıktır: “Genel kurullar olağan veya olağanüstü toplanır.”. O zaman toplantı yapılarak karar alınması, yasal bir zorunluktur. Toplantı yoksa, karar da yoktur. Toplanılması, yasal kurallara aykırı ise, bu aykırılığın alınan kararı sakatlamayacağı da düşünülmemelidir.

Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ndeki yasağın sadece bir “düzen hükmü” olarak kabulüne olanak yoktur. Dolayısıyla Nisan ayı sonuna kadar, tüm ortakların katılımı ve oybirliği ile dahi olsa bir anonim ortaklığın genel kurulunun “toplanmasına” cevaz verilmesi mümkün değildir. Tıpkı mahkemenin verdiği bir ihtiyati tedbir kararı yoluyla genel kurulun yapılması önlenebildiği gibi burada da kamusal ve genel nitelikli Cumhurbaşkanlığı genelgesi ve –kıyasen uygulanabilecek olan- İçişleri Bakanlığı Genelgesi karşısında bu dönemde genel kurul toplantısı yapılması, yasaktır. Takiben de dayanağını kanunlardan alan emredici bir düzenleme niteliğindeki yasağı ihlal edecek şekilde toplanan genel kurulda alınan kararların, butlan yaptırımına tabi tutulması gündeme gelecektir. Toplantının çağrısız yapılması ve tüm ortakların hazır bulunması, bu sonucu değiştirmeyebilecektir. Ancak butlanın sonradan ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği durumlarda bilhassa az ortaklı ortaklıklarda tüm ortakların katılımı ile yasağa aykırı şekilde toplanan genel kurullarda alınan kararlarının ayakta tutulması söz konusu olabilecektir. Ancak bunun da istisnai bir hal olduğu göz ardı edilmemelidir.

Hatta madem ki insanların toplantı ve aktiviteleri yasaklanmıştır, o halde bu yasağın varlığı karşısında halen bir genel kurulun “var olması”nın düşünülemeyeceği, böyle bir genel kurulda alınan kararların da “yok” hükmünde olacağı iddiası dahi gündeme getirilebilecektir.

Bu dönemdeki genel kurul kararlarının ticaret siciline tescili de mümkün olmayıp, her nasılsa bu tescil gerçekleşmiş ise de, kararın hukuken geçerlik kazandığından ve butlan yahut yokluk yaptırımından kurtulduğu söylenemeyecektir.

Sonuç olarak; 30 Nisan 2020 tarihine kadar anonim ortaklıklarda genel kurul kararı alınamaz. Ticaret Bakanlığı’nın Bakanlık temsilcisi görevlendirilmesi taleplerini reddetmesi gerekir[3]. Her nasılsa Bakanlık temsilcisi katılımı ile veya değil, alınan kararlar, “hükümsüz” olacaktır. Çünkü bu tarihe kadar ülkemizde toplantı/aktiviteler yasaktır. Bu yasak, sadece bir düzen hükmü değildir ve yasağa aykırılığın yaptırımı, hükümsüzlüktür. Kararın hiçbir itiraz olmaksızın oybirliği ile alınması sonucu değiştirmez. Unutulmamalıdır ki, yönetim kurulu kararları için var olan elden dolaştırma yoluyla, toplantı yapmaksızın karar alabilme olanağı, genel kurul açısından yoktur. Genel kurul, mutlaka toplantı sonucunda “karar” alabilir. Toplantı yapılamıyor ve yok ise, kararın geçerli olması da beklenemez.

Türk şirketler uygulamasında olan sanki toplantı yapılmışçasına davranma ve tutanağı buna göre kaleme alma usulü ve bu yöndeki fiili olanak, açık bir kanuni düzenlemenin göz ardı edilmesine dayanak olamaz. Ülkedeki olağanüstü dönem, hukuk ilkelerinin yok sayılmasına gerekçe olamaz. Bir anonim ortaklığın içinde bulunduğu özel durum itibarıyla sermaye artırımı gibi bir genel kurul kararını mutlaka almasının gerekmesi, durumu değiştirmez. Özel durumlar, genel ilkelerin uygulanmamasına yol açamaz.

Mevcut dönemde anonim ortaklıklarda genel kurul kararlarının alınabilmesinin yolu açılmak isteniyor ise; ya TTK’da toplantı yapılmaksızın genel kurul kararı alınabilmesini sağlayan bir yasal değişiklik yapılması ya da ülke genelindeki toplantı yapılması yasağının kalkması ve pay sahiplerinin fiziki toplantıya katılmalarının onların sağlık durumu açısından sorun teşkil etmeyeceğinin garanti altına alınması şarttır. Yoksa İİK m. 330’a benzer bir olanak, TTK’da yer almamaktadır. Cumhurbaşkanlığı, tüm yurtta toplantı yapılmasını yasaklıyor ise kanunun toplantı olmaksızın alınamayacağını öngördüğü bir kararın, artık geçerli bir şekilde alınması imkânı da ortadan kalkmış demektir. 

Diğer bir sorun ise yönetim kurulu tarafından olağan genel kurul için çağrı yapılması ve genel kurula katılan enfekte olmuş pay sahibinin diğer pay sahiplerine virüs bulaştırması ile ortaya çıkabilir. Bu durumda yönetim kurulunun küresel çapta alınan tedbirlere rağmen toplantıya çağrı yapması, tedbir almaması sonucunda diğer pay sahiplerinin zarar görmesi halinde TTK m. 553 hükmü uyarınca –yönetimsel seviyedeki- ihmali davranışı sebebiyle hukuki ve hatta cezai sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu bağlamda kanaatimizce pandemi ilan edilmesi ve Türkiye’de vakalar görülmesi toplantıya çağrı yapılması (insanların bir araya toplanması) ile pay sahiplerine virüs bulaştırılması arasında illiyet bağının kurulmasını sağlayan olgulardır.

6. Elektronik Katılımlı Genel Kurul Salgın Sebebiyle Uygulanmaya Elverişli Bir Yöntem Midir?

Bu bilgiler ışığı altında Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün elektronik genel kurul yapılmasına ilişkin aldığı karar da hukuken bir anlam ifade etmemekte, açıkça önceki tarihli Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne aykırılık içermektedir.

Gerçekten de Genel Müdürlük yazısında aynen “…Türk Ticaret Kanunu’nun 1527’nci maddesi uyarınca, elektronik genel kurul sistemini kullanan ve genel kurul toplantısı gerçekleştirmek isteyen şirketlerde salgının önlenmesi amacıyla asgari düzeyde pay sahibinin katılımı ile fiziki ortamda toplantı gerçekleştirilmesini teminen, pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına fiziki ortamda katılımda bulunmaksızın elektronik ortamda katılım sağlayabilecekleri hususunda takdirlerini kullanmaları tavsiye olunmaktadır.

Bu çerçevede şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde kurul toplantılarının elektronik ortamda gerçekleştirilmesine imkân tanıyan hüküm bulunmayan şirketlerin, bu dönemde gerçekleştirmeyi planladıkları toplantıları ‘Elektronik Genel Kurul Toplantı Sistemi’ ve ‘Elektronik Yönetim Kurulu Sistemi’ üzerinden gerçekleştirilebilmelerine yönelik tedbir alınmıştır.

Şirketlerin, bu imkândan Merkezi Kayıt Kuruluşu Anonim Şirketinden destek hizmeti almak suretiyle ve hak sahiplerine elektronik ortamda katılma imkanının sağlanması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacak şekilde yararlanmaları gerekmekte olup, şirketlerce elektronik ortamda kurul gerçekleştirilmesine imkân tanıyan hükme ilişkin sözleşme değişikliğinin bundan sonra yapılacak ilk genel kurul toplantısında gerçekleştirilmesi imkânı tanınmıştır.”.

Söz konusu Bakanlık yazısı ile elektronik genel kurula ilişkin olarak pay sahiplerinin toplantıya katılımı elektronik yolla yapması, fiziki ortamda açılan toplantıdansa elektronik katılımı tercih etmeleri teşvik edilmiştir. Yine bu amaçla elektronik genel kurul yapmak zorunda olmayan ve bu sebeple esas sözleşmesinde elektronik katılımlı genel kurul yapılabilmesine ilişkin hüküm bulunmayan ortaklıkların, elektronik genel kurul gerçekleştirebilmeleri için gereken esas sözleşmede hüküm bulunması ve bu amaca özgülenmiş internet sitesi bulunması şartı, genel kurul toplantılarının fiziki katılım olmaksızın yapılabilmesi için bertaraf edilmiştir. Ancak fiziki biraraya gelme olmaksızın anonim ortaklıklarda genel kurul yapılamayacağı hususu göz ardı edilmiştir.

Elektronik genel kurul yapılabilmesinin pay sahipleri için arz edeceği katılım seremonisinin önceden yerine getirilmesi zorluğu bir tarafa, ancak esas sözleşmelerinde bu yönde hüküm bulunan şirketlerin bu şekilde toplantı yapabileceklerine ilişkin kanuni bir düzenlemenin bir Bakanlık kararı ile nasıl yok sayılacağını, normlar hiyerarşisi ile açıklamaya olanak yoktur. Nitekim Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan mezkûr “yazının” niteliği ve normlar hiyerarşisindeki konumu dahi belirsizdir. Dolayısıyla Bakanlığın bu kararı, hem Anayasa hem de Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile uyumsuzdur. Elektronik genel kurulun, fiziki toplantı açılmaksızın yapılması olanağı olmadığına göre de bu imkânın şirketlere tanınmasının hastalıkla mücadelede bir anlam ifade etmeyeceği de açıktır.

Bakanlığın bu yazısının, olsa olsa 30 Nisan 2020 tarihinden sonrası için bir anlamı olabilir ki, bu anlam da olsa olsa bir yasal düzenleme yapılması temennisi olabilir. Olağanüstü hâl ilan edilip bir OHAL kararnamesi ile durum çözümlenmedikçe veya buna gerek olmaksızın TTK’da bir değişiklik yapılmaksızın toplantı zaruretinin ortadan kaldırılmasına olanak yoktur.

Bu bağlamda İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün söz konusu açıklamasına rağmen kanaatimizce –yukarıda da açıkladığımız üzere- genel kurula fiziki katılımın asıl olması ve elektronik katılımın ise pay sahipleri için zorunluluk değil, bir seçenek olması nedeniyle tüm bu tedbir ve şartlara rağmen yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin kararı ile buna binaen alınacak genel kurul kararları hükümsüz olacaktır.

7. Tek Kişilik Anonim ve Limited Ortaklıklardaki Durum da Aynı Mıdır?

Yeni TTK’daki önemli yeniliklerinden biri, anonim ve limited ortaklıklardaki asgari ortak sayısının 1 olarak belirlenmesidir. İşte tek pay sahibinin bulunduğu anonim ortaklıklara yönelik olarak Kanun’un 408/3. maddesinde özel bir imkân getirilmiştir. Buna göre tek pay sahipli anonim şirketlerde bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir. Tek pay sahibinin genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmeleri için yazılı olmaları şarttır.”. Öyle ise tek ortaklı şirketlerde genel kurul kararı alınması için toplantı şartı bulunmamaktadır. Toplantı yapılması söz konusu olmayacağına göre bu tür ortaklıklarda ilgili tek ortağın tek başına, genel kurul sıfatıyla alacağı ve yazılılık şartını yerine getiren karar, genel kurul kararı olacaktır. Dolayısıyla 30 Nisan tarihine kadar var olduğunu belirttiğimiz genel kurul kararı alınması yasağı/imkânsızlığı, tek pay sahipli anonim ortaklılarda uygulama alanı bulmayacaktır.

Özdeş kural, limited ortaklıklar için de TTK m. 616/3’de yer almaktadır. Bu sebeple tek ortaklı limited ortaklıklarda da genel kurul kararı alınabilmesi noktasında bir sıkıntı yoktur.

8. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Elektronik Katılım İmkanının Varlığı ve Bunun Yerleşmiş Bir Uygulamasının Bulunması Bizi Farklı Bir Sonuca Götürür mü?

Genel kurul toplantısının yapılamayacağına ilişkin tespitimiz, yasağın sebebi yani insanların salgının yayılmaması için biraraya gelmelerinin önlenmesi gerekliliği göz önüne alındığında, en başta halka açık anonim ortaklıklar açısından caridir. Bir halka açık ortaklığın genel kuruluna pay sahiplerinin elektronik yolla katılmaları yıllardır, görece sorunsuz bir şekilde işleyen bir uygulamaya sahip olsa da, bu anonim ortaklıklarda da aynı anda fiziki toplantının açılması, divanın fiziki teşekkülü zorunluluğu, TTK m. 407/2 karşısında murahhas üye ile en az bir yönetim kurulu üyesinin ve denetçi temsilcisinin fiziken katılımının şart olması, dahası bu ortaklıklarda tüm ortakların katılımının zaten fiilen mümkün olmaması karşısında halka açık anonim ortaklık yönetim kurulları açısından ilan edilen genel kurul toplantılarını ertelemek dışında bir seçenek var olamaz. Şu anki yasal rejimde hiçbir pay sahibinin elektronik katılıma zorlanması da düşünülemez.

Bu ertelemenin bir an önce yapılması ve olası tarihin en erken Mayıs ayı içinde belirlenmesi icap etmektedir. 

9. COVID-19 Salgını Boyunca Limited Ortaklıkta Genel Kurul Yapılmasını Mümkün Kılan Düzeleme Mevcut Mudur?

Limited ortaklıklarda ise toplantı yapılmaksızın, elden dolaştırma yoluyla genel kurul kararı alınması yasal olarak mümkün olduğuna göre, anılan şirketlerde bu yöntemle genel kurul kararı alınabilecektir. Söz konusu uygulamanın dayanağı olan TTK m. 617/4 hükmünde, herhangi bir ortak tarafından sözlü olarak toplantı yapılması isteminde bulunulmadıkça genel kurul kararının sirküler karar/elden dolaştırma yoluyla alınmasının mümkün olacağı öngörülmüştür. Bu şekilde alınan kararın geçerliliğinin şartı ise kararın tüm ortakların onayına sunulmasıdır.

Öte yandan mevcut koşullar altında toplantı yapılmasını istemenin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği göz ardı edilmeksizin, ilgili genel kurulun gündemine göre, genel kurulun karar almasını engelleyen ortağın bu tutumunu hukuk düzeninin korumayacağı da unutulmamalıdır.

Bu yol açıkça limited ortaklıklar için öngörülmüş olmakla birlikte anonim ortaklıklar için bu minvalde bir hüküm öngörülmüş olmadığından anonim ortaklıklarda elden dolaştırma yoluyla genel kurul kararı alınmasına imkân bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere anonim ortaklıklarda bu olanak, sadece yönetim kurulu kararları açısından söz konusudur.

SONUÇ:

  • Anonim ortaklıklarda Nisan 2020 sonuna kadar genel kurul toplantısı yapılamaz. Yapılması planlananlar ertelenmelidir. Dolayısıyla bu tarihe kadar genel kurul kararı alınmasına da olanak yoktur. Yasağa rağmen alınan genel kurul kararları, -tescil edilmiş olsalar bile- 3 aylık süre şartı da olmaksızın, hükümsüzlük tehdidi altındadır. 
  • Limited ortaklıklarda ise ancak elden dolaştırma yoluyla karar alınabilir. Dolayısıyla MK m. 2 hükmü saklı kalmak şartıyla, karar alınmasını istemeyen ortakların engelleme imkânı/yetkileri söz konusu olabilecektir.  
  • Tek ortaklı anonim ve limited ortaklıklarda ise bir genel kurul kararı alınma yasağı/imkânsızlığı yoktur.

*        İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

         Bu çalışmaya olan katkıları sebebiyle çok değerli öğrencilerim Türk Alman Üni. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı’nda araştırma görevlisi olan M. Hamza Arslan ile Staj. Av. Ilgın Nursu Berber’e; ayrıca son okumaları yapan doktora sınıfından öğrencilerim değerli dostum Av. Levent Yaralı’ya ve Kadir Has Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’ndan Araş. Gör. Onur Görmez’e teşekkürlerimi sunmak isterim.

[1]        TTK m. 1527/5: “Anonim şirketlerde genel kurullara elektronik ortamda katılma, öneride bulunma, görüş açıklama ve oy verme, fizikî katılmanın ve oy vermenin bütün hukuki sonuçlarını doğurur. Bu hükmün uygulanması esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca hazırlanan yönetmelikle düzenlenir…Bu yönetmeliğin yürürlüğe girmesi ile birlikte genel kurullara elektronik ortamda katılma ve oy kullanma sisteminin uygulanması pay senetleri borsaya kote edilmiş şirketlerde zorunlu hâle gelir.”. Aynı doğrultuda II-17.1. sayılı Kurumsal Yönetim Tebliği (“Tebliğ”) ile ekinde yer alan Kurumsal Yönetim İlkeleri’nde (“KYİ”) ayrıca pay sahiplerinin genel kurula katılımının sağlanabilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. KYİ’nin 1.3.3. sayılı maddesinde aynen “Genel kurul toplantısı, pay sahiplerinin katılımını artırmak amacıyla pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açmayacak ve pay sahiplerinin mümkün olan en az maliyetle katılımını sağlayacak şekilde gerçekleştirilir…” denilerek pay sahiplerinin en etkin şekilde genel kurula katılımının sağlanabilmesi hususuna vurgu yapılmıştır.

[2]        Anonim Şirketlerde Elektronik Ortamda Yapılacak Genel Kurullara İlişkin Yönetmelik m. 9:

(1) Genel kurul toplantısı fiziki ve elektronik ortamda aynı anda açılır…

[3]        Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 17.03.2020 tarihli karar ile yapı kooperatifleri ile üst kuruluşlarının genel kurullarının Nisan ayı sonrasına ertelenmesi hususunda Valiliklerin gerekli tedbirleri alması kararlaştırılmıştır. Bunu takiben de Nisan ayı sonuna kadar Bakanlık temsilcisi görevlendirilmesi yapılmamakta, yapılmış ise de bu atama iptal edilmektedir.

Etkinlik: Yürürlüğünün 6. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu – 12.10.2018

Yürürlüğünün 6. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında
Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu

Yer: İstanbul Üniversitesi Rektörlük Binası Doktora Salonu
saat: 09:00 – 17:30
Tarih: 12.10.2018 Cuma

Açılış Kokteyli (09:00 – 09:30)

Açılış Konuşmaları (09:30 – 10:00)

1. Oturum (10:00-11:15)
Oturum Başkanı : Prof. Dr. Abuzer Kendigelen
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı

Acentelik ve Tek Satıcılık ile Benzeri Diğer Tekel Hakkı Veren Sürekli Sözleşme İlişkilerinin Sona Ermesi Halinde Denkleştirme İstemi (TK 122)
Prof. Dr. Arslan Kaya
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Anonim Şirket Yönetim Kurulu Toplantı ve Kararları (TK 390-391)
Prof. Dr. Füsun Nomer Ertan
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Anonim Şirket Hisse Devri (TK 489-498)
Doç. Dr. Ali Paslı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Tartışma (11:15-12:00)
Öğle Arası (12:00-14:00)

…………………………………………….

2. Oturum (14:00-14:50)
Oturum Başkanı : Ahmet Özgan
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanı

Yargıtay Kararları Işığında Limited Şirketlerde Önemli Miktarda Aktiflerin Devri
Ayşe Albayrak Doğan
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi

Limited Şirket Ortaklığından Çıkma ve Çıkarılma (TK 638-642)
Mehmet Umur Tarhan
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi

Tartışma (14:50-15:30)
Ara (15:30-16:00)

…………………………………………….

3. Oturum (16:00-16:50)
Oturum Başkanı : Hafize Gülgün Vuraloğlu
Yargıtay Hukuk Genel Kurul Üyesi

Taşıma Hukukuna İlişkin Güncel Bazı Kararların Değerlendirilmesi
Dr. Öğr. Üyesi Fatih Aydoğan
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Yargıtay Kararları Işığında Sermaye Şirketlerinde Usul Hukuku Sorunları
Prof. Dr. Mehmet Helvacı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Tartışma (16:50-17:30)
Kapanış

Kitap: Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu (Tebliğler ve Tartışmalar)

148489-9786051526577_tn_lrgYürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında TÜRK TİCARET KANUNU SEMPOZYUMU adlı eser İstanbul Üniversitesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı tarafından, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin işbirliği ile 20 Ekim 2017 tarihinde gerçekleştirilen “Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret Kanunu” isimli sempozyumda sunulan tebliğlerin metinleri ile tartışmaların bir araya getirilmesi sonucu gün ışığına çıkmıştır. Böylece özellikle sempozyumu izleyemeyen meslektaşlarımızın eserin yayımlanması yönündeki ısrarlı taleplerine kısa bir süre sonra karşılık verilerek, onların da tespit, değerlendirme ve tartışmalardan yararlanmalarına imkan sağlanmıştır. (ÖNSÖZDEN)

Yayıncının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

……..

Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında

TÜRK TİCARET KANUNU SEMPOZYUMU

(TEBLİĞLER ve TARTIŞMALAR)
20 Ekim 2017

………

İÇİNDEKİLER

Önsöz

İçindekiler

Kısaltmalar

Açılış Konuşmaları

BİRİNCİ OTURUM

Yard. Doç. Dr. M. Fatih ARICI
Haksız Rekabet ve Yargıtay Kararları

Yard. Doç. Dr. İlhan YİĞİT
Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü

Doç. Dr. Ali PASLI
Yargıtay Kararları Işığında Anonim Şirket Sermaye Artırımı

Tartışmalar

İKİNCİ OTURUM

Prof. Dr. Füsun NOMER ERTAN
Yargıtay Kararları Işığında Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi

Yard. Doç. Dr. Fatih AYDOĞAN
Anonim Şirketlerde Kar Payının Ödenmesine Mahkemece Karar Verilip Verilemeyeceği Meselesi

Tartışmalar

ÜÇÜNCÜ OTURUM

Prof. Dr. Mehmet HELVACI
Anonim Ortaklık Tarafından Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Sorumluluk Davalarında Genel Kurul Kararının Gerekli Olup Olmadığı Sorunu

Prof. Dr. Abuzer KENDİGELEN
Çatışan ve Yarışan Kararlar

Tartışmalar

Afiş ve Sempozyumdan Fotoğraflar

TTK Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi – 6. (Son) Toplantı: 3 Mayıs 2017 Çarşamba

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı tarafından düzenlenen ”Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi”nin 6.  (Son) toplantısı 03 Mayıs 2017 Çarşamba günü İstanbul Üniversitesi Merkez Bina (Rektörlük) Doktora Salonu, Beyazıt/İstanbul’da gerçekleştirilecektir. Aşağıda detaylı bilgi yer almaktadır.

T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ
HUKUK FAKÜLTESİ
TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK TİCARET KANUNU EKSENİNDE 
SERMAYE PİYASASI HUKUKU 
TOPLANTI SERİSİ

ALTINCI (SON) TOPLANTI
3 MAYIS 2017

1. OTURUM
10:30-13:00
OTURUM BAŞKANI:

Prof. Dr. Abuzer KENDİGELEN

Tebliğler

Dr. Yusuf Z. Sönmez
Sermaye Piyasası Kurulu – Hukuk İşleri Dairesi Başkan Yardımcısı
TTK ve SPK Çerçevesinde İlişkili Taraf İşlemleri
HAAO’da Malvarlığının Korunması Sorunu

Dr. Gökçen TURAN
Sermaye Piyasası Kurulu – Hukuk İşleri Dairesi Baş Uzman Hukukçu 
TTK’da Yer Alan Finansal Destek Yasağına İlişkin Hükmün HAAO’da Uygulanması Sorunu

Doç. Dr. Ali PASLI
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi – Ticaret Hukuku Anabilim Dalı
Pay Alım Teklifi Zorunluluğu

2. OTURUM

14:00-15:30
OTURUM BAŞKANI:
Prof. Dr. Mehmet HELVACI

Tebliğler

Dr. Ercan URKAN
Sermaye Piyasası Kurulu – Hukuk İşleri Dairesi Baş Uzman Hukukçu

TTK ve SPK’da Bağımsız Denetim Sözleşmesi

Yard. Doç. Dr. Selman DURSUN
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi – Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı

6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda Suç ve Kabahat Düzenlemelerindeki Yenilikler

KAPANIŞ KONUŞMALARI
15.30-16:00

Katılım için “spktoplantilari@istanbul.edu.tr” adresine e-posta gönderilerek kayıt yapılması rica olunur.

Yer: İstanbul Üniversitesi Merkez Bina (Rektörlük) Doktora Salonu, Beyazıt/İstanbul

Toplantı afişine buradan ulaşabilirsiniz.

TTK Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi – 5. Toplantı: 8 Şubat 2017 Çarşamba

afisİstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı tarafından düzenlenen ”Türk Ticaret Kanunu Ekseninde Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi”nin 5. toplantısı 08 Şubat 2017 Çarşamba günü İstanbul Üniversitesi Kongre Merkezi Büyük Salon, Beyazıt/İstanbul’da gerçekleştirilecektir. Aşağıda detaylı bilgi yer almaktadır.

T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ
HUKUK FAKÜLTESİ
TİCARET HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK TİCARET KANUNU EKSENİNDE 
SERMAYE PİYASASI HUKUKU 
TOPLANTI SERİSİ

BEŞİNCİ TOPLANTI
08 ŞUBAT 2017

OTURUM BAŞKANI:
Prof. Dr. Füsun NOMER ERTAN

10:30-11:00
Kurumsal Yönetim
Doç. Dr. Ali PASLI

11:00-11:30
Önemli Nitelikte İşlemler
Yard. Doç. Dr. Fatih AYDOĞAN

11.30-12:15
Tartışmalar

İletişim: spktoplantilari@istanbul.edu.tr

Yer: İstanbul Üniversitesi Kongre Merkezi Büyük Salon, Beyazıt/İstanbul

Katılım herkese açık ve ücretsizdir.

Rasim Can Çakır: Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçundan Doğan Sorumlulukları

Av. Rasim Can Çakır tarafından hazırlanan “Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçundan Doğan Sorumlulukları” başlıklı eser Vedat Kitapçılık tarafından yayımlanmıştır.

Yayımcının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

ÖNSÖZ
“Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Güveni Kötüye Kullanma Suçundan Doğan Sorumlulukları” adlı bu tez çalışması 2014 yılında başlayıp 2016 yılında biten ve yaklaşık iki yıla yakın süren bir uğraşın ürünüdür. Güveni kötüye kullanma suçunun anonim şirket yönetim kurulu üyeleri tarafından işlenmesi hali, ticari hayatta sıkça karşılaşılabilecek bir durum olsa da, konu, öğretide daha önce bu çalışma kadar kapsamlı ve geniş bir bakış açısıyla hiç incelenmemiştir. Bu bakımdan çalışma, alanında bir ilk olma özelliği taşımaktadır.

Her bilimsel çalışma, doğrudan veya dolaylı pek çok insanın katkısı ile uzun bir süreç içerisinde oluşmaktadır. Bu noktada teşekkür borcum olan ilk kişiler, gerek bu çalışma ve gerekse eğitim hayatım boyunca maddi-manevi yardımlarını esirgemeyen, hakları ödenmez sevgili anne ve babamdır.

Çalışmanın tamamlanmasında bilimsel anlamda en büyük pay sahibi olan, kıymetli zamanlarını bana ayıran ve çalışmayı üst seviyelere taşımamı sağlayan saygıdeğer hocalarım Yrd. Doç. Dr. Selman DURSUN ve Doç. Dr. Ali PASLI’ya teşekkürlerimi sunarım.

Bilgi birikimi ve hukuki meselelere getirdiği yaklaşımlarla akademik ilgi ve alakamı artıran ve beni akademik çalışma hususunda daim destekleyen, avukatlık mesleğimin başlangıç döneminde tanımaktan ve birlikte çalışmaktan onur duyduğum, sadece bir üstat olarak değil, aynı zamanda bir ağabey olarak da bana her daim yol gösteren Sayın Av. Levent YARALI’ya teşekkürlerimi sunarım.

Meslek hayatımın ilk dönemlerinde bana her zaman yardımcı olan ve birlikte çalıştığım için çok şanslı olduğumu düşündüğüm Sayın Av. Zekeriya Başar ÖZBİLEN’e; iki yıllık çalışma süremiz boyunca sabırlı ve bilgili bir meslektaş, bir arkadaş olarak tezime vakit ayırmam için her zaman yardımcı olan Sayın Av. Özlem KARCI BÜYÜKSEKBAN’a teşekkürlerimi sunarım.

Lisansüstü eğitimimi tamamlayabilmem için bana her türlü imkanı sağlayan, sadece mesleki anlamda değil, hayatımda da kıymetli bir yol gösterici konumunda bulunan üstadım Sayın Av. Hüseyin ARABACI’ya; tezimi tamamlayabilmem adına iş yükümü benimle paylaşan dostlarım Av. Serdar BULUT, Av. Ömer Sevban CEYLAN, Av. Abdülkerim Buğra ŞİMŞEK, Av. Muhammet Taha ÖZDEMİR ve (şimdilik) Stj. Av. Nezih ECERTAŞ’a teşekkürü bir borç bilirim.

Küçük yaşlarımdan beri beni okumaya teşvik eden sevgili halama teşekkürlerimi sunarım. Her daim yanımda olan, hayatımın her alanında benden desteğini esirgemeyen biricik yol arkadaşım Hacer, varlığın için müteşekkirim. Sevgili babaannem ve dedem, hayatım boyunca bana kattıklarınız için sizlere teşekkür ederim.

Çalışmamı hayatımda ayrı bir yeri olan dedem Rasim ÇAKIR’a ithaf ederim.

Son olarak, okulumuzun rahmetli hocalarından Ord. Prof. Dr. Halil ARSLANLI’nın Ticari Bey isimli eserinin önsözünde de dediği gibi, hiçbir eser tamamiyet iddiasında bulunamaz. Tamamlanması yaklaşık iki yıl süren bu çalışmanın da elbette eksikleri, konu hakkında değinmediği noktaları bulunmaktadır. Çalışma hakkındaki her türlü görüş ve eleştiri bu çalışmayı bir adım daha ileriye taşıyacaktır. Zira müşterisi olmayan meta, zayidir.

Saygılarımla.

Rasim Can ÇAKIR

Mayıs 2016
İstanbul/Fatih
rasimcancakir@gmail.com

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ V

ÖZ – ABSTRACT VII

KISALTMALAR XV

GİRİŞ 1

Birinci Bölüm

ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULUNUN NİTELİĞİ, ŞİRKET İLE YÖNETİM KURULU ARASINDAKİ GÜVEN İLİŞKİSİ VE GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER

I. YÖNETİM KURULUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ 3

A. Genel Olarak Organ Kavramı 3

B. Yönetim Kurulunun Niteliği 6

C. Yönetim Kurulunun Genel Kurulla İlişkisi 7

II. ŞİRKET İLE YÖNETİM KURULU ÜYELERİ ARASINDAKİ GÜVEN İLİŞKİSİ 8

A. Genel Olarak 8

B. Güven Kavramı 9

C. Sözleşmeye Dayalı Güven İlişkisi 9

1. Vekalet Sözleşmesi Görüşü 10

2. Hizmet Sözleşmesi Görüşü 10

3. Diğer Görüşler 11

D. Kanun Kaynaklı 12

1. Yönetim Kurulu Üyesinin Sadakat Yükümlülüğü 12

2. Devredilemez Bir Görev ve Yetki Olarak Üst Gözetim Yükümlülüğü 13

a. Genel Olarak 13

b. Üst Gözetim Yükümlülüğü ile Yönetim ve

Temsil Yetkisinin Devri Arasındaki İlişki 13

E. Değerlendirme 15

III. GÜVEN UNSURU BAKIMINDAN YÖNETİM KURULU ÜYELİKLERİ 17

A. Sözleşmeye Dayalı Yönetim Kurulu Üyelikleri 17

B. Kanuna Dayalı Yönetim Kurulu Üyelikleri 18

C. İnançlı Üyeler ve Fiili Organların Durumu 19

1. İnançlı Üyeler Bakımından 19

2. Fiili Organlar Bakımından 21

IV. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER 22

A. Genel Olarak 22

B. Güveni Kötüye Kullanma Suçu 23

C. Malvarlığına Karşı Suç Kavramı ve Güveni Kötüye Kullanma Suçu İlişkisi 25

D. Korunan Hukuki Değer 28

E. Güveni Kötüye Kullanma Suçuna Kara Avrupası Hukuku Düzenlemelerinden Bir Örnek Olarak Almanya 32


İkinci Bölüm

ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU ÜYELERİ TARAFINDAN İŞLENEN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN UNSURLARI

I. MADDİ UNSURLAR 35

A. Konu 35

1. Genel Olarak 35

2. Mal ve Eşya Kavramları 36

a. Taşınır-Taşınmaz Mallar 37

b. Misli Mal 39

c. Haklar ve Sair Şeyler 41

3. Zilyetliğin Devri 45

a. Zilyetlik Kavramı 47

b. Asli Zilyet – Fer’i Zilyet 48

c. Doğrudan Zilyet – Dolaylı Zilyet 49

d. Başkası İçin Zilyet – Zilyet Yardımcısı 50

e. Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirket Malları Üzerindeki Zilyetliği 51

i. Genel Olarak 51

ii. Yönetim Kurulu Üyelerinin Şirket Malları Üzerindeki Zilyetliğinin Niteliği 52

iii. Zilyetliğin Kazanılması, Kaybedilmesi ve Yönetim Kurulu Üyeleri Dışındaki Üçüncü Kişilerin Durumu 54

4. Nitelikli Unsurlar 58

a. Genel Olarak 58

b. Meslek ve Sanat İlişkisi 59

c. Ticaret İlişkisi 60

d. Hizmet İlişkisi 61

e. Başkasının Mallarını İdare Etme Yetkisi 62

B. Hareketler 63

1. Zilyetliğin Devri Amacı Dışında Tasarrufta Bulunmak 64

a. Genel Olarak 64

b. Zilyetliğin Devri Amacı Dışında Tasarrufta Bulunma Fiilinin TTK Kapsamında Özel Görünüm Biçimleri 65

i. Şirkete Borçlanma Yasağı 66

ii. Yedek Akçelerin Ayrılması ve Kar Payı Dağıtımı 68

iii. Önemli Miktarda Malvarlığının Toptan Satışı 71

iv. Sermayenin Kaybı ve Borca Batıklık 75

2. Devir Olgusunu İnkar Etmek 77

C. Fail 79

1. Gerçek Kişi Yönetim Kurulu Üyeleri 79

2. Tüzel Kişi Yönetim Kurulu Üyeleri 82

3. Kamu Tüzel Kişileri ve Temsilcileri 85

4. Murahhas Üyeler 85

5. Yedek Yönetim Kurulu Üyeleri 86

6. Fiili Organlar 87

7. İnançlı Yönetim Kurulu Üyeleri 88

8. Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeleri 89

9. Faal Olmayan Yönetim Kurulu Üyeleri 90

10. Kendisine Yetki Devri Yapılmış Üçüncü Kişiler 91

11. Pay Sahibi Yönetim Kurulu Üyeleri 91

D. Mağdur 98

II. MANEVİ UNSURLAR 102

A. Kast 102

B. Olası Kast Bakımından Bir Değerlendirme: Özen Borcu – İşadamı Kararı İlkesi 103

1. Yönetim Kurulu Üyesinin Özen Borcu 103

2. İşadamı Kararı İlkesi 104

3. Değerlendirme 106

C. Amaç 109

III. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU 110

A. Hakkın Kullanılması 110

B. İlgilinin Rızası 113

Üçüncü Bölüm

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ, KUSURLULUK, YAPTIRIM İÇİN ARANAN DİĞER ŞARTLAR VE YAPTIRIM

I. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ 117

A. Teşebbüs 117

B. İştirak 120

C. İçtima 124

II. KUSURLULUK VE YAPTIRIM UYGULANMASI

İÇİN ARANAN DİĞER ŞARTLAR 131

A. Kusurluluk 131

B. Şahsi Cezasızlık Sebepleri 132

C. Cezada İndirim Yapılması Gerektiren Şahsi Sebepler 134

1. Akrabalık İlişkileri 134

2. Etkin Pişmanlık 134

D. Muhakeme Hükümleri 137

III. YAPTIRIM 138

A. Cezalar 138

B. Güvenlik Tedbirleri 139

SONUÇ 141

KAYNAKÇA 147

Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına İlişkin Etkileri – Ali Paslı

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Ali PASLI tarafından hazırlanan ”Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına İlişkin Etkileri” adlı eser, Vedat Kitapçılık tarafından yayınlanmıştır.

Yayıncının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

ÖNSÖZ 
Uluslararası antlaşmalara Türk hukuk uygulamasında ve doktrinindeki bakış açısı ile bunlara anayasanın verdiği hukuki güç arasındaki uyumsuzluk, bizi işbu çalışmayı yapmaya yönlendiren öncelikli etkendir. Fikrî mülkiyet hukuku, uluslararası antlaşmaların hukuk kaynağı olarak en yaygın kullanıldığı hukuk dallarının başında gelmektedir. Anılan hukuk dalı, daha 19. yüzyıldan itibaren çeşitli sosyolojik, siyasi ve hukuki sebepler karşısında uluslararası antlaşmalar bağlamında gelişmiş, 20. yüzyılda aynı eksende ancak farklı konu başlıkları itibarıyla gelişimini sürdürmüş ve 21. yüzyılın ilk çeyreği içinde de gene uluslararası antlaşma(lar) aracılığıyla yeni hukuki araçlar ortaya çıkarmaya ve bu yolla ilerlemeye devam etmektedir.

Fikrî mülkiyet ve özellikle de marka hukuku alanında uluslararası antlaşmaların söz konusu baskın karakteri, ulusal düzenlemeler ekseninde Türk hukukuna etki etmiş, ancak özellikle doğrudan hukuk kaynağı olma özelliği ciddi düzeyde ihmal edilmiştir. İşte marka hukuku alanında, özellikle de marka hakkının esasına yani maddi yönüne ilişkin olarak yazılmadık ne kaldı sorusuna cevap, istisnalar saklı olmakla birlikte, “uluslararası antlaşmalar”dır. Hemen her marka hukuku eserinde ayrı bir başlık altında ve daha çok tarihî gelişimi göstermek adına irdelenen bu konu, çalışmamızda markanın tanımı ve hakkın varlığı üzerindeki etkisinden başlayarak, hakkın icrası kısmı ayrıntılı incelemenin kapsamı dışında bırakılarak ele alınmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşuna denk gelen fikrî mülkiyet hukuku alanındaki uluslararası antlaşmalara katılım serüveni içerisinde, iç hukuk kuralları çerçevesinde yürürlüğe giren ve “kanun” hükmünde olan antlaşmaların genel tanıtımı ve marka hukukumuzun esasına yönelik genel ve spesifik etki şekillerini belirlemek, çalışmada güdülen amaçtır. Konu ile ilgili araştırmalara başladığım 2011 yılı ve ilk satırları yazdığım 2012 yılının başlarından itibaren geçen süre içerisinde çalışmanın ulaştığı hacim, beni şaşırtmış ve konunun nokta konulması pek mümkün olmayan yönü ile tanışılmıştır.

Hemen tüm çalışmalarda olduğu gibi bu zorluğun aşılmasında önemli desteklerim vardı. Bunların başında, içinde bulunmaktan onur duyduğum “kürsü”m gelmektedir. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı’nın bir mensubu olabilmek, ticaret hukuku doktrininin en önde gelen iki ismi olan Hocalarım Prof. Dr. Ünal Tekinalp ile Prof. Dr. Ömer Teoman’ın danışmanlıklarında yüksek lisans ve doktora tezlerini yazabilmek, Hocam Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’in asistanı ve yakını olabilmek bir akademisyen olarak ne kadar şanslı olduğumu ve her gün şükretmem gerektiğini bana göstermektedir. Sayın Hocalarım Prof. Dr. Mehmet Helvacı’nın –kendi deyimi ile- sağladığı sarı-kırmızı, huzurlu çalışma ortamı, Prof. Dr. Abuzer Kendigelen’in yol göstericiliği ve sahip çıkıcılığı, Prof. Dr. Arslan Kaya’nın güven ve sevgi dolu yakınlığı. Bunlar olmasaydı işbu çalışmanın ortaya çıkmayacağına şüphe yok.

2012 yılı içerisinde, Tübitak’ın sağladığı burs ve Çağa Hukuk Vakfı’nın desteği ile Almanya’nın Münih şehrinde bulunan –değişen ismi ile- Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb’de yaptığım uzun süreli çalışma özellikle kaynak tedariki bakımından hayati önem taşımaktadır. Anılan Enstitü’ye davet edilmemi sağlayan ve orada da yardımlarını esirgemeyen Prof. Dr. Dr. h.c. Annette Kur, Dr. Eva-Marina Bastian ve Dr. Kaya Köklü’ye özellikli şükranlarımı sunmak isterim. Enstitü’nün kendisine hayran bırakan hemen her dilden eseri içeren kütüphanesindeki araştırmalarım sırasındaki yardımlarını ve daha önemlisi dostluklarını unutmayacağım doktora öğrencileri Salih Polater, Ali Seyhan Uğurlu ve Ali Demirbaş’ı da özel olarak anmak isterim. Ancak şüphesiz ki, Almanya’daki çalışmalarımın verimli olmasını sağlayan, maddi ve manevi destekleri ve daha önemlisi “kardeşlikleri” ile gurbet günlerimi kolaylaştıran, abilerim Harun Akça ve Süleyman Baylan ile değerli ailelerine de ne kadar teşekkür etsem azdır.

Bu arada birçok Yargıtay kararına ulaşmamdaki yardımları, lojistik destekleri ve sağladıkları hukuki tartışma olanağından ötürü değerli meslektaşlarım Av. Levent Yaralı ve Av. Görkem Gökçe’ye de teşekkürlerimi sunarım. Kitabın son tashihindeki katımlarından ötürü çok başarılı öğrencilerim İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi son sınıf öğrencileri Mehmet Hamza Arslan ve Azad Ekici’ye de teşekkürlerimi iletmek isterim.

Tabii ki, yaklaşık üç yıllık bir çalışmanın aile üyelerinin desteği ve sabrı olmaksızın nihayete ulaşması beklenemez. Sevgili eşim ve yüksek lisans tezimden başlayarak bu zorlu süreçteki yol arkadaşım Av. Ö. Hande Paslı ve canım kızım Gülse Paslı, yaptıkları fedakârlığın karşılığı olmasa da, umarım bu kitabı bir hediye olarak kabul ederler. Çünkü sevgisiz bilim olmaz ve benim çalışmalarımdaki sevgi onlardan geliyor.

Kitap, annem Keriman Paslı’ya ithaf edilmiştir. Onun nefes aldığını bilmek ve gözlerine bakmak bile bana güç veriyor. Bir evladın anneye olan borcunu ne yapsa ödemesinin imkânsız olduğunu biliyorum. Ama bildiğim bir başka şey de, annenin bu borcun ödenmesini beklemediği.

Ali Paslı

Bakırköy/İstanbul

İÇİNDEKİLER 

Önsöz        V
Kısaltmalar    XV
Giriş    1
BİRİNCİ BÖLÜM
Uluslararası Antlaşmalar Bağlamında Marka Hukuku

I.    Marka Hukukunun Doğumu: Uluslararası Antlaşmalar İle İlişkisi    5
A.    Fikrî Mülkiyet Kavramı    6
B.    Markanın Fikrî Mülkiyet Kavramı/Hukuku İçindeki
Ayırt Edici Özellikleri ve Anlamı    20
C.    Markanın Tarihî Gelişimi ve Bu Bağlamda Fonksiyonları    27
D.    Marka Hakkının Oluşum ve Ulusal/Uluslararası
Koruma Düzeni    35
II.     Marka Hukukuna İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Tanıtımı    48
A. Genel Olarak        48
B. Genel Kronoloji    51
C. Sınıflandırma        55
1. Marka Hukukunun Esasına Yönelik Uluslararası Antlaşmalar    57
a.    Sınaî Mülkiyetin Himayesine İlişkin Paris İttihadı
Mukavelenamesi (Paris Convention for the Protection
of Industrial Property)    58
(1)    Genel Olarak/Tarihçe    58
(2)    Hükümler    64
aa.    Ulusal İşlem İlkesi     64
bb.    Rüçhan Hakkı    69
cc.    Ortak Kurallar/Asgari Haklar    71
b.    Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması
(The Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights)    73
(1)    Genel Olarak/Tarihçe    73
(2)    Hükümler    79
2.    Marka Hukukunun İcrai Kısmına Yönelik
Uluslararası Antlaşmalar    85
a.    Mevcut Antlaşmalar    87
(1)    Paris Konvansiyonu    87
(2)    TRIPs    92
aa.    Genel Olarak     92
bb.    Deliller     95
cc.    Esas Talepler    97
dd.    İhtiyati Tedbirler    100
ee.    Sınır Önlemleri    101
ff.    Cezai Sorumluluk    106
b.    Sahteciliğe Karşı Ticaret Anlaşması
(Anti-Counterfeiting Trade Agreement)    106
3.    Tescile Yönelik Uluslararası Antlaşmalar    112
a.    Tescil Sistemi Kurmaya Yönelik Olanlar    114
(1)    Fabrika ve Ticaret Markalarının Beynelmilel Tescili
Hakkında İtilafname (Madrid Agreement
Concerning the International Registration of Marks)    117
(2)    Markaların Uluslararası Tescili Konusundaki Madrid
Sözleşmesi ile İlgili Protokol (Protocol Relating
to the Madrid Agreement Concerning the
International Registration of Marks)    118

b.     Ulusal Tescil Başvurularında İzlenecek Usule İlişkin
Kural Koyanlar    122
(1)    Sınıflandırmaya İlişkin Olanlar    122
aa.    Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin
Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Nis Anlaşması
(Nice Agreement Concerning the International
Classification of Goods and Services for the Purposes
of the Registration of Marks)    123
bb.    Markaların Şekilli Elemanlarının Uluslararası
Sınıflandırmasını Tesis Eden Viyana Anlaşması
(Vienna Agreement Establishing an International
Classification of the Figurative Elements of Marks)    129
(2)    Prosedüre İlişkin Olanlar    130
aa.    Marka Kanunu Andlaşması
(Trademark Law Treaty)    131
bb. Markalar Hukuku Hakkında Singapur
Anlaşması (Singapore Treaty on the Law
of Trademarks)    134
4. Uluslararası Örgüt/Organizasyon Kurmaya
Yönelik Antlaşmalar    136
a.    Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatını Kuran Sözleşme
(Convention Establishing the World Intellectual
Property Organization)    137
b.    Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması (Agreement
Establishing the World Trade Organization)    141

İKİNCİ BÖLÜM
Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunda Uygulanması

I.     Uluslararası Antlaşmalara İlişkin Genel Özellikler     143
A.    Devletler Genel Hukukunda Uluslararası Antlaşmalar    144
B.    Anayasa Hukukunda Uluslararası Antlaşmalar    151
II.     Uluslararası Antlaşmaların Genel Anlamda Türk Marka Hukukunu
Etkileme Şekilleri    163
A.    Atıf    165
B.    İktibas: Ulusal Mevzuattaki Maddi Hukuk Normu    168

C.     Doğrudan Uygulama: Ulusal Mevzuata Alınmamasına
Rağmen Uygulama    173
III. Ülkesellik İlkesi: Devletler Özel Hukukunda Marka Hakkı     177
A.    Uygulanacak Hukuk    183
B.    Hakkın Varlığı    185
C.    Hakkın Etki Alanı    190
IV.    MarkKHK Korumasından Yararlanacak Kişiler (MarkKHK. m. 3)    194
A.    Hükmün Anlamı    194
B.    Kişi Grupları        199
1.    Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları    200
2.    Türkiye ile Bağlantılı Yabancılar    205
3.    Uluslararası Antlaşmalara Dayalı Hak Sahipleri    208
4.    Karşılıklılık İlkesine Dayalı Hak Sahipleri    210
V.     Marka Hukukumuzda Uluslararası Antlaşmaların
Öncelikle Uygulanması (MarkKHK. m. 4)    212
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına
İlişkin Etkilerinin Spesifik Görünüm Şekilleri

I.     Genel Olarak    223
II.     Marka Kavramı    225
A.    Düzenlenme Usulü    225
B.    Tanım    230
III.    Markanın Tescili – Hakkın Oluşumu    252
A.    Genel Olarak        252
B.    Hakkın Esasına İlişkin Tescil Kuralları    261
1.    Tescil Engeline Engel    262
2.    Tescili Kolaylaştıran Özel Kurumlar    264
a.    Rüçhan Hakkı     265
(1)    Anlamı        265
(2)    Düzenlenme Şekli    267
(3)    Hak Sahipleri    270
(4)    Hakkın Kullanım Şartları    277
(5)    Hakkın Kullanımının Sonucu    286
(6)    Sergi Rüçhanı    293
b.    Markanın Olduğu Gibi Korunması (Telle Quelle İlkesi)    295
(1)    Anlamı ve Genel Özellikleri    295
(2)    Amacı ve Düzenlenme Şekli    298
(3)    Uygulanma/Başvuru Şartları    303
(4)    Ret Sebepleri    311
aa.    Önceki Hak Sahipliği    314
bb.    Marka Vasfındaki Eksiklik    318
cc.    Ahlâka veya Kamu Düzenine Aykırılık
ya da Aldatıcılık    328
(5)    Özel Durumlar    332
aa.    Haksız Rekabet ile İlişki    332
bb.    Kullanımın Etkisi    335
3.    Tescil Engelleri    341
a.    Amblem ve Damgalar    343
(1)    Devletler ile İlişkili Olanlar    343
(2)    Uluslararası Örgütler ile İlişkili Olanlar    349
(3)    Uygulanma Şekli    352
b.    Temsilci Markası    357
(1)    Düzenlenme Şekli    357
(2)    Talepler        360
aa.    Nispi Ret/Hükümsüzlük Sebebi    360
bb.    Markanın Devri    378
cc.    Kullanmaya İtiraz    381
(3)    Süre    386
c.    Tanınmış Marka    387
d.    Coğrafi İşaret    388
IV.     Marka Çeşitleri    402
A.    İşaret Açısından    403
B.    Ürün Çeşidi Açısından: Ticaret Markası – Hizmet Markası    405
C.    Sahibi Açısından: Ferdi Marka – Kollektif Marka    408
D.    Tescilli/Kayıtlı Olup Olmaması Açısından    424
E.    Bilinirlik Açısından: Alelade Marka – Tanınmış Marka    428
1.    Ayrımın Tanıtımı        428
2.    Tanınmışlığın Tespiti    431
a.    Kural    431
b.    WIPO Kriterleri        443
(1)    Markanın Toplumun İlgili Sektöründeki Bilinirlik
(Knowledge) veya Tanınırlık (Recognition) Derecesi    445
(2)    Markanın Kullanıldığı Süre, Kapsam ve Coğrafi Alan    446
(3)    Markanın Promosyonlarının Süresi,
Kapsamı ve Coğrafi Alanı    448
(4)    Marka Tescillerinin ve/veya Başvurularının
Süresi ve Coğrafi Alanı    448
(5)    Markanın Tanınmışlığına İlişkin Yetkili
Makam Kabulleri    450
(6)    Markanın Değeri    450
c.    Tanınmışlığın Yeri    453
3.    Tanınmışlığın Sonucu: Özel Koruma Şekli    460
a.    Tescile ve/veya Kullanıma Engel Olma    460
b.    TRIPs’in Genişletici Etkisi    464
c.    Zaman Sınırlaması    482
V.     Marka Hakkının Kapsamı: Yetkiler    486
A.    Genel Olarak: Hakkın Anlamı/Niteliği    486
B.    Ana Kural: Hakkın İçeriğinin Düzenlenme Şekli    489
C.    İstisna: Hakkın Kapsamını Genişleten veya Daraltan
Özel Durumlar    517
1.    Genişleme    517
2.    Daralma    518
a.    Önceki Mevcut Haklar    519
b.    Tükenme İlkesi        525
c.    Dürüst Kullanım    529
VI.    Marka Sahibinin Yükümleri: Kullanma Zorunluluğu    537
A.    Genel Olarak        537
B.    Düzenlenme Şekli    540
C.    Kullanım Sınırlamaları    556
VII.Markanın Hukuki İşlemlere Konu Olması    563
Sonuç        579
Bibliyografya    601
Ek-1 (Paris Konvansiyonu Resmî İngilizce Metni)    625
Ek-2 (Paris Konvansiyonu Resmî Gazete Metni)    650
Ek-3 (TRIPs Orijinal İngilizce Metni)    672
Ek-4 (TRIPs Resmî Gazete Metni)    705

Sempozyum: Fikri ve Sınai Haklarda Problemler ve Çözüm Yolları 13-14 Ekim 2014

İstanbul Barosu ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından ortaklaşa düzenlenen ”FİKRİ VE SINAİ HAKLARDA PROBLEMLER VE ÇÖZÜM YOLLARI” başlıklı sempozyum 13.10.2014-14.10 2014 tarihlerinde gerçekleştirilecektir. 

Sempozyum tarihi: 13 Ekim 2014 Pazartesi – 14 Ekim 2014 Salı

Sempozyum yeri: İstanbul Üniversitesi Kongre ve Kültür Merkezi, İstanbul Üniversitesi Beyazıt Yerleşkesi

Sempozyum afişiAfiş

.

FİKRİ VE SINAİ HAKLARDA PROBLEMLER VE ÇÖZÜM YOLLARI

09.30 AÇILIŞ KONUŞMALARI – 13.10.2014 Pazartesi

1- Av. Vehbi Kahveci (İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Başkanı)
Sempozyuma İlişkin Açıklayıcı Sunum

2- Prof. Dr. Adem Sözüer (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı)

3- Prof. Dr. Habib Asan (Türk Patent Enstitüsü Başkanı)

4- Av. Doç. Dr. Ümit Kocasakal (İstanbul Barosu Başkanı)

 I. OTURUM – 10.00 – 10.45 arası – 13.10.2014 Pazartesi

MARKA HAKLARINDA CEZA HUKUKU ALANINDAKİ GELİŞMELER

Oturum Başkanı Av. Vehbi Kahveci

Sunum ve Tartışmacılar

1- Prof. Dr. A. Caner Yenidünya (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Marka Haklarına Tecavüz Suçlarında Uygulamaya Bakış”

2- Yard. Doç. Dr. Selman Dursun (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Markaların Korunması Hakkında KHK’daki Suçların Tasnifi ve Değerlendirilmesi”

3- Memiş Selçuk Güney (Yargıtay 7. Ceza Dairesi) – ”Marka İhlaliyle İlgili Yargıtay 7. Ceza Dairesi Uygulamaları”

15 dakika sorular ve tartışma

20 dakika çay-kahve molası

 II. OTURUM – 11.20 – 12.05 arası – 13.10.2014 Pazartesi

HAKSIZ REKABET HUKUKUNDA GÜNCEL GELİŞMELER

Oturum Başkanı Levent Yavuz (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Üyesi)

Sunum ve Tartışmacılar

1- Doç. Dr. Füsun Nomer Ertan (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Haksız Rekabet Halleri”

2- Yard. Doç. Dr. Tamer Pekdinçer (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Haksız Rekabet Hukuku’nda Emek İlkesi ve Etkileri

3- Ejder Altıparmak (Sektör Temsilcisi) – ”Sektörel Olarak Haksız Rekabet Problemi”

15 dakika sorular ve tartışma

12.20-14.00 yemek arası

III. OTURUM – 14.00 – 14.45 arası- 13.10.2014 Pazartesi

FİKRİ VE SINAİ MALVARLIKLARININ MADDİ DEĞERLEMESİ

Oturum Başkanı Prof. Dr. Tufan Öğüz (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)

Sunum ve Tartışmacılar

1- Prof. Dr. Münir Şakrak (Beykent Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi) – ”Marka Değerlemesi-İşletme Ekonomisi Boyutları

2- Uğur Çolak (İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi) – ”Marka İhlali Yargılamasında Yoksun Kalınan Karın Tespiti”

3- Zeynep Talu (MSG Yönetim Kurulu Üyesi) – ”Meslek Birliklerinin Değerleme Uygulamaları ve Karşılaştıkları Problemler”

15 dakika tartışma ve sorular

20 dakika çay-kahve arası

IV. OTURUM – 15.20 – 16.05 arası – 13.10.2014 Pazartesi

MARKA HAKLARINDA ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ YENİ GELİŞMELER

Oturum Başkanı Prof. Dr. İlhan Ulusan (Kültür Üniversitesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)

Sunum ve Tartışmacılar

1- Prof. Dr. Hamdi Yasaman (İstanbul/Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Emekli Öğretim Üyesi) – ”Markanın Kullanılmaması Sebebiyle Hükümsüzlüğü İLe İlgili Anayasa Mahkemesi Kararı”

2- Yard. Doç. Dr. H. Ali Dural (Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Tanınmış Markaların Üçüncü Kişilerce Farklı Mal ve Hizmetler İçin Tescili Engelleri”

3- Levent Yavuz (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi üyesi) – ”Marka Hukuku’na İlişkin Yargıtay Uygulamasında Örnekler”

15 dakika sorular ve tartışma

V. OTURUM – 10.00 – 10.45 arası – 14.10.2014 Salı

FİKRİ HAKLARDA ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ YENİ GELİŞMELER

Oturum Başkanı Av. Hasan Kılıç (İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Üyesi)

Sunum ve Tartışmacılar

1- Doç. Dr. Azra Arkan Serim (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Meslek Birlikleri İle İlgili Güncel Hukuki Gelişmeler”

2- Yard. Doç. Dr. Ali Paslı (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Fikri Hukukta İspat”

3- Habibe Aslan (İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimesi) – ”FSEK m. 76/son Üzerinde Değerlendirmeler

15 dakika sorular ve tartışma

20 dakika çay-kahve arası

VI. OTURUM – 11.20 – 12.05 arası – 14.10.2014 Salı

FİKRİ HAKLARDA CEZA HUKUKU ALANINDAKİ YENİ GELİŞMELER

Oturum Başkanı Prof. Dr. Adem Sözüer (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı)

Sunum ve Tartışmacılar

1- İsmail Onaran (İstanbul Adliyesi Fikri ve Sınai Haklar Savcısı) – ”Fikri ve Sınai Hak İhlallerinde Soruşturma Usulleri ve Soruşturmalarda Dikkat Edilecek Hususlar”

2- Yard. Doç. Dr. Serdar Talas (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda Düzenlenen Suçlar”

3- Saruhan Kızılay (3. Sınıf Emniyet Müdürüü – Emniyet Genel Müdürlüğü Güvenlik Dairesi Başkan Yardımcısı V.) – ”Fikri Mülkiyet Suçlarında Kolluk Uygulamaları, Sorunlar ve Çözüm Önerileri”

15 dakika sorular ve tartışma

12.05-14.00 yemek arası

VII. OTURUM – 14.00 – 14.45 arası – 14.10.2014 Salı

İNTERNET UYGULAMALARI

Oturum Başkanı Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Emekli Öğretim Üyesi)

Sunum ve Tartışmacılar

1- Doç. Dr. Mustafa Aksu (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi) – ”İnternetten İndirilerek Edinilen Bilgisayar Programları Açısından Yayma Hakkının Tükenmesi ve Avrupa Adalet Divanının UsedSoft/Oracle Kararı”

2- Şule Binnaz Aydın Yunus (İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi Hakimesi) – ”İnternet Konusunda Yargı Uygulamaları”

3- Av. Dr. Sefer Oğuz (Şekerbank Baş Hukuk Müşaviri) – ”Eserlerin Teknolojik Korunmasını Güçlendiren Hukuki Düzenlemelerin Değerlendirilmesi”

15 dakika soru ve tartışma

20 dakika çay-kahve arası

VIII. OTURUM – 15.20 – 16-05 arası – 14.10.2014 Salı

TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ UYGULAMALARI

Oturum Başkanı Doç. Dr. Azra Arkan Serim

Sunum ve Tartışmacılar

1- Uğur Yalçıner (TPE Kurucu Başkanı – PEM Başkanı) – ”TPE’nin Marka Tescilinde Mutlak Red Nedenleri Uygulamalarının Geçmişi, Bugünü ve Yarını”

2- Dr. İsmail Fidan (TPE Marka Uzmanı – Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu Üyesi) – ”TPE MArka İnceleme Klavuzu (Mutlak Red Nedenleri Kapsamında)

3- Av. Mehmet Gün (Gün Hukuk Bürosu) – ”Avrupa Patent Sözleşmesinin Uygulaması”

15 dakika soru ve tartışma

Sempozyum Raportörü – Özetleme

Av. Burcu Aslan (İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Genel Sekreteri

Av. Pınar Sür (İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Yürütme Kurulu Üyesi)

Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan – İÜHFM

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Emekli Profesörlerinden Prof. Dr. Ersin Çamoğlu adına hazırlanan ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası’nın C.71, S.2, 2013 sayısı olarak yayınlanan ”Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan”da yayınlanan makalelere çevrimiçi olarak BURADAN ulaşabilirsiniz.

Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan
Mehmet Helvacı        

 

Özel Hukuk

  • Yeni Türk Ticaret Kanununda Fiilî Taşıyıcı Kavramı ve Fiilî Taşıyıcının Sorumluluğu – Burak Adıgüzel          
  • Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesinde Yönetim Kurulu Üye Sayısının Belirlenmesi – Alihan Aydın 
  • Markanın Ticaret Unvanına Karşı Korunması, Mevcut Hukukî Durum – Değişiklik (Madde) Önerisi – İtiraz Yolu ve/veya Alternatif Çözüm Yolu Önerisi – Fatih Aydoğan
  • Teyit Mektubu – Rıza Ayhan
  • Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’na Göre Kartın Haksız Kullanımından Dolayı Hukuki Sorumluluk – Mehmet Bahtiyar
  • Garanti Markasının Marka Hukukundaki Yeri ve Benzer Kavramlarla İlişkisi – Hayri Bozgeyik 
  • Ticari İşletmenin Devrinde Yeni Dönem: Eski ve Yeni Sorunlar – Koray Demir  
  • Çek Defterlerinin Baskı Tarihi ve Baskı Şekline Bağlı Geçersizlik Problemlerine İlişkin Bir Örnek Olay İncelemesi – Yahya Deryal
  • 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda Kolektif Yatırım Kuruluşları ve Özellikle Değişken Sermayeli Yatırım Ortaklığı – Füsun Nomer Ertan  
  • Ticari İşletmelerin Devri, Yapısal Değişiklik ve Ticaret Şirketlerine Ayni Sermaye Getirilmesi İşlemlerinde, Ticaret Sicili Müdürünün Bildirim Yükümlülüğü ve Hukuki Sonuçları – Aslı Elif Gürbüz Usluel       
  • Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolları – Mehmet Helvacı   
  • Halka Açık Ortaklıklarda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı (SerPK m. 21) – Arslan Kaya 
  • Zamanaşımına Uğrayan Kâr Payı Alacağı Konusundaki Özel Düzenleme – Abuzer Kendigelen – Mustafa Halil Çonkar 
  • 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre İhtiyati Tedbirler – Cengiz Serhat Konuralp 
  • 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketlerde Sermaye Artırımının Geçersizliği – Ömer Korkut 
  • Türk Ticaret Kanunu Hükümlerinin Halka Açık Anonim Ortaklıklara Uygulanması ve Sınırları – Çağlar Manavgat
  • Üreticinin TBK 71 Kapsamında Sorumlu Tutulması – Meliha Sermin Paksoy-Gizem Arslan Demir
  • “Compliance” Kavramının Anonim Ortaklıklar Hukukundaki Anlamı ve Sorumluluk Sistemine Etkisi – Ali Paslı
  • Anonim Şirket Genel Kurul Kararlarının Sakatlığı ve Müeyyidesi – Hasan Pulaşlı 
  • 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Bağlamında Sözleşme Öncesi Aydınlatma Yükümlülüğünü İhlâl Eden Sigortacıya Uygulanacak Yaptırım Sorunu – Mehmet Özdamar
  • BIMCO’nun Gemi Yönetimi Sözleşmesine İlişkin 2009 Değişiklikleri – Aslıhan Sevinç Kuyucu
  • Genel İşlem Şartlarının Haksız Rekabet Hükümleriyle Denetlenmesi – Sevilay Uzunallı
  • Anapara Faizi ve Temerrüt Faizine Üst Sınır Getiren TBK m. 88 ve TBK m. 120 Hükümlerinin Ticari Faizler (TTK M. 8 VE TTK M. 9) Bakımından Uygulanabilirliği – Kürşad Yağcı
  • Anonim Şirketlerde İmza Yetkilileri Sadece Yönetim Kurulu Tarafından mı Atanabilir? – Veliye Yanlı
  • Türk Ticaret Kanunu M. 353’e Göre Fesih Davasının Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Tarafından Açılabilmesinin Ticaret Hukuku Prensipleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi – Mustafa Yasan
  • Lahey-Lahey/Visby, Hamburg ve Rotterdam Kuralları’nda Sefere Elverişlilik – Kübra Yetiş-Şamlı

Kamu Hukuku

  • Tefecilik Suçu – Elif Bekar
  • Türkiye’de Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Görevli Şirkete Tanınan Yatırım Dönemi ve Proje Kapsamında Katma Değer Vergisi İstisnası – Gökhan Kürşat Yerlikaya
  • Danıştay Kararları Işığında Vergi Kesenlerin Dava Ehliyeti  – Levent Yaralı

Karar İncelemesi

  • Nama Yazılı Payların Satın Alma Teklifinde Bulunma Hakkına Konu Olması Halinde Gerçek Değer ve Faizin Tespiti İle Kâr Payının Mahsup Edilmesine Dair İlkeler – Necdet Uzel
  • Türk Borçlar Kanunu’nun 78. Maddesinin Uygulama Alanına İlişkin Olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14. 3. 2012 Tarih ve e. 2011/13-748 k. 2012/140 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi – Barış Demirsatan

Hangi anonim şirketlerin genel kurullarında kurumsal temsilci çağrısı yapılmalı? – Ali Paslı/Levent Yaralı

Dünya Gazetesi’nin 14.03.2013 tarihli sayısında yayınlanan  ‘‘Hangi anonim şirketlerin genel kurullarında kurumsal temsilci çağrısı yapılmalı?’’ başlıklı yazı aşağıda yer almaktadır.

HANGİ ANONİM ŞİRKETLERİN GENEL KURULLARINDA KURUMSAL TEMSİLCİ ÇAĞRISI YAPILMALI?

Yard. Doç. Dr. Ali PASLI
İst. Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı

Levent YARALI
Ernst & Young

Yeni Türk Ticaret Kanunu, pay sahipliği haklarının esas kullanım yeri olan genel kurullara mümkün olduğunca çok ortağın katılımını sağlama yolunda önemli adımlar atmış ve “güç boşluğu” olgusunu mücadele edilecek temel sorunlardan biri olarak tespit etmiştir. Pay sahibi sayısı fazla olan anonim şirketlerde aynı hedef doğrultusunda örgütlenememiş çoğunluk, örgütlenmiş azlığa şirket genel kurulunda söz sahibi olma imkanını bilinçli bir tercihe bağlı olmaksızın vermektedir. Güç boşluğu olarak tanımlayabileceğimiz bu durum; sermaye yapısına göre çoğunluk olmayan genel kurul çoğunluğunun; kendi menfaatleri doğrultusunda kararlar almasına ve takiben yönetim kurulu üyelerini kendi tercihleri çerçevesinde seçerek şirket yönetimindeki kontrolü elde etmesine ya da sermaye çoğunluğunun olması gereken genel kurul denetiminden kurtulmasına olanak vermektedir.

Bilhassa büyük, halka açık anonim ortaklıklarda pay sahiplerinin genel kurullara olan ilgisizliklerinden kaynaklanan göreceli olarak az pay oranı ile kontrolü elde etme durumu karşısında, pay sahiplerinin elektronik ortamda genel kurullara asaleten/bizzat katılımlarının sağlanması halka açık şirketlerde zorunlu tutulmuştur. Yeni kanun bu şekilde bizzat katılımı kolaylaştırma ile yetinmemiş, genel kurula temsilen katılma konusunda da yeni bir sistem oluşturmuştur.

Buna göre genel kurullarda artık beş tür temsilci bulunabilir: Organın temsilcisi – Bağımsız temsilci – Kurumsal temsilci – Tevdi eden temsilcisi – Bireysel temsilci.

Kısaca özetlemek gerekirse; “organın temsilcisi”, yönetim kurulunun pay sahiplerine vekil olarak önerdiği temsilciyi; “bağımsız temsilci”, organın temsilcisinin bulunduğu durumlarda pay sahiplerine vekalet verme noktasında sunulan, tarafsız olması gereken alternatif temsilciyi; “kurumsal temsilci”, belli bir bildirge çerçevesinde ve belli bir amaç doğrultusunda çağrı yolu ile vekalet, bir başka deyişle proxy toplayan zaten pay sahibi olan ya da olmayan temsilciyi; “tevdi eden temsilcisi”, kendisine saklama veya benzeri bir amaçla hisse tevdi edilen temsilciyi; “bireysel temsilci” ise, eski sistemde de var olan bireysel pay sahibinin münferit bir yetkilendirme ile vekil olarak atadığı temsilciyi ifade eder.

Kısmen İsviçre’den alınan, ancak orayı aşan düzenlemeleri ile bize özgü olan söz konusu temsilcilik yapısına, kanunun yapılma sürecinde birçok kez farklı zamanlarda müdahalelerde bulunulmuş; bu da ciddi sorunların ortaya çıkmasına yol açmıştır. Karışıklık, yeni Sermaye Piyasası Kanunu ile biraz daha artmıştır. Zira anılan bu son kanunun 30/4. maddesinde, esasen halka açık şirketler düşünülerek öngörülen TTK’daki yapının, halka açık şirketlerde uygulanmayacağı belirtilmektedir. O zaman TTK. m. 428‘de kurumsal temsilciye yönelik getirilen kurallar, sadece kapalı şirketlerde uygulanacaktır. Kapalı şirketlerde ise, vekalet toplanması özel bir sürece/usule bağlı tutulmalı mıdır? Ya da kapalı şirketlerde zaten bu türden bir kurumsal temsilcilik -en azından uygulama açısından- olabilir mi? Bu durumda sadece kapalı şirketlerde uygulanabilecek olan, ancak kapalı şirketlerde hemen hemen hiç uygulaması görülmeyecek bir kurum TTK. m. 428 ile düzenlenmektedir. Dolayısıyla hüküm, ölü doğmuştur denilebilir mi? Doktrinde Prof. Dr. Abuzer Kendigelen bu çelişkiyi çok net bir şekilde dile getirmektedir (Bkz. Abuzer KENDİGELEN, Yeni Türk Ticaret Kanunu: Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s. 326-331).

Öte yandan kapalı anonim şirketlere yönelik genel kurul uygulaması açısından sorun bununla sınırlı değildir. Zira halka açık şirketler göz önüne alınarak, ancak buna ilişkin yasal düzenlemede bir sınırlama yapılmayarak, kamuyu aydınlatma ekseninde düzenlenen TTK. m. 428’in ikinci fıkrası uyarınca, genel kurul çağrısından en az 45 gün önce yapılacak bir ön ilan ile söz konusu kurumsal temsilcilerin şirkete bildirimi sağlanmaktadır. Bu ön ilan olmaksızın yapılan genel kurul toplantılarında alınan kararlar, hükümsüzlük tehdidi altındadır. O zaman genel kurul yapacak tüm kapalı anonim ortaklıkların sadece genel kurul çağrısı ile yetinmeyip, kanunun 428’inc, maddesindeki bu ön ilan usulünü de takip etmelerinin gerekip gerekmediği hususu, ciddi bir tartışma konusu olarak ortaya çıkmıştır.

Hangi şirketlerin kurumsal temsilci çağrısı yapacağı konusunda maddenin ifade tarzı, tereddüt doğurucu ve farklı iki şekilde yorumlanmaya müsaittir.

– Birinci görüş: Tüm anonim şirketler -organın temsilcisi ve bağımsız temsilci önermeseler de- kurumsal temsilci çağrısı yapmak zorundadır.

– İkinci görüş: Sadece pay sahiplerine organın temsilcisi ve bağımsız temsilci önerisinde bulunan anonim şirketler, ayrıca kurumsal temsilci çağrısı yapmak zorundadır

Şirketin, kendisiyle herhangi bir şekilde ilişkisi bulunan bir kişiyi(organın temsilcisi), genel kurul toplantısında kendileri adına oy kullanıp ilgili diğer işlemleri yapması için yetkili temsilcileri olarak atamaları amacıyla pay sahiplerine tavsiye edecek olması durumunda, şirketten tamamen bağımsız ve tarafsız bir diğer kişiyi de(bağımsız temsilci) aynı görev için önermesi gerektiğini düzenleyen TTK 428/1 düzenlemesinden sonra gelen 2. fıkra şu şekildedir:

“Bundan başka, yönetim kurulu, genel kurul toplantısına çağrı ilanının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanacağı ve şirket internet sitesinde yer alacağı tarihten en az kırkbeş gün önce, yapacağı bir ilan ve internet sitesine koyacağı yönlendirilmiş bir mesajla, pay sahiplerini, önerdikleri kurumsal temsilcilerin kimliklerini ve bunlara ulaşılabilecek adres ve elektronik posta adresi ile telefon ve telefaks numaralarını en çok yedi gün içinde şirkete bildirmeye çağırır. Aynı çağrıda kurumsal temsilciliğe istekli olanların da şirkete başvurmaları istenir. Yönetim kurulu, bildirilen kişileri, birinci fıkradaki kişilerle birlikte, genel kurul toplantısına ilişkin çağrısında, adreslerini ve onlara ulaşma numaralarını da belirterek, ilan eder ve internet sitesinde yayımlar. Bu fıkranın gerekleri yerine getirilmeden, kurumsal temsilci olarak vekalet toplanamaz.”.

TTK’nın 428’inci maddesinin ikinci fıkrasının hemen başındaki “bundan başka” vurgusu, kurumsal temsilci çağrı zorunluluğunun sadece pay sahiplerine organın temsilcisi ve bağımsız temsilci önerisinde bulunacak anonim şirketler açısından söz konusu olacağı şeklinde bir izlenim yaratsa da, madde gerekçesinde yer alan “Şirketin (yönetimin) bağımsız temsilci önerisi zorunluluğundan kurtulmak amacı ile organın temsilcisini göstermemesi mümkündür. Ancak, yönetim bu yola başvursa bile maddenin üçüncü fıkrasındaki kurumsal temsilciler ortaya çıkabilir ve bildirge zorunluluğu gene söz konusu olabilir” şeklindeki açıklamaların bu izlenimin aksine kurumsal temsilciye ilişkin düzenlemenin ilk fıkradan bağımsız olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Kurumsal temsilci kurumunun, organın temsilcisi ve bağımsız temsilciden ayrı olarak, kendisine has dört fıkrada düzenlenmiş olması, esasında madde gerekçesindeki ifadeyi de teyit eder bir biçimde şirketin organın temsilcisi atamamış olsa bile, kurumsal temsilciye has özel hükümleri izlemesi gereğini ortaya koymaktadır. İkinci fıkranın başındaki “bundan başka” ifadesi, maddenin ilk halindeki “ayrıca” ifadesinin anlamına da uygun bir şekilde, burada farklı/ayrı bir temsil çeşidinin düzenlendiğini, organın temsilcisi ve bağımsız temsilci dışında, bunların önerilmelerinden bağımsız olarak söz konusu kurumun düzenlendiğini göstermektedir.

Ancak bahsettiğimiz üzere, bu kurumun kapalı şirketler açısından pek bir anlamının bulunmaması ve halka açık şirketler bakımından da yeni SPK ile birlikte uygulanamayacak olması, uygulamanın ihtiyaçlarına cevap vermeye yönelik ancak kanuna karşı bir yorum yapılmasına ve bu suretle olması gereken hukuk düzenine kanun hükmünün adeta dolanılması yoluyla ulaşılmaya çalışılmasına neden olabilmektedir.

Nitekim, konu ile ilgili olarak uygulamada oluşan belirsizlik üzerine görüşüne başvurulan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı da, 8 Şubat 2013 tarihli kararında, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacak bir şekilde, kanun değişikliği gerektiren bir konuda yorum yoluyla sorunu çözmek üzere tartışmaya açık şu görüşü iletmiştir; “…söz konusu maddenin birinci fıkrasına bakıldığında, organ temsilcisi belirlenip belirlenmemesi hususu şirketin dolayısıyla yönetim kurulunun tasarrufuna bırakılmış olup, şirketçe organ temsilcisi belirlenmesine yönelik bir irade gösterilmesi durumunda bağımsız temsilci ve kurumsal temsilci belirlenmesine ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, şirket iradesini, kendisiyle ilişkisi bulunan bir kişiyi genel kurul toplantısında kendileri adına oy kullanıp ilgili diğer işlemleri yapması için yetkili temsilcileri olarak atamaları amacıyla pay sahiplerine tavsiye etmeme yönünde kullanması durumunda maddede öngörülen bağımsız temsilci ve kurumsal temsilciyle ilgili diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda yükümlü olunmadığı değerlendirilmektedir.”.

Söz konusu bakanlık görüşü, şüphesiz ki, uygulamaya yön verecektir. Ancak bu görüşün mahkemeler nezdinde bağlayıcılığının bulunmadığı da aşikardır. Dolayısıyla organın temsilcisi, takiben bağımsız temsilci önerisinde bulunmayan kapalı anonim şirketlerin de kurumsal temsilci çağrısına ilişkin merasime uyma zorunluluklarının olduğu ve aksi halde genel kurul kararlarının iptali tehlikesi ile karşı karşıya kalınabileceği görüşündeyiz. Bu itibarla, Bakanlığın yukarıda yer alan görüşünün, uygulamanın ihtiyaçlarını gidermeye matuf olmakla beraber TTK m. 428/2 ve gerekçe gözetildiğinde kanuna aykırı olduğu kanaatindeyiz. Şüphesiz, halka açık olmayan anonim şirketler açısından herhangi bir anlam ve işlevi olmayan “kurumsal temsilci”lik kurumunun yapılacak bir düzenleme ile ilk fırsatta kanundan çıkarılması, anonim şirketleri gereksiz bir çağrı yükümlülüğünden ve genel kurul kararlarının iptali nedeninden kurtaracak; halka açık şirketler ile kapalı şirketler arasındaki anlamsız dengesizlik de giderilmiş olacaktır.

 

10 Soruda Bağlılık Raporu – Ali Paslı/Levent Yaralı

Dünya Gazetesi’nin 16.02.2013 tarihli sayısının 10. sayfasında yayınlanan ‘‘10 Soruda Bağlılık Raporu’’ başlıklı yazı aşağıda yer almaktadır.

10 SORUDA BAĞLILIK RAPORU
Yard. Doç. Dr. Ali PASLI
İst. Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı

Av. Levent YARALI
Ernst & Young

1. Bağlılık raporu nedir?

Şirketler topluluğuna dahil şirketlerden, bağlı şirketin yönetim kurulunun -yıllık faaliyet raporu dışında- düzenlemekle yükümlü olduğu, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 199’uncu maddesinin ilk üç fıkrasında düzenlenmiş olan rapora, “bağlılık raporu” denilmektedir.

Hangi şirketlerin şirketler topluluğu kapsamında ve takiben bağlı şirket sayılacağı hususu, işbu yazının kapsamına girmemekle birlikte, kısaca belirtelim ki, 27 Ocak 2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren yeni Ticaret Sicil Yönetmeliği‘nin tartışmaya açık düzenlemesi karşısında, bir topluluktan bahsedebilmek için en az iki bağlı şirket ve onları kontrol eden bir başka şirket bulunmalıdır. Yönetmelik’de, topluluğun yukarısındaki kontrol sahibi firmanın ticaret şirketi olmayan bir teşebbüs/oluşum olması ihtimalinde ise, en az üç bağlı ticaret şirketinin varlığı aranmaktadır.

Hâkim şirketin, yönetim kurulu üyelerinden birinin talebi üzerine hazırlamak zorunda olduğu “hâkimiyet raporu”, bağlılık raporundan farklı olup, 199’uncu maddenin dördüncü/son fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu son rapor da, işbu yazının kapsamına girmemektedir.

2. Bağlılık raporunun amacı ve işlevi nedir?

Şirketler topluluğunda hâkim ve bağlı şirketler arasındaki ilişkiler, hâkim şirketin lehine ve bağlı şirket aleyhine gelişebilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hâkim şirket hâkimiyetini kötüye kullanıp, bağlı şirketin bağımsız iradesiyle hareket eden bir şirket olması durumunda yapmayacağı işlemleri yaparak, bağlı şirketi ve dolayısıyla bağlı şirket pay sahiplerini zarara uğratabilmektedir.

Şirketler topluluğu içindeki grup içi işlemlerin ayrı ve açık bir raporlama ile ortaya konulması; bu bağlamda raporu hazırlayan bağlı şirketin, şirketler topluluğu içindeki hâkim şirket/teşebbüs ve/veya diğer bağlı şirket(ler) ile olan ilişkilerinin değerlendirilmesi ve söz konusu ilişkilerden zarar görebilecek şirket ortaklarının bilgilendirilmesi bağlılık raporunun ana amacıdır. Rapor, esas itibarıyla kontrol konumu dışında kalan şirket ortaklarının/pay sahiplerinin haklarının korunmasına hizmet edecektir. Bireysel/azınlık ortağın bilgi alma ile inceleme ve gerekli durumlarda özel denetim isteme haklarını etkin kullanmasını temin açısından rapor önemli bir işlev görecektir.

Bunun yanında şirketler topluluğu hükümleri arasında bulunan, bağlı şirketin her pay sahibine ve alacaklısına tanınmış olan hâkim (ana) şirkete ve ayrıca onun yönetim kurulu üyelerine karşı bağlı şirkete verdirilen kaybın telafi edilmemesinden, yani denkleştirmenin yapılmamasından kaynaklanan özel tazminat/sorumluluk davasının açılması noktasında da, işte bu bağlılık raporu bağlı şirket ortaklarının dayanak noktası olabilecektir. Bağlılık raporu, adeta, sorumluluk davası merdivenindeki ön basamaktır. Bu basamağın işlevini görmemesi, kanunun oluşturduğu sorumluluk sisteminin de işlememesine yol açacaktır. Dolayısıyla bağlı şirketin kaynaklarının, hâkim şirket tarafından doğrudan ya da -başka bir bağlı şirket aracılığıyla- dolaylı olarak haksız kullanımının önündeki engellerden biri, “bağlılık raporu”dur.

3. Bağlılık raporunu hangi şirketler hazırlayacak?

Bir hâkim ticaret şirketine/teşebbüse doğrudan ya da dolaylı olarak bağlı bulunan yavru şirketlerin her biri (bağlı şirket), hem hâkim hem de bağlı şirketler ile olan grup içi işlemlerini konu edinen, bağlılık raporunu hazırlayacaklar. Bağlı şirketin, bu yükümlülüğe tabi olması için anonim ortaklık olması şart olmayıp, herhangi bir ticaret ortaklığı, örneğin limited ortaklık olması da mümkün ve yeterlidir.

Bağlı şirketlerden birinin, başka bir bağlı şirketin hâkimi olması, onu bağlılık raporu hazırlama külfetinden kurtarmaz.

Yanda(tabloya tıklayınız) yer alan tablodaki bağlı şirketlerin tümü, bağlılık raporu hazırlayacaktır.

4. Raporu hangi yöneticiler hazırlayacak?

Bağlılık raporu, bağlı şirket yönetim kurulu – limitet şirket ise müdürler – tarafından hazırlanacaktır. Her bağlı şirket yönetim kurulu, kendi şirketleri için ayrı bir rapor düzenleyecektir.

5. Rapor hangi faaliyet dönemine ilişkin olarak ve ne zamana kadar hazırlanmalı?

Bağlılık raporu, geçmiş faaliyet yılında yapılan işlem ve önlemlere ilişkin olacaktır. Şirketler topluluğu hükümlerine tabi anonim şirketler ve diğer ticaret şirketleri, 2012 yılında yapılan -grup (topluluk) içi- işlem ve önlemlere ilişkin olarak bağlılık raporu hazırlayacaklardır. Bağlılık raporu, -kanuni düzende- faaliyet yılının ilk üç ayı içinde hazırlanacaktır. Dolayısıyla bağlı şirketler -özel hesap dönemi bulunmuyorsa- 31.03.2013 tarihine kadar bu raporu hazırlayacaklardır.

Ancak burada bir noktanın altı çizilmelidir: Bağlılık raporu, bağlı şirket ortaklarını koruma amacına yönelmiştir ve bu raporun açılabilecek sorumluluk davasına kaynaklık edebilecek sonuç bölümü, faaliyet raporuna konulur. Şirket ortakları da ancak bu yolla topluluk ilişkileri hakkında bilgi sahibi olurlar. Öte yandan yıllık faaliyet raporunun hazırlanmasına ilişkin ikincil mevzuatta, kanaatimizce yine tartışmaya açık bir uygulama ile faaliyet raporu hazırlanma süresi iki aya indirilmiştir. Faaliyet raporu ile bağlılık raporu arasındaki söz konusu sıkı bağ karşısında, bağlılık raporunun da -en azından- şubat ayı sonuna kadar hazır edilmesi isabetli olacaktır.

6. Hangi bilgilerin raporda yer alması zorunlu?

Raporda şirketler topluluğu içinde, raporu hazırlayan bağlı şirketin tarafı olduğu hukuki işlemler ve önlemlere ilişkin bilgiler yer almak zorundadır. Bu çerçevede bağlı şirketin;

1. Hâkim şirketi ile,

2. Hâkim şirketine bağlı bir diğer bağlı şirketle

hakim şirketin yönlendirmesi ile hakim şirket veya diğer bağlı şirketin yararına yaptığı ve/veya söz konusu diğer şirketin yararına alınan/alınmayan her türlü önleme ilişkin bilgi, bağlılık raporunda yer alacaktır.

Bu anlamda topluluk içi şirketler arasında yapılan satım, kira, hizmet, vekâlet benzeri sözleşmeler, bir şirketin diğeri lehine ayni ya da şahsi teminat vermesi, şirket kârının hâkim şirkete ödenme şekli ve miktarı bu raporda yer alması gereken bilgilere örnektir. Kanun’un 202. maddesinin ilk fıkrasındaki sorumluluk davası açılmasına sebep olabilecek hallere ilişkin liste, bağlılık raporunun içeriği hakkında da yol göstericidir.

Öte yandan kanun metnindeki sadece hâkim şirketin yararına yapılan işlemlerin ve diğer hukuki faaliyetlerin/önlemlerin söz konusu bağlılık raporunda açıklanacağı; bağlı şirketin kayba uğramadığı işlemlerin kapsam dışı olduğu izlenimi yaratan -Adalet Komisyonu aşamasında değişikliğe uğramış- ifadenin, Türk Ticaret Kanunu m. 199’un mehazı olan Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu 312 hükmüne uygun bir şekilde yorumlanması isabetli olacaktır. Buna göre raporu hazırlayan bağlı şirketin, hâkim şirketi ve hâkim şirketin kontrolündeki diğer bir bağlı şirketle yaptığı tüm işlemler ve ayrıca onlardan birinin yönlendirmesi ile veya bunların yararına başka kişilerle yaptığı işlemler/önlemler bağlılık raporunun kapsamına girmelidir. Yani hâkim şirket fayda/yarar sağlamamış olsa da, hakim şirketle ya da ona bağlı bir başka şirket ile raporu hazırlayan bağlı şirket arasındaki işlem bağlılık raporunda açıklanmalıdır. Böylelikle TTK. m. 199’un birinci ve üçüncü fıkraları arasındaki denge de sağlanacaktır; zira üçüncü fıkrada tüm işlemlerde/önlemlerde uygun karşılığın/zararın bulunup bulunmadığına ilişkin sonucun yazılması öngörülmektedir.

Bu bilgiler ışığı altında bağlılık raporunda bulunması gereken bilgiler, şu şekilde listelenebilir:

1. Hukuki İşlemler

a) Hâkim şirketin taraf olduğu

b) Başka bir bağlı şirketin taraf olduğu

c) Hâkim şirketin yönlendirmesi ile yapılan (karşı tarafının kim olduğu önemli değil)

d) Hâkim şirketin ya da bağlı şirketin yararına yapılan (karşı tarafı önemli değil)

2. Önlemler

a) Hâkim şirketin yararına alınan

b) Hâkim şirketin yararına alınmasından kaçınılan

c) Başka bir bağlı şirketin yararına alınan

d) Başka bir bağlı şirketin yararına alınmasından kaçınılan

Hukuki işlemlerde, edimler ve karşı edimler bağlılık raporunda belirtilecektir. Örneğin; “Bağlı şirketimiz, hâkim şirketten 200 bin TL’ye yönetim danışmanlığı hizmetini satın almıştır” şeklinde edim ve karşı edim bilgisini içeren bilgiler raporda yer alacaktır. Önlemin karşı tarafının hâkim/bağlı şirket olması gerekmez; ancak hâkim şirket lehine verilen kefalette ya da yatırımların kısıtlanmasında veya tesislerin yenilenmemesinde olduğu üzere, bundan menfaat sağlayanın hâkim şirket olması lazımdır. Önlemlerde, önlemin sebebi ve şirket yönünden yarar ve zararları belirtilecektir.

Faaliyet dönemi içinde grup içi işlemler sebebiyle bağlı şirketin uğradığı maddi zarar/kayıp, hâkim şirket tarafından denkleştirilmişse, bunun faaliyet yılı içinde fiilen nasıl gerçekleştiği veya şirketin sağladığı hangi menfaatlere ilişkin olarak bir bağlı şirkete eşdeğerde bir karşı istem hakkı tanındığı ayrıca bildirilecektir.

7. Bağlılık raporunda yer alan bilgiler yıllık faaliyet raporunda da yer alacak mıdır? 

Bağlı şirket yönetim kurulu, raporun sonunda, şirketin, hukuki işlemin yapıldığı veya önlemin alındığı veya alınmasından kaçınıldığı anda kendilerince bilinen hâl ve şartlara göre, her bir hukuki işlemde uygun bir karşı edim sağlanıp sağlanmadığını ve alınan veya alınmasından kaçınılan önlemin şirketi zarara uğratıp uğratmadığını açıklayacaktır. Şirket zarara uğramışsa, yönetim kurulu ayrıca zararın denkleştirilip denkleştirilmediğini de belirtecektir. Bu açıklama yıllık faaliyet raporunda da yer alacaktır. Buradaki “açıklama” ifadesi, bağlılık raporunun sonuç kısmının tamamını kapsamaktadır. Bir başka deyişle, yönetim kurulu faaliyet raporunda, sadece denkleştirmenin yapılıp yapılmadığının belirtilmesi ile yetinilemez. Şirket ortağı, hukuki işlemlerdeki karşı edimin uygunluğunu ve hukuki işlem dışındaki önlemlerin kayıp/zarar verip vermediğini faaliyet raporundan anlayabilmeli, takiben denetleyebilmelidir. Öte yandan önemle belirtelim ki, yönetim kurulu faaliyet raporunda bağlı şirket ile hâkim/bağlı şirket arasındaki her işleme/önleme ilişkin ayrı bilgilendirme yapılmayacak; sadece bu işlemlerin/önlemlerin sonucundaki durum, bu bağlamda kaybın olup olmadığı, takiben kayıp varsa bunun hâkim şirketçe yıl içinde giderilip giderilmediği, yani denkleştirme yapılıp yapılmadığı hakkında bilgilendirme yapılacaktır. Aksi takdirde ayrı bağlılık raporu düzenlemesi anlamlı olmayacaktır. Bu sebeple yönetim kurulu yıllık faaliyet raporunun asgari içeriğine ilişkin yönetmeliğin 11/ı maddesinin, -Türk Ticaret Kanunu’nun 199’uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve madde gerekçesindeki destekleyici ifadeler karşısında- uygulama kabiliyeti yoktur.

Bağlılık raporunun sonuç kısmının yönetim kurulunun düzenleyeceği ve genel kurulun onayına sunacağı yıllık faaliyet raporunda yer alması, pay sahiplerinin topluluk ilişkileri hakkında net bilgi sahibi olmasını sağlayacaktır. Bağlı şirketin pay sahipleri, hâkim şirket veya hâkim şirketin diğer bir bağlı şirketi lehine ve kendi pay sahibi oldukları bağlı şirket aleyhine gerçekleşen hukuki işlemler ve önlemlerden dolayı bağlı şirketin uğradığı, hâkim şirket tarafından yıl içinde telafi edilmemiş/denkleştirme yapılmamış zararlarının/kayıplarının karşılanması amacıyla gerekli sorumluluk davalarını açabilecektir.

8. Rapor hazırlanırken gözetilmesi gereken ilkeler nelerdir? 

Rapor, doğruluk, şeffaflık ve hesap verme ilkelerine uygun şekilde hazırlanmalı ve gerçek durumu aynen yansıtmalıdır. Bağlı şirket ile hâkim şirket arasındaki ilişkiler raporda aydınlığa kavuşturulmalıdır. Rapor kapsamındaki şirketlerin aralarındaki hukuki işlemler ve önlemler hakkında gerekli açıklamalar anlaşılır ve doğru bir şekilde raporda yer almalıdır. Denetlemeye ve fayda/zarar analizi yapmaya olanak sağlayacak rakamlar, olgular ve sonuçlar bağlılık raporunda açıklanmalıdır.

9. Raporun hazırlanmamasının cezai yaptırımı var mıdır?

Bağlılık raporu hazırlanmaması halinde, raporu hazırlamayanların TTK’nın 562’nci maddesi uyarınca 200 günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılması söz konusu olacaktır.

10. Bağlılık raporu denetime, tescil ve ilana tabi midir?

Bağlı şirket yönetim kurulunun bağlılık raporunda yer vereceği bilgiler, zarar/kayıp miktarı (olup olmadığı) ve denkleştirmenin yapılıp yapılmadığı hususlarının açıkça ortaya konulduğu, bu anlamda yönetim kurulunun nihai kanaatini/yorumunu da içeren sonuç kısmı itibarıyla yıllık faaliyet raporunda da yer alacaktır. Bağlı şirket bağımsız denetime tabi ise, bağımsız denetçi yıllık faaliyet raporunun içinde yer alan şirketler topluluğu ile ilgili bilgilerin de, denetleme sırasında elde ettiği bilgiler ve denetlenen finansal tablolar ile tutarlı olup olmadığını denetleyecek ve değerlendirmelerine denetim raporunda yer verecektir. Yani faaliyet raporunun denetimi aracılığıyla, bağlılık raporu da denetimin kapsamına girmiş olacaktır.

Öte yandan, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı da, pay sahiplerinden birinin yaptığı şikayet/ihbar üzerine ya da olağan denetimleri çerçevesinde ve Bakanlık Denetim Yönetmeliği‘ne dayalı olarak, şirketler topluluğuna, bağlılığa ve hakimiyete ilişkin işlemleri ve bu çerçevede bağlılık raporunun düzenlenip düzenlenmediğini ya da içeriğini denetleyebilecektir.

Bağlılık raporu tescil ve ilana tabi değildir. Bağlı şirket ortaklarının bilgilendirilmesi, faaliyet raporuna konulan sonuç kısmındaki bilgiler/açıklama aracılığıyla olur.

Ticaret Hukuku Günleri V – Şirketler Hukuku – VIII – 16 Şubat 2013

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı tarafından düzenlenen Ticaret Hukuku Günleri çerçevesinde, 16 Şubat 2013 tarihinde aşağıdaki panel gerçekleştirilecektir.

Ticaret Hukuku Günleri V / 2012-2013

Yeni Türk Ticaret Kanununun
Tanıtılması ve Değerlendirilmesi

(Paneller Serisi)

16 Şubat 2013

Şirketler Hukuku – VIII

Oturum Başkanı: Prof. Dr. Arslan Kaya 

10:00 – 10:30

Araş. Gör. Dr. Fatih Aydoğan

Şarta Bağlı Sermaye Artırımı ve Esas Sermayenin Azaltılması

10:30 – 11:00

Tartışma

11:00 – 11:15

Ara

11:15 – 11:45

Yard. Doç. Dr. Ali Paslı

Pay ve Sermaye Koyma Borcu 

11:45– 12:15

Yard. Doç. Dr. Ali Paslı & Araş. Gör. Necdet Uzel

Menkul Kıymetler

12:15 – 13:00

Tartışma

Yer: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi VIII Numaralı Amfi, Beyazıt

Batider, Haziran 2012 Sayısı Künyesi

Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (Batider)

Haziran 2012 – C. XXVIII – S. 2

M a k a l e l e r

Dr. İbrahim Kaplan, Profesör

Bağımsız Denetim Kuruluşu Yönetim Kurulu ve Denetçileri İle

Bağımsız Denetim Kuruluşunun Hukuki Sorumluluğu…………………… 5-48

Dr. İsmail Kırca, Profesör

      Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilerin Yönetim Kurulu Üyeliği…………… 51-59 

Dr. M. Barış Günay, Yardımcı Doçent

1989 Tarihli Kurtarma Sözleşmesi’nde Değişikliğe

İlişkin Çalışmalar…………………………………………………………….. 63-91

Dr. Mustafa Yasan, Yardımcı Doçent

6273 Sayılı “Çek Kanununda Değişiklik Yapılmasına

İlişkin Kanun”un İncelenmesi……………………………………………….. 95-137

Dr. Ali Paslı, Yardımcı Doçent

Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Ortaklık Hükümlerinin

Tanıtılması (II) YTK Kitap 2- Kısım 4-Bölüm 1 “Kuruluşa

İlişkin Sisteme Yönelik Temel Değişiklikler ve Kuruluş İşlemleri”…. 141-199

Dr. Seda Öktem Çevik, Yardımcı Doçent

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Kira

Sözleşmesinde Kira Bedeli Dışındaki Giderleri Ödeme

Borcunun Değerlendirilmesi………………………………………………… 203-227

Dr. Sanem Aksoy Dursun

Taşkınlıklar Karşısında Kiracının Hakları ve Sorumlulukları………….. 231-253

Dr. Levent Börü

Dava Konusu Kavramı ve Teorileri……………………………………….. 257-293

Natig Asgarov

Gönderenin Taşıma Sözleşmesi Gereğince Tehlikeli Eşya Hakkında

Beyanda Bulunma Yükümlülüğü………………………………………….. 297-322

 

K a r a r l a r – S e ç i l m i ş  M e v z u a t

 Murat Gürel, Araştırma Görevlisi………………………………………………. 325-362

 Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları (2010-2012)…….. 363-364