Kemal Bahriyeli: Şirket Birleşme ve Devralmaları Kapsamında Görülen Yeniden Yapılandırma Davalarında Tahkim ve Arabuluculuk

ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARI KAPSAMINDA GÖRÜLEN YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARINDA TAHKİM VE ARABULUCULUK

Av. Kemal Bahriyeli

GİRİŞ

Ekonomik gelişime bağlı olarak tıpkı tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de şirketlerin birleşme, bölünme ve tür değiştirme şeklinde görülen yeniden yapılandırma işlemleri ivme kazanmaktadır. Bu çerçevede, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK’da şirket birleşme ve devralma işlemleri ile ilgili kapsamlı hükümler ihdas edilmiştir.

Her hukuki işlem gibi şirket birleşme ve devralmalarının çeşitli etkileri olmakta; birleşme ve devralmalarda, özellikle ortakların haklarına yönelik birtakım kısıtlama veya ihlaller ile karşılaşılmaktadır. Bu bakımdan ortakların haklarının dava yoluyla korunması öngörülmüştür. Bu davalarda tahkim ve zorunlu arabuluculuk kurumlarının rolünün belirlenmesi, yeniden yapılandırma kapsamında haklarının ihlal edildiği iddiasında bulunan ortakların adalete erişim hakları bakımından son derece önemlidir.

Bu çalışmada, söz konusu davalar bakımından tahkim yoluna başvuru ve özellikle dava şartı arabuluculuk nazarında arabuluculuk açısından özellik arz eden durumlar üzerinde durulacaktır. Pekala her bir dava kapsamlı birer monografik çalışmaya konu olabilecek yoğunluktadır. Bu çalışma yalnızca bu davaların tahkime elverişliliği ve arabuluculuk bakımından durumunu ele almayı amaçlamaktadır. Önce kısa da olsa söz konusu davaların konusu ve hukuki niteliği üzerinde durulacaktır. Zira davaların tahkime elverişliliği ve özellikle dava şartı arabuluculuk bakımından arz ettiği özellikler ancak bu davaların konusu ve niteliği ile ilgili yapılacak belirlemelerle netleşebilir. Ardından yine çok genel bir şekilde tahkim ve arabuluculuğa dair önemli noktalara değinilecek ve nihayet yeniden yapılandırma davalarının bu hukuki müesseseler nazarında ayırt edici özellikleri ele alınacaktır. 

I. YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARI

A. Genel Olarak

Türk Ticaret Kanunu’nun 134 ila 194. maddeleri arasında birleşme, bölünme ve tür değiştirmeden oluşan yeniden yapılandırma modelleri düzenlemiştir. Her üç yapılandırma modeli için geçerli olmak üzere ortakları koruyucu başvuru mekanizmaları olarak 191. maddede denkleştirme davası (ortaklık paylarının/haklarının korunması davası), 192. maddede özel iptal davası ve 193. maddede özel sorumluluk davası düzenlenmiştir.

Elbette yeniden yapılandırma nedeniyle hakları haleldar olduğu kanaatindeki ortakların, bu davaların dışında genel anlamda şirketler hukukunda ve birleşmeye katılan her şirket tipi için ihdas edilen hükümlerde yer alan talep ve dava hakları da vardır[1]. Fakat kanun koyucu konunun önemine binaen yeniden yapılandırma halleri bakımından özel davalar öngörerek hem işlem sıhhatinin tetkikini hem de ortakların daha etkin başvuru alternatiflerine sahip olmasını arzulamıştır.  

Davalardan denkleştirme davası ve özel iptal davası yalnızca ortaklar tarafından devralan şirkete karşı ikame edilebilecek davalardandır. Her ortak, denkleştirme davası kapsamında, ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olduğu iddiasıyla yeniden yapılandırma kararının ilanını takip eden iki ay içerisinde, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanması için şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Mahkemece verilecek karar, davacı ortak ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, yeniden yapılandırmaya katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur. Kural olarak bu davadaki yargılama giderleri devralan şirkete aittir (TTK m. 191/f.3).

Denkleştirme davasında verilen hüküm, yeniden yapılandırma kararının geçerliliğini etkilemez. Özel iptal davası ile denkleştirme davası arasındaki en temel fark budur. Özel iptal davasında, yeniden yapılandırmaya olumsuz oy veren ve bunu tutanağa geçirten ortak, yeniden yapılandırma işleminin iptali için yine iki aylık süre içerisinde mahkemeye başvurabilir. Yeniden yapılandırmada herhangi bir eksik varsa, mahkeme bunun giderilmesi için süre verir. Bu sürede eksiklik ikmal edilmezse, yeniden yapılandırma işleminin iptaline karar verilir.

Kanuna göre, birleşmeye katılan kişiler, kusurları ile ortaklara, şirkete veya alacaklılara bir zarar vermişlerse, bu zararı tazmin etmekle yükümlüdürler. Sorumluluk davası olarak adlandırılan bu davada, diğer iki yeniden yapılandırma davasından farklı olarak; ortaklar dışında şirketlere ve alacaklılara da dava hakkı tanınmıştır (TTK m. 193/1).

B. Denkleştirme Davası

1. Denkleştirme Davasının Konusu ve Niteliği

TTK m. 191 uyarınca yeniden yapılandırmada (birleşme, bölünme veya tür değiştirme) ya ortak paylarının ve haklarının gereğince “korunmamış” veya ayrılma akçesi gereğince “belirlenmemiş” olduğu durumlarda bir denkleştirme akçesinin saptanması mahkemeden istenir[2]. Bu davada, özel iptal davasından farklı olarak, ortaklık ilişkisinin devamlılığı ilkesi uyarınca yapısal dönüşümün iptali değil hakkı ihlal edilen ortağın zararının giderimi esas alınır (TTK m. 191/4).

Ortaklık payının ve haklarının sürekliliği ilkesi uyarınca bir ortağın ortaklık yapısında mevcut olan ortaklık payının, hedef ortaklıkta (birleşmede devralan), bu ortaklığa uyarlanmış değeri, içeriği ve kapsamı ile aynen devamının sağlanması esastır[3]. Tam uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde, aynen (pay tahsisi yoluyla denkleştirme) ya da nakten denkleştirme yapılabilir. Eğer ortağın, devralan nezdindeki ortaklığının sona ermesi kabul edilmişse bu durumda da onun lehine “ayrılma akçesi” belirlenir.

Bu doğrultuda denkleştirme davasının konusunu, değişim oranının veya ayrılma akçesinin uygunluğunun hukuki denetimi oluşturmaktadır[4]. TTK m. 191 hükmüne göre yapısal değişiklik kararının ticaret sicil gazetesinde ilanını takip eden iki aylık hak düşürücü süre içerisinde, yapısal değişiklik nedeniyle hakkının ihlal edildiğini iddia eden ortak(lar) gerek ayni gerekse de nakdi denkleştirme talebinde bulunmak üzere mahkemeye başvurabilir[5].

Bu davanın tahkime elverişliliği ve zorunlu arabuluculuk bakımından gösterdiği özelliğin tahlilinde davanın niteliği de önem arz etmektedir. Doktrinde ağırlıklı olarak denkleştirme davasının inşai (yenilik doğuran) bir dava olduğu kabul edilmektedir[6]. Azınlıkta kalan diğer bir görüşe göre ise anılı dava, HMK m. 105’e göre açılmış bir eda davasıdır[7].

Kanaatimizce davanın hukuki niteliği ile ilgili farklı mülahazaların olmasının temel nedeni, dava sonunda talebe göre davacı lehine belirli bir denkleştirme ödemesine hükmedilebilecek olmasıdır[8]. Oysa belirli bir edimin yerine getirilmesine yönelik bir mahkûmiyet kararının münhasıran eda davalarına özgü bir hukuki sonuç olduğu söylenemez. Zira inşai hükmün aynı zamanda bazı edimlere mahkumiyeti içermesi pekâlâ olasıdır[9]. Sırf bu olasılığın vaki olması, davanın hukuki nitelemesini değiştirmez.

Eda davası, davacının davalının bir işi yapması, bir şeyi vermesi veya yapmamaya mahkûm edilmesini isteme hususunda hukuki yararının bulunması halinde açılır[10]. İnşai dava, var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması taleplerini içerir[11]. Denkleştirme davası ile birleşme sözleşme sözleşmesi ve birleşme kararı ihtiva ettikleri değişim oranları veya ayrılma akçesini düzenleyen hükümler yönünden mahkeme kararı ile yeniden şekillenmektedir[12]. Davanın bu niteliği ve ortaya koyduğu hukuki sonuçlar itibariyle inşai bir dava olduğu açıktır.     

TTK m. 191/ f. 2 uyarınca, bu davada verilen mahkeme kararı, davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur. Burada, kanun ile kesin hükmün sübjektif sınırları genişletilmiştir[13]. Sarıkaya’ya göre, kararın hukuki etkisinin sadece davacı ortak(lar) için değil aynı durumdaki bütün ortaklar için cari olması; anılı hüküm bir erga omnes etki oluşturduğunu göstermekte ve bu etki davanın inşai bir dava olduğuna dair kanaati pekiştirmektedir[14].

C. Özel İptal Davası

1.  Özel İptal Davasının Konusu ve Hukuki Niteliği

Yeniden yapılandırma işlemlerine karşı açılabilecek ikinci dava, özel iptal davasıdır. Anılı işlemler için olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirtmiş olan ortak, kararın ticaret sicilde ilanından itibaren, ilanın gerekmediği hallerde ise tescilden itibaren iki ay içerisinde iptal davası açabilir (TTK m. 192).

İşlemin tamamen iptalinden ayrı olarak işlemlerde herhangi bir eksiklik olduğu iddiasıyla da dava açılabilir. Bu durumda mahkemece verilecek süre içerisinde söz konusu eksiklik giderilmezse mahkeme yeniden yapılandırma kararını iptal eder ve gerekli önlemleri de alır (TTK m 192/f.3).

Özel iptal davasının konusunu, birleşemeye katılan şirketlerin genel kurullarının ya da yönetim organlarının onayladıkları birleşme kararı oluşturur[15]. Dava ile bu kararın geçerliliği denetlenmektedir.

Esasında bu dava, hukuki nitelik itibariyle bir genel kurul kararının iptali davası ile benzerdir. Genel kurul kararlarının iptali davası, inşai (yenilik doğurucu) dava olarak kabul edilir[16]. Bu bağlamda özel iptal davalarının da HMK m.108 anlamında inşai davalardan olduğu açıktır. Her ne kadar HMK 108/3’te kanunda aksine hüküm olmadıkça inşai kararlar, geçmişe etkili değildir hükmü bulunsa da genel iptal davalarının da özel iptal davasının da geçmişe etkili olduğu hususunda tereddüt yoktur[17].

D. Sorumluluk Davaları

1. Sorumluluk Davasının Konusu ve Hukuki Niteliği 

Yeniden yapılandırma işlemlerine katılmış herkes, kusurları ile şirkete, ortaklara ve alacaklılara verdikleri zararlardan sorumludur. Bir kusur sorumluluğu olarak belirlenmiş bu davada, diğer davalardan farklı olarak yeniden yapılandırmadan etkilenen şirketlere ve alacaklılara da dava açma imkânı verilmiştir. 

6102 sayılı TTK’nın ilk şeklinde, 193. maddenin 2. fıkrasındaki, yeniden yapılandırma işlemlerini denetlemiş kişilerin; şirketler, münferit ortaklar ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumlu olduğuna dair hüküm, 26.6.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun ile ilga edilmiştir. Aslında bu, yeniden yapılandırma kapsamında TTK 148’de “işlem denetçisi raporu” zorunluluğu öngören hükmün ilga edilmesinin doğal sonucudur[18]

Bu davanın konusu, zarar gören şirket, ortaklar veya alacaklıların zararını giderecek tazminatın alınmasıdır[19]. Hiç şüphesiz sorumluluk davası, zarar tazminine yönelik bir eda davasıdır. Tazminat alacağı bölünebilir olduğundan kısmi eda davası; çoğu zaman da belirlenebilir olamayacağından belirsiz alacak davasına konu edilebilir[20].

II. YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARINDA TAHKİME ELVERİŞLİLİK

A. Genel Olarak Tahkim

Tahkim yargılaması, tarafların anlaşarak devlet mahkemelerine başvurulmadan daha hızlı ve iradi bir çözüm yolu arayışından ileri gelmektedir. Hiç şüphesiz tahkim de esas itibariyle bir yargılama faaliyetidir[21]. Tahkim yargılaması, uyuşmazlığın daha süratli, gizlilik içerisinde ve nispeten daha uygun maliyetlerle çözülmesi amacıyla başvurulan bir hukuki mekanizmadır.

Tahkime başvuru için bir tahkim anlaşmasının varlığı şarttır. Tahkim anlaşması, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümleneceği hususunda tarafların irade açıklamalarını gösteren sözleşme şeklinde yapılabilir[22]. İrade açıklaması, bağımsız bir anlaşma şeklinde ya da hukuki ilişkiye dair esas sözleşmeye konulacak bir tahkim klozu ile somutlaşabilir[23]. Her ne kadar HMK’da düzenlenmese de Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlendiği şekliyle, hakem yargılamasının ancak tahkim anlaşmasının tarafları açısından geçerli ve bağlayıcı olacağı sabittir.

Mahkeme tarafından geçerli bir tahkim sözleşmesinin olup olmadığı HMK m. 412[24] kapsamında incelecek ve karar ona göre verilecektir. Sözleşmesel ve sözleşme dışı ilişki de geçerli bir tahkim sözleşmesine vücut verebilecektir (HMK m. 412/1). Ayrıca yukarıda da belirttiğimiz üzere, tahkim sözleşmesi, esas sözleşmenin bir parçası olarak yapılabileceği gibi, esas sözleşmeden bağımsız bir kloz öngörülmesi ile de yapılabilir (HMK m. 412/2). Tahkim sözleşmesi yazılı olmalıdır (HMK m. 412/3). Bunun yanında, tahkim sözleşmesi esas sözleşmeden bağımsızdır. Bu nedenle esas sözleşmenin geçersiz olduğu hallerde, tahkim anlaşması bu geçersizlikten etkilenmeyecektir[25].

HMK m. 410’da “Tahkim yargılamasında, mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkeme tahkim yeri bölge adliye mahkemesidir. Tahkim yeri belirlenmemiş ise görevli ve yetkili mahkeme, davalının Türkiye’deki yerleşim yeri, oturduğu yer veya işyeri bölge adliye mahkemesidir.” şeklinde açıklanmıştı. Mahkemenin bölge adliye mahkemesi olması ve bölge adliye mahkemelerinin henüz faaliyete geçmediği dönemde hangi mahkemenin görevli olacağı çeşitli tartışmalara neden olmuştur[26]. Diğer yandan 6545 sayılı Kanun m. 45/3-(4) hükmü ile 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 5 hükmünde yapılan değişiklikle bu mahkemelerin bölge adliye mahkemeleri değil, asliye ticaret mahkemeleri olacağı düzenlenmişti. Fakat 28/2/2018 tarihli 7101 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle HMK 410, “Tahkim yargılamasında, mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkeme, konusuna göre tahkim yeri asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesidir. Tahkim yeri belirlenmemiş ise görevli mahkeme, konusuna göre asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesi, yetkili mahkeme ise davalının Türkiye’deki yerleşim yeri, oturduğu yer veya işyeri mahkemesidir” şeklini almıştır. Dolayısıyla icra şerhini verecek mahkeme, tahkimin niteliğine göre ya asliye hukuk ya da asliye ticaret mahkemesi olacaktır.

B. Şirketler Hukuku İhtilaflarının Tahkime Elverişliliği

Şirketler hukukuna dair meselelerin tahkime elverişliliği bahsinde, tahkime konu edilecek uyuşmazlığın korporatif (tüzel kişilikle ilgili) karakterde olup olmadığına göre ayrım yapılmaktadır. Genel olarak bu ayrım, uyuşmazlığın şirketin iç işleyişi ve şirket tüzel kişiliği ile pay sahibi arasında mı yoksa pay sahiplerinin kendi aralarında mı gelişip gelişmediği ile alakalıdır[27].

Şirket tüzel kişiliği ile pay sahipleri arasındaki uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği bahsinde tartışma büyük oranda şirket esas sözleşmesine bir tahkim şartının konulup konulamayacağı ve bu mümkün görülürse tahkim şartının özellikle yeni pay sahiplerine teşmil edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Doktrinde bunun en azından teorik düzlemde mümkün olduğu; özellikle Kıta Avrupa’da halka kapalı şirket tipleri bakımından geçerli kabul edildiği belirtilmekte ve fakat Yargıtay’ın en azından şimdilik bunu kabul etmeme eğiliminde olduğu belirtilmektedir[28].

Pay sahiplerinin kendi aralarında birtakım hak ve yükümlülükler öngören sözleşmeler yapmaları mümkündür. Bu tür hukuki ilişkiler, korporatif düzlem dışında kalan işlemlerdir. Niteliği itibariyle bu “hissedarlar sözleşmesi”ne (yan sözleşmeler olarak adlandırıldıkları da görülmektedir)[29] konu olabilecek hükümlerin esas sözleşmeye konulmasının, bunların “gerçek esas sözleşme hükmü” olarak yorumlanmasına gerekçe oluşturmayacağı vurgulanmaktadır[30] [31]. Bu çerçevede, hissedarlar sözleşmesi, içerdikleri hükümlere göre sürekli borç ilişkisi içeren tipik borçlar hukuku sözleşmesi olabileceği gibi, adi şirket boyutlu hükümler hıfzetmesi halinde, şirketler hukukunun adi şirket hükümlerine tabi bir yapıya da haiz olabilir[32]. Hissedarlar sözleşmesinin tarafları, her ne kadar birbirleri bakımından birtakım hak ve yükümlülükler belirleyip bunlara riayet edeceklerini taahhüt etseler de temelde şirketin işleyişine dair birtakım esaslar ortaya koymak istemektedirler. Bu kapsamda, şirket bakımından hissedarlar sözleşmesinin bağlayıcı olup olmadığı önem kazanmaktadır.

Yargıtay yakın tarihli bir kararında, hissedarlar sözleşmesinin şirket tarafından bağlayıcı olması için şirketin de bu sözleşmeye taraf olması gerektiğini belirtmiştir. Karara konu olayda hissedarlar sözleşmesi ile olağanüstü genel kurul çağrısının ancak oybirliği ile yapılabileceği kararlaştırılmış; buna aykırı olarak yapılan genel kurulun iptali için dava açılmış; diğer iptal sebeplerinin yanı sıra hissedarlar sözleşmesine aykırılığa da bir iptal sebebi olarak dayanılmıştır. Yargıtay, şirketin de taraf olması durumunda hissedarlar sözleşmesinin şirket bakımından bağlayıcı olabileceğini aksi halde genel kurul kararının iptali talebinde bu sözleşmeye aykırılığa dayanılamayacağını belirtmiştir[33].

Gerek milli gerekse de milletlerarası tahkime konu olabilecek uyuşmazlıklar bakımından aranan şart, uyuşmazlığın iki tarafın iradesine tabi olmasıdır (HMK m. 408/f. 1, MTK m. 1/f. 4). Bu kapsamda hissedarlar sözleşmesinin iki tarafın iradesine tabi diğer tüm sözleşmelerden doğan ihtilaflar gibi tahkime elverişli olduğu kabul edilmektedir[34]. Kuşkusuz, hissedarlar sözleşmesinde tahkim kaydı, bu sözleşmeye taraf olmayan şirket tüzel kişiliğini bağlamayacak ve tahkim yargılaması sonunda verilen hakem kararları şirketler hukuki düzeni (korporatif düzlem) açısından herhangi bir sonuç doğurmayacaktır[35]. Özellikle pay satım sözleşmeleri gibi hissedarlar sözleşmesine şirketin taraf yapılması uygulamada sıkça görülmektedir. Bu durumda dahi esasında şirketin bu sözleşmeye taraf olması “bağlayıcı olmayan bir niyet açıklaması” olarak değerlendirilmekte; böylece anılı satım sözleşmelerindeki tahkim kayıtlarının şirket bakımından bağlayıcılığı bulunmadığı ifade edilmektedir[36].

Sonuç olarak korporatif düzlemde cereyan eden uyuşmazlıkların en azından halihazırdaki uygulama nazarında tahkime elverişsiz kabul edildiği buna mukabil her iki tarafın iradesine tabi olan hissedarlar sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıklar bakımından tahkim şartının öngörülebileceği söylenebilir. Bir uyuşmazlığın tahkimde çözülebilmesi için; tahkime elverişli bir uyuşmazlık hakkında -HMK m. 408/f. 1 ve MTK m. 1/f. 4 her iki tarafın iradesine tabi olma, elverişliliğin bir unsurudur[37]– taraflar arasında tahkim anlaşmasının bulunması gerekmektedir.

1. Denkleştirme Davalarının Tahkime Elverişliliği

 Denkleştirme davası, korporatif düzlem içerisinde yer alan davalardandır. TTK m. 192/f.2 hükmünde işaret edilen davanın erga onmes etkisi yani kararın davada yer almayan ortaklara da etki edeceğinin kabul edilmesi bu korporatif düzlem savını pekiştirmektedir.

 Bu çerçeveden bakıldığında, davanın korporatif karakterinin tahkime elverişliliğe engel olduğu en azından halihazırdaki uygulama nazariyesinden durumun böyle olduğu söylenebilir. Buna ilaveten denkleştirme davasının iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklardan olduğu bu yönüyle de tahkime elverişsiz kabul edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır[38].

Birleşme sözleşmesine bir tahkim şartı konulması ve bunun devrolunan ve devralan şirket genel kurullarında onaylanması da bu tahkime elverişsizlik kanaatini değiştirmeyeceği açıktır.  Zira her şeyden önce ortaklar ve intifa senedi sahipleri bu sözleşmeye taraf olmadığından ortada geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsetme imkânı yoktur[39]. Bu nedenlerle denkleştirme davaları bakımın tahkim yoluna başvurmanın imkânsız olduğu açıktır.

Buna ilaveten davanın inşai niteliği ile TTK m. 191/f.2 uyarınca kararın tüm ortaklara teşmiline dair erga omnes etkisi nazara alındığında; tıpkı kabul ve sulhün imkânsız olması gibi tahkime başvurunun da imkânsız olduğu belirtilmektedir[40]. Gerçekten HMK m. 308/f.2’de ve m.  313/f.2’de tarafların ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar bakımından kabul ve sulhe yetkili oldukları vurgulanmıştır. Böylece denkleştirme davasının kabul ve sulhe ve de tahkime elverişsiz olduğu kabul edilmektedir.

2. Özel İptal Davalarının Tahkime Elverişliliği

Özel iptal davasında, birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarında verdikleri “birleşme kararı”nın hukuki denetimi yapılmaktadır. Bu bakımdan genel kurul kararlarının iptali davalarının tahkime elverişliliğine dair yapılan değerlendirmeler bu davalar bakımından da aydınlatıcı olacaktır.

Şirket organlarının kararlarına yönelik iptal davalarının tahkime elverişliliği doktrinde sıkça tartışılan hususlardandır. Ayoğlu genel kurul kararının iptali davalarının HMK m. 408 ve MTK m.1/f.4 bağlamında her iki tarafın iradesine tabi uyuşmazlıklardan olduğunu, davalar bakımından sulh ve feragatin mümkün olduğunu bu kapsamda tahkime elverişli olduğunu söylemektedir[41]. Yazar, anılı uyuşmazlıklar bakımından ad hoc tahkim yerine kurumsal tahkimin tercih edilmesinin, uzman bir hakem heyetinin huzurunda uyuşmazlığın hallini sağlayacağından somut olay adaletine daha uygun olacağını düşünmektedir[42].

Genel kurul kararlarının iptalinin tahkime elverişliliğine dair doktrindeki birçok müspet görüşe rağmen Yargıtay’ın aksi kanaat olduğunu belirtmeliyiz[43]. Nitekim Yargıtay yakın tarihli bir kararında, “hakem kararında davalının talebinin, genel kurul kararının iptalini gerektiren kar payı istemine ilişkin olup, şirketin ana sözleşmesinde yer alan tahkim şartının bu tür uyuşmazlık açısından geçersiz olduğu, 6100 Sayılı HMK’ nın 439/2-a maddesi uyarınca uyuşmazlığın tahkime elverişli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, hakem kararının iptaline” karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararını onamıştır[44].

Doktrinde birleşme kararının iptali ile devralan şirketin terkini veya devrolan şirketin yeniden tescilinin gündeme geleceği belirtilerek; şirketlerin feshine özellikle anonim şirketin feshine dair TTK m. 531 hükmünün tahkime elverişliliğine bakılması gerektiği ifade edilmektedir[45]. TTK m. 531, “Haklı sebeplerin varlığında, sermayenin en az onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini temsil eden payların sahipleri, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin feshine karar verilmesini isteyebilirler. Mahkeme, fesih yerine, davacı pay sahiplerine, paylarının karar tarihine en yakın tarihteki gerçek değerlerinin ödenip davacı pay sahiplerinin şirketten çıkarılmalarına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verebilir” şeklindedir. Maddede anılı haklı sebeplerle fesih, sürekli borç ilişkilerinde Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde tarif edilen dürüstlük kuralından kaynaklı olağanüstü fesih hakkını ifade etmektedir[46]. Şahin’e göre, esas sözleşmeye pay sahiplerine mahkemeye gitmek ya da tahkime başvurmak şeklinde seçimlik hakkı bulunduğuna dair hüküm konulması mümkündür zira TTK m. 531 fesih dışı alternatif diğer kararları verme hususunda münhasıran mahkemeleri yetkilendirmiştir[47].

Bu görüşün iki yön itibariyle sorunlu olduğunu düşünmekteyiz. Birincisi tahkim iradesinin açık ve kesin olması bir zarurettir[48]. Tahkimin bir seçimlik hak olarak sunulması, açıklık ve kesinliğin sağlanmasını sorunlu hale getirir. İkincisi ise görüşün kendi içerisinde bir tutarlılık sorunu yaşadığı açıktır; zira hakemlerin şirketi feshetme yetkisi bulunduğunu ve fakat feshin yerine alternatif çözümlere karar veremeyeceklerini söylemek açık bir çelişkidir. Anılı hüküm gibi birçok kanun hükmü elbette öncelikle mahkemelerin verebilecekleri kararların istikametini aşağı yukarı işaret etmektedir. Sırf TTK m. 531 hükmünün ikinci cümlesine “mahkeme” kelimesi ile başlanmış olması, o cümlede bahsedilen kararların münhasıran mahkemece verilebileceği ve fakat öncesinde zikredilen ve daha büyük hukuki sonuçları bulunan feshe hakemlerce takdir edilebileceği sonucuna ulaştırmamalıdır. Eğer fesih davasının tahkime elverişli olduğu düşünülmekte ise feshe karar verebilecek hakemlerin elbette fesihten daha az hukuki sonuçları olacağı kesin olan alternatif kararlara da müracaat edebilme imkânı olduğu kabul edilmelidir. Hatta bu yönü nazara alındığında hakemlerin feshe değil ama alternatif diğer kararlara hükmedilmesine imkân tanıyan değerlendirmeler yapılabileceğini düşünmekteyiz.

Son tahlilde Yargıtay’ın tıpkı genel kurul kararlarının iptalinde olduğu gibi fesih davaları bakımından da tahkime elverişsizlik yönünde kararlar vermeye devam ettiğini görmekteyiz[49].  

Tüm bu belirlemelere göre en azından halihazırdaki uygulamayı nazara alarak özel iptal davasının da tahkime elverişsiz kabul edilmesi gerektiğini söyleyebilir. Yine de özellikle Kıta Avrupası hukukunda halka kapalı anonim şirketler yönünden esas sözleşmeye tahkim klozu konulmasına yönelik müspet eğilimin[50] ülkemiz bakımından da tartışılmaya devam edeceğini ve uzun vadede aksi yönde bir eğilimin gelişebileceğini söyleyebiliriz.

3. Sorumluluk Davalarının Tahkime Elverişliliği

Sorumluluk davası, yeniden yapılandırma işlemlerine katılmış bütün kişilerin şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurlarıyla verdikleri zararların tazmini amaçlayan bir eda davasıdır. Şirketin zararından bağımsız olarak ortakların zararının tazmini şeklinde doğrudan ileri sürülebileceği gibi (doğrudan zarar) ortaklar şirketin uğradığı zararın giderilerek şirkete ödeme yapılmasını da talep edebilirler (dolaylı zarar)[51].

İster doğrudan isterse de dolaylı tazmin talebine havi olsun, sorumluluk davalarının HMK m. 408 ve MTK m. 1/f.4 hükümlerinde işaret edilen iki taraf iradesine tabi olma şartlarını taşıdığı sabit olduğundan; davanın tahkime elverişli olduğu tartışmasızdır[52]. Yine de tahkim anlaşmasına taraf olma kriteri bağlamında gerek doğrudan gerekse de dolaylı zarar talepleri bakımından birtakım sorunlar vardır. Örneğin birleşme sözleşmesine bir tahkim şartı konulduğundan bu sözleşmenin tarafları şirketler olacağından sözleşmeye göre üçüncü kişi konumunda bulunan ortak ve yöneticilerin bu sözleşme ile bağlı olup olmadıklarının daha doğrusu tahkim şartının bu kişilere teşmil edip etmeyeceği tartışmalıdır. Bu sorun ile ilgili olarak, tahkim şartına bağlı olma iradelerini fiil ve davranışları ile tereddütsüz bir şekilde ortaya koymaları şartıyla sözleşmeye taraf olmayan ortak ve yöneticilere tahkim şartının teşmil edilebileceği değerlendirilmektedir[53]. Bu noktada anılı hükümde zikredilen kişilerden ayrıca ve açıkça birleşme sözleşmesindeki tahkim şartını kabul ettiklerine dair yazılı beyanlarının alınması düşünülebilir. Nitekim benzer çözüm, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk davaları bakımından gündeme getirilmiştir[54]. Böyle bir yazılı beyanın alınmadığı hallerde tazminat talep edenlerin öncelikle sorumluların tahkim şartını onayladıklarını gösterir fiil ve davranışlarının bulunduğunu ispatlamaları gerekir. Bunun pratikte oldukça zor olduğu açıktır.

III. YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARINDA ZORUNLU ARABULUCULUK

A. Genel Olarak Arabuluculuk ve Yasal Düzenleme

Arabuluculuk, yargısal bir işlevi bulunmayan ve esaslı unsuru tarafsızlık ilkesi olan [55] menfaat temelli[56] bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Arabuluculuk kurumu, 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle hukuk uyuşmazlıkları için yasal bir altyapıya kavuşmuştur.

12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile iş akdinden kaynaklık birçok uyuşmazlık, dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğa tabi kılınmıştır. İMK, HUAK’ta çok önemli değişiklikler yapmıştır. Dava şartı olarak arabuluculuğa başvurma zorunluluğu, ilk kez İMK ile mevzuatımıza girmiştir.

7155 sayılı Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) eklenen 5/A maddesi uyarınca 1.1.2019 tarihi itibarıyla TTK’nin 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Gerek İMK gerekse de TTK m. 5/A düzenlemesi ile mahkemelerin iş yükünün önemli bir kısmını oluşturan uyuşmazlıklar zorunlu arabuluculuk kapsamına alınmıştır.

TTK m. 5/A düzenlemesine göre, dava şartı arabuluculuğa tabi olma bakımından iki kriterin bir arada bulunması gerekmektedir. Birinci kriter davanın ticari dava olmasıdır. İkinci kriter ise bu ticari davanın konusu, bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olmalıdır. Bu çerçeveden bakıldığında, TTK düzenlenen tüm husus ve davalar ticari dava olarak nitelenmekte; yeniden yapılandırma davaları TTK’da düzenlendiğinden, mutlak ticari dava sayılmaktadır[57]. Bu durumda yeniden yapılandırma davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olması bakımından birinci kriter olan “ticari dava” olma kriteri tespit edilmiş olmakla; ikinci kriter olan dava konusunun bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat talebine havi olup olmadığı bakımından değerlendirme yapılmalıdır.

B. Denkleştirme Davalarında Arabuluculuk

Denkleştirme davasının konusunu, değişim oranının veya ayrılma akçesinin uygunluğunun hukuki denetimi oluşturmaktadır. Dava inşai davalardan olup; nakdi bir denkleştirme talebinde bulunmak suretiyle devralan şirketin bir edaya mahkûm edilmesi de mümkündür. Böyle bir eda mahkumiyetinin davanın hukuki niteliğini değiştirmeyeceği; davanın inşai niteliğinin devam ettiği yukarıda izah edilmiştir.

Davanın mutlak ticari dava niteliğinde olduğunda şüphe yoktur. Dava kapsamında, nakdi bir denkleştirme talebinde bulunulabileceği; bu kapsamda dava şartı arabuluculuğa tabi olma bakımından ikinci kriter olan “bir miktar para ödenmesine yönelik alacak ve tazminat talebi”ne havi kabul edilebileceği açıktır.

Esasında zorunlu arabuluculuk kapsamında yapılan düzenlemeler gerek düzenlemelerin yapılışında takip edilen yöntem gerekse de düzenlemelerin uygulamada neden olduğu tereddüt ve karmaşa nedeniyle sıkça tenkit edilmektedir. Zorunlu arabuluculuğun hak arama hürriyeti ve adalete erişim hakkı bakımından sorunlu uygulamalara neden olacağına dair endişeler sıkça dile getirilmektedir[58]. Özellikle ticari uyuşmazlıklar bakımından zorunlu arabuluculuğun kapsamının kanunu da aşan bir yaklaşımla alabildiği geniş tutulmaya çalışıldığı gözlemlenmektedir[59]. Üç dereceli yargı düzeninden kaynaklı içtihat birliği sorunu da eklenince halihazırda hangi ticari davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu hususunda kanaat bildirmek zorlaşmaktadır.

Bu genel tespitten hareketle denkleştirme davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı hususunun uzunca bir süre daha tartışılabileceğini öngörmek mümkündür. Sarıkaya’ya göre, denkleştirme davaları nakdi denkleştirme talebine havi olsalar bile, “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği iş ve işlemlerden olma” özelliğine haiz olmadığından arabuluculuğa tabi değildir[60]. Gerçekten HUAK m. 1/f.2 hükmünde “Bu Kanun, yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır” denilmektedir. Bu hükmün gerek ihtiyari gerekse de zorunlu arabuluculuk bakımından nazara alınması gerektiği hususunda şüphe yoktur. Zira zorunlu arabuluculuğun esasları da yine HUAK m. 18/A hükmünde düzenlenmiştir.

Burada ayrılma karşılığı (akçesi) verilerek ortaklığı sona erdirilen ortaklar bakımından durumun farklı bir hal aldığı düşünülebilir. Doktrinde “arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklar” bahsinde, “tarafların kendi iradeleriyle mahkeme başvurmaksızın ortaya çıkarabilecekleri her türlü sonucu, arabulucunun önünde de gerçekleştirmelerinin mümkün olduğu” bu bağlamda taşınmazın aynından kaynaklı uyuşmazlıkların dahi arabuluculuğa elverişli olduğu ifade edilmektedir[61]. Özellikle ayrılma akçesi talebinin yetersiz belirlendiği iddiasını içeren denkleştirme uyuşmazlıklarının diğerlerinden farklı ele alınması imkân dahilindedir.

Bunun yanı sıra Sarıkaya herhangi bir ortağın açtığı denkleştirme davasında saptanan denkleştirme tutarının istenmesine dair başka bir ortakça açılacak davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu kanaatindedir[62]. Bu görüşe katılmadığımızı ifade etmeliyiz. Zira denkleştirme akçesi talebini içeren davanın ilk defa mı yoksa ilk dava emsal gösterilecek başka bir ortakça açılan ikinci bir dava olarak mı açıldığına dair ayrım yapılması uygun değildir. Eğer bu ayrım yapılacaksa, her ikisi de TTK m. 191’den kaynaklanan bir denkleştirme davası olacağı açık olduğundan ya ikisi de zorunlu arabuluculuğa tabi olmalı ya da ikisi de bu kurumdan vareste tutulmalıdır. Bu noktada, biz bu davanın her iki halinin de zorunlu arabuluculuğa tabi olmayacağını değerlendirmekteyiz. Ancak uygulamadaki genel eğilim nazara alındığında, nakdi denkleştirme taleplerine müteallik davalar bakımından davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair dava şartı yokluğu nedeniyle ret kararları görmek şaşırtıcı olmayacaktır.[63] Yine de konuya dair fikir verebilecek herhangi bir yargı kararının henüz bulunmadığını, yargı kararlarının ve bu konu özelinde yapılacak monografik çalışmaların artmasıyla beraber konunun biraz daha berraklaşabileceğini ifade etmeliyiz.

C. Özel İptal Davasında Arabuluculuk

 Özel iptal davasında, birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarında verdikleri “birleşme kararı”nın hukuki denetimi yapılmaktadır. Bu kapsamda, davanın kabulüne karar verildiğinde birleşme işlemi ortadan kalkacak; devrolunan şirketin yeniden sicile tescili, devralan şirketin ise terkini gündeme gelecektir.

Bu çerçeveden bakıldığında, özel iptal davaları, TTK m. 5/A’da sayılı ticari davalardan olsa da zorunlu arabuluculuk bakımından gerekli ikinci kriter olan dava konusunun para ödenmesine yönelik alacak ya da tazminat talebi olması şartını karşılamadığı açıktır[64].

Yine özel iptal davalarının HUAK m. 1/f.2 anlamında tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden sayılmadığını da tartışmasızdır. Zira iptal talebi, sonucu itibariyle tüm ortakları ve yeniden yapılandırmaya konu tüm şirketleri doğrudan ilgilendirmekte ve herkesin statüsünde değişikliğe neden olmaktadır.

D. Sorumluluk Davalarında Arabuluculuk

 Sorumluluk davası, yeniden yapılandırma işlemlerine katılmış bütün kişilerin şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurlarıyla verdikleri zararların tazmini amaçlayan bir eda davasıdır. Şirketin zararından bağımsız olarak ortakların kendi zararının tazmini şeklinde doğrudan talepte bulunması mümkün olduğu gibi (doğrudan zarar) şirketin uğradığı zararın giderilerek şirkete ödeme yapılmasını da talep edilebilir (dolaylı zarar).

Davanın bu niteliği nazara alındığında, davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat olduğu açıktır. Bu kapsamda, anılı dava ister doğrudan zararın tazmini isterse de dolaylı zararın tazmini için açılmış olsun dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa tabidir[65].

E. Yeniden Yapılandırma Davalarında Arabuluculuk ve Tahkim Süreçlerinin Birbirlerine Etkisi ve Davaların Med-Arb (Arabuluculuk -Tahkim Yolu) Yoluna Başvurularak Çözülebilmesi  

Birçok uyuşmazlık gibi şirketler hukuku uyuşmazlıklarının da alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile çözülmesine yönelik olumlu yaklaşımlar gün geçtikçe ivme kazanmaktadır. Arabuluculuk başta olmak üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri yasal altyapıya kavuşmakta; bu konulara dair monografik çalışma sayısı da geçmişe nazaran artmaya devam etmektedir.

Özellikle Kıta Avrupası’nda halka kapalı şirket tipleri bakımından korporatif düzlemde cereyan eden uyuşmazlıkların halli için bile tahkime başvuru yolunun açık olduğu vurgulanmaktadır[66]. Halihazırda ülkemiz bakımından en azından uygulama nazarında bu denli keskin bir belirleme yapmak mümkün olmasa da inceleme konumuz olan yeniden yapılandırma davalarının alternatif uyuşmazlık yöntemleri ile çözülmesi hususunda tartışmaların devam ettiği ortadadır. Bu bağlamda, yeniden yapılandırma davaları bakımından alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ele alınırken, bu yolların birbirleri ile etkileşimi üzerinde de kısaca durmak gerekmektedir.

HUAK’ın 18/A maddesinin on sekizinci fıkrasına göre, özel Kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmanın zorunlu olduğu durumlar ya da tahkim sözleşmesinin bulunduğu hallerde dava şartı olarak arabuluculuğa dair hükümler uygulanmaz. Buna göre, taraflar arasındaki sözleşmede tahkim şartı varsa veya müstakil bir tahkim sözleşmesi bulunuyorsa, hakemler önünde dava açmadan önce arabuluculuğa başvuru zorunluluğu yoktur[67].

Kategorik olarak yeniden yapılandırma davalarından sorumluluk davalarının tahkime elverişli olduğu yukarıda belirtilmişti. Bu kapsamda bu davalar bakımından bir tahkim anlaşması yapılmış ise zorunlu bir arabuluculuk sürecinden bahsedilemeyecektir. Bu uyuşmazlığın halli için tahkim yoluna başvurulması gerekmektedir.  

Uyuşmazlığın sıralı olarak önce arabuluculuk sonra tahkim yöntemiyle veya her iki yöntemin bir arada yürütülmesiyle ya da bu iki yöntemin çeşitli başka kombinasyonlarla kullanılarak çözülmesi, mediation (arabuluculuk) ve arbitration (tahkim) ifadelerinden türetilmiş Med-Arb kavramı ile ifade edilir.[68] Bu yönteme başvurulabilmesi için, tarafların, bu konuda ayrı bir sözleşme yapmaları ya da mevcut sözleşmeye bu yönde bir kayıt koymaları gerekmektedir[69].

Med-Arb, özellikle zorunlu arabuluculuğun kapsamının genişletilmesinden sonra ülkemizde de sıkça ele alınan yöntemlerden birisi haline gelmiştir. Hakemler, arabuluculuğun tüketilmesinin tahkim anlaşmasının hüküm ve sonuç doğurmasının zorunlu bir ön şartı olduğuna karar verirlerse tarafların tahkim yoluna başvurmadan önce arabulucuya başvurmaları gerekir[70]. Zorunlu arabuluculuk yolu tüketildikten sonra veya ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurduktan sonra Med-Arb kapsamında hakem yargılaması süreci başlatılabilir.

Yöntem prensip olarak, önce arabuluculuk sürecinin işletilmesi ve fakat buradan istenen neticenin alınmaması halinde uyuşmazlığa çözüm arayışına tahkim ile devam edilmesini içerir[71]. Türkiye’deki kurumsal tahkim yerlerinden birisi olan, İstanbul Tahkim Merkezi tarafından 15.11.2019 tarihinde ilan edilen “İstanbul tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) Kuralları”nda da önce arabuluculuk yolunun tüketilmesi akabinde tahkim yoluna başvurulması esası benimsenmiştir[72].

Denkleştirme ve özel iptal davalarının Med-Arb yönteminde çözülmesi mümkün değildir. Zira her iki dava da yukarıda detaylıca belirtildiği üzere tahkime elverişli değildir. Yeniden yapılandırma davalarından sorumluluk davasının tahkime elverişli olduğu ve bu dava bakımından arabuluculuğa başvurunun zorunlu olduğu açıktır.  Bu dava bakımından Med-Arb yöntemi ile uyuşmazlığın halli mümkündür. Bu durumda, HUAK m. 5 hükmündeki sınırlamalar geçerli olacaktır. Buna göre, taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, HUAK m. 5’de sayılan beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz[73]. Bu belge ve beyanların açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

SONUÇ

Yeniden yapılandırma (birleşme, bölünme ve tür değiştirme) işlemlerinde haklarının ihlal edildiğini iddia edenlerin korunmasına yönelik davalar TTK m. 191 ila m. 193 arasında sıralanmıştır. Bu kapsamda ortakların 191. maddede düzenlenen denkleştirme davası (ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi) ve 192. maddede düzenlenen özel iptal davasını açma imkânı vardır. TTK m. 193 kapsamında hem ortakların hem de birleşmeye katılan şirketler ile alacaklıların, birleşmeye katılan kişilerin kusurlarıyla verdikleri zararların tazminin talep etme hakları söz konusudur.

Bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebilmesi için iki şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Öncelikle uyuşmazlık, her iki tarafın iradesine tabi (HMK m. 408/f. 1, MTK m. 1/f. 4) iş ve işlemlerden olmalıdır. Bunun yanı sıra, tarafların uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi hususunda anlaşmış olmaları gerekir. Bu çerçeveden bakıldığında, yeniden yapılandırma davalarından denkleştirme davası ile özel iptal davasının tahkime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Korporatif düzlem kapsamında kalan bu davalar, her iki tarafın iradesine tabi olmayan, dava sonucunun ergo omnes etki ile diğer ortaklara da sirayet ettiği böylece bir tahkim sözleşmesine konu olamayacak nitelikte davalardır. 

Doktrinde, özel iptal davasının tahkime elverişliliği ile ilgili olarak genel kurul kararlarının iptali ve anonim şirketlerin haklı nedenlerle feshi davasının tahkime elverişliliği hakkında yapılan mülahazaları referans alan değerlendirmeler yapılmıştır. Bu davaların tahkime elverişliliği ile ilgili müspet değerlendirmeler artmaya devam etse de halihazırda uygulamada halen devlet mahkemelerinin bu davalar bakımından münhasıran yetkili ve görevli sayıldığı görülmektedir. Bu bağlamda özel iptal davaları bakımından tahkime elverişsizlik yönünden yapılan değerlendirmelerin yakın zamanda değişme ihtimali görülmemektedir. Yine de genel kurul kararlarının denetiminin alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile mümkün görüleceği bir yapısal değişim pekâlâ özel iptal davaları bakımından da sonuç doğuracaktır. 

Sorumluluk davalarının tahkime elverişliliği bakımından taraf iradelerine tabi olma kriterinin sağlandığı şüphesizdir. Fakat burada da tahkime başvurunun olmazsa olmaz şartlarından tahkim anlaşmasının mevcudiyeti sorunu vardır. Birleşme sözleşmesine yazılacak genel bir tahkim şartının bu sözleşmeye taraf olmayan ve fakat bu sözleşmeye dayalı birleşme kararını oylayan ortaklara ya da sorumluluk davasının olası taraflarına teşmil edip etmeyeceği tartışmalıdır. Bu davalar özelinde tahkim yolunun kullanılması ortaklar ve birleşmeye katılan herkesten ayrıca ve açıkça tahkim yoluna başvuruyu kabul ettiklerine dair yazılı beyan alınması düşünülebilir. Bu durumda dahi kanunen dava hakkı bulunan alacaklıların belirlenip böyle bir beyana razı edilmesi zor ve düşük bir ihtimaldir. Son tahlilde, sorumluluk davalarının kategorik olarak tahkime elverişli olduğunu fakat pratikte bu davalar bakımından açık, kesin ve bağlayıcı bir tahkim iradesini sağlamanın zor olduğunu vurgulamak gerekir.

01.01.2019 itibariyle konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davalar için arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Yeniden yapılandırma davalarının üçü de TTK’da düzenlenmiş olmaları hasebiyle mutlak ticari davalardandır. Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa tabi olup olmadığının belirlenmesinde; HUAK 1/f.2 hükmünde işaret edildiği üzere, uyuşmazlığın tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri uyuşmazlıklardan olup olmadığı önem arz eder. O halde yeniden yapılandırma davalarının taraf iradesine bağlı olup olmadığı belirlendikten sonra bu davaların konusunun bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içerip içermediğine bakılmalıdır.

Denkleştirme davalarının tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden olmadığından arabuluculuğa tabi olamayacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte özellikle ayrılma karşılığı (akçesi) alarak şirketten ayrılan ortakların açacağı denkleştirme davaları bakımından aksi yönde değerlendirmeler yapılabileceğini düşünmekteyiz. Yine bilhassa nakdi denkleştirme taleplerini içeren davaların, TTK m. 5/A bağlamında bir paranın ödenmesi talebini içeren davalardan olduğu kanaatiyle davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu şeklinde uygulama örnekleri görmek mümkündür. Zira uygulamada, zorunlu arabuluculuğa tabi ticari dava sayısının alabildiğine arttırılmasına yönelik genişletici yorumlarla karşılaşılmaktadır.

Özel iptal davaları, her şeyden önce konusu itibariyle tazminat veya alacak talebi içermediklerinden zorunlu arabuluculuk kapsamında görülmemektedir. Bu davalarla birleşme kararının iptali talep edilmektedir. Bu yönüyle davayı açacak ortaklar ile devralan şirketin serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden sayılamazlar. Bu davalar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde doğrudan ikame edilebilir.

Sorumluluk davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu açıktır. Bu davada, ortaklar, şirket veya alacaklılar, birleşmeye katılan kişilere karşı bu kişilerin kusurlarıyla verdikleri zararın tazmini için talepte bulunmaktadır. Bu kapsamda, HUAK 1/f.2’deki serbest tasarruf kriteri sağlandığı gibi TTK m. 5/A bağlamında para ödenmesini içerir bir tazminat talebi olduğu açıktır.

Son olarak hem en azından kategorik olarak tahkime elverişli olması hem de dava şartı olan zorunlu arabuluculuk kapsamında kalması bakımından sorumluluk davalarının bir başka alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan Med-Arb kapsamında çözülmesinin mümkün olduğunu belirtmeliyiz.

KAYNAKÇA

AKINCI Ziya, Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2016.

ATALI Murat, ERMENEK İbrahim, ERDOĞAN Ersin, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019.

AYOĞLU Tolga, Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, 2018 İstanbul.

BAHTİYAR Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 13. Bası, İstanbul 2019.

BALKAR, Süheylâ, Uluslararası Ticarî Tahkim ve Geçici Hukukî Tedbirleri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2010.

BOZKURT Tamer, Şirketler Hukuku, 9. Bası, Ankara 2018.

BUDAK, Ali Cem, “Ticari Davalarda Dava Şartı Olan Arabuluculuk”, MİHDER, C.: 15, S.:42, 2019/1, s. 25-40.

DEMİR GÖKYAYLA, Cemile, “Arabuluculuk ve Tahkimi Bir arada İçeren Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi”, İstanbul Hukuk Mecmuası, 77/2, 2019, s.575-616.

EKMEKÇİ, Ömer, ÖZEKES, Muhammet, ATALI, Murat, SEVEN, Vural, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, İstanbul 2019.

ERDEM Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul 2017, s. 537.

KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011.

KURU Baki, BUDAK Ali Cem, Tespit Davaları, İstanbul 2010, s. 60.

OKUTAN NILSSON Gül, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul, 2003, s. 98. 

ÖZEL Sibel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul 2008.

Özmumcu, Seda, “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, C: 10, S:1.

 ÖZTÜRK AKKARTAL Hanife, KANDIRALIOĞLU CUYLAN Çağla, “Şirketler Hukukunda Yan Sözleşmeler” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15(2), 2016, İstanbul.

POROY Reha, TEKİNALP Ünal, ÇAMOĞLU Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul 2014.

SARIKAYA Sinan, Şirket Birleşmelerinde Ortakların Dava Yoluyla Korunması, İstanbul 2019 (Birleşme).

SARIKAYA Sinan, Yeniden Yapılandırma Davalarında (TTK m. 191-192-193) Arabuluculuk Üzerine Düşünceler, “Legal Hukuk Dergisi”, C.: 17, S.: 201, Y: 2019, s. 3865-3894 (Arabuluculuk)

ŞAHİN Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013.

TAŞPINAR AYVAZ, Sema: “Asliye Ticaret Mahkemeleri Hakkında Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Tahkimde Görevli Mahkeme”, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, DEÜHFD, C. 16, Özel Sayı, İzmir, 2015, s. 469-482.

TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Melis, “4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Hakemlerin ve Mahkemelerin Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Yetkisi”, Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan, DEÜHFD, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 2063-2113 (Tahkim)

TUĞSAVUL Taşpolat Melis, “Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davasının Medeni Usul Hukuku Bakımından İncelenmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Y. 2016 (Ortaklık Payları)

YASAMAN Hamdi, “Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi”, İsviçre Borçlar Kanunu’nun İktisabının 80. Yılında İsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, İstanbul 2009.           

YEŞİLIRMAK, Ali, “Uyuşmazlıkların Arabuluculuk ve Tahkim Yollarının Birlikte Kullanılarak Çözümü (MED-ARB)”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, Yargıtay’ın 150. Kuruluş Yıl Dönümü Etkinliği, Yargıtay AYBÜ Hukuk Fakültesi, Ankara, 6-7 Aralık 2018, (Toplantı Kitabı: Editör, Ersin Erdoğan, Anakara, 2019).

Elektronik Kaynaklar

Dergipark makale tarama portalı: https://dergipark.org.tr/

Yök tez arama: https:// https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/

Kazancı içtihat arama: https://www.kazanci.com.tr/

Marmara Üniversitesi online kütüphane: http://www.marmara-elibrary.com/


[1] SARIKAYA Sinan, Şirket Birleşmelerinde Ortakların Dava Yoluyla Korunması, İstanbul 2019, s. 3.

[2] TEKİNALP Ünal, (POROY Reha/ÇAMOĞLU Ersin), Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul 2014, s.176; BAHTİYAR Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 13. Bası, İstanbul 2019, s. 76; BOZKURT Tamer, Şirketler Hukuku, 9. Bası, Ankara 2018, s. 607.

[3] TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), N. 181a.

[4] SARIKAYA, Birleşme, s. 40.

[5] Hukuki talebin içeriği konusunda davacıya serbesti tanınması gerektiği ile ilgili bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 400.

[6] TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), N. 181j; SARIKAYA, Birleşme, s. 56 vd.

[7]  TUĞSAVUL Taşpolat Melis, “Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davasının Medeni Usul Hukuku Bakımından İncelenmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Y. 2016, s. 900.

[8] Aynı yönde bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 61.

[9] KURU Baki, BUDAK Ali Cem, Tespit Davaları, İstanbul 2010, s. 60.

[10] Bkz.: KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, s. 270.

[11] KURU, ARSLAN, YILMAZ, s. 279.

[12] SARIKAYA, Birleşme, s. 63.

[13]  TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Ortaklık Payları, s. 900.

[14] SARIKAYA, Birleşme, s. 63.

[15] SARIKAYA, Birleşme, s. 201.

[16] BAHTİYAR Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, İstanbul 2019, s. 213.

[17] BAHTİYAR, s. 213; ÇAMOĞLU (POROY/TEKİNALP), N. 750.

[18] BOZKURT, s. 608.

[19] SARIKAYA, Birleşme, s. 322.

[20] SARIKAYA, Birleşme, s. 321.

[21] Tahkim yargılaması kapsamında hakem(ler), yargılama yetkisine (jurisdictio) haiz olmakla birlikte; cebri icrayı emretme (imperium) yetkisini haiz değildir. TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Melis, “4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Hakemlerin ve Mahkemelerin Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Yetkisi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 2063-2113 (Basım Yılı: 2015) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan, s. 2073. Ayrıca imperium ve juridisticto kavramlarının kökeni hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz.: BALKAR, Süheylâ, Uluslararası Ticarî Tahkim ve Geçici Hukukî Tedbirleri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2010, s. 90-92.

[22] AKINCI Ziya, Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2016, s. 96.

[23] ÖZEL Sibel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul 2008, s. 35

[24] HMK’nın “tahkim sözleşmesinin tanımı ve şekli başlıklı 412. maddesi:

 (1) Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.

(2) Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabilir.

(3) Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır.

(4) Tahkim sözleşmesine karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim sözleşmesinin henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz.

(5) Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları hâlinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.”

[25] ÖZEL, s. 35; AKINCI, s. 116.

[26] Tartışmalar için bkz: TAŞPINAR AYVAZ, Sema: “Asliye Ticaret Mahkemeleri Hakkında Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Tahkimde Görevli Mahkeme”, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, DEÜHFD, C. 16, Özel Sayı, İzmir, 2015, s. 469-482.

[27] AYOĞLU Tolga, Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, 2018 İstanbul, s. 7-8, s. 300.

[28] AYOĞLU, s. 299-300; AKINCI, s. 276.

[29] ÖZTÜRK AKKARTAL Hanife, KANDIRALIOĞLU CUYLAN Çağla, “Şirketler Hukukunda Yan Sözleşmeler” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15(2), 2016, İstanbul, s. 378.

[30] OKUTAN NILSSON Gül, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul, 2003, s. 98. 

[31] Ortaklıklara uygulanacak hükümler arasındaki sıralı ilişki için Bkz.: POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), s. 16.

[32] ÖZTÜRK AKKARTAL, KANDIRALIOĞLU CUYLAN, s. 392.

[33] Yargıtay 11. HD KT.: 25.2.2019, 2017/4658 E., 2019/1463 K. (www.kazanci.com , 01.01.2020).

[34] AYOĞLU, s. 306.

[35] AYOĞLU, s. 306.

[36] AYOĞLU, s. 307.

[37] AKINCI, s. 267.

[38] SARIKAYA, Birleşme, s 193.

[39] SARIKAYA, Birleşme, s. 195.

[40] SARIKAYA, Birleşme, s. 185, s. 193

[41] AYOĞLU, s. 108-109

[42] Örnek tahkim klozu için Bkz.: AYOĞLU, s. 169-171.

[43] AKINCI, s.  276-277. Doktrinde de aynı yönde değerlendirmeler mevcuttur. Bkz.: BAHTİYAR, s. 212.

[44] Yargıtay 11. HD. KT.: 01.07.2019, 2019/2226 E., 2019/5000 K. (Kazancı İçtihat Arama, 11.04.2020)

[45] SARIKAYA, Birleşme, s. 313.

[46] YASAMAN Hamdi, “Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi”, İsviçre Borçlar Kanunu’nun İktisabının 80. Yılında İsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, İstanbul 2009, s.715 

[47] ŞAHİN Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013, s. 373.

[48] ERDEM Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul 2017, s. 537.

[49] Bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 313.

[50] Bkz.: AYOĞLU, s. 303.

[51] SARIKAYA, Birleşme, s. 342-343.

[52] AYOĞLU, s. 128, SARIKAYA, Birleşme, s. 394.

[53] SARIKAYA, Birleşme, s. 396-397.

[54] Bkz.: AYOĞLU, s. 138.

[55] Özmumcu, Seda, “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, C: 10, S:1, s.274.

[56] HUAK m. 17/f.16

[57] SARIKAYA Sinan, Yeniden Yapılandırma Davalarında (TTK m. 191-192-193) Arabuluculuk Üzerine Düşünceler, “Legal Hukuk Dergisi”, C.: 17, S.: 201, Y: 2019, s. 3865-3894, s. 3868.

[58] Bkz.: EKMEKÇİ, Ömer, ÖZEKES, Muhammet, ATALI, Murat, SEVEN, Vural, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, İstanbul 2019, s. 137 vd.

[59] BUDAK, Ali Cem, “Ticari Davalarda Dava Şartı Olan Arabuluculuk”, MİHDER, C.: 15, S.:42, 2019/1, s. 25-40, s. 39.

[60] SARIKAYA, Birleşme, s. 196-197.

[61] ATALI Murat, ERMENEK İbrahim, ERDOĞAN Ersin, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019, s. 778.

[62] Bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 197, SARIKAYA, Arabuluculuk, s. 3880.

[63] Ticari davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olmalarına dair uygulamada görülen genişletici yorumlara önekler için Bkz.: BUDAK, s. 35.

[64] SARIKAYA, Birleşme, s. 316.

[65] SARIKAYA, Birleşme, s. 397, SARIKAYA, Arabuluculuk, s. 3886.

[66] AYOĞLU, s. 299

[67] ATALI, ERMENEK, ERDOĞAN, s. 776.

[68] YEŞİLIRMAK, Ali, “Uyuşmazlıkların Arabuluculuk ve Tahkim Yollarının Birlikte Kullanılarak Çözümü (MED-ARB)”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, Yargıtay’ın 150. Kuruluş Yıl Dönümü Etkinliği, Yargıtay AYBÜ Hukuk Fakültesi, Ankara, 6-7 Aralık 2018, (Toplantı Kitabı: Editör, Ersin Erdoğan, Anakara, 2019), s. 181, s. 185 

[69] EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI, SEVEN, s. 17.

[70] DEMİR GÖKYAYLA, Cemile, “Arabuluculuk ve Tahkimi Bir arada İçeren Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi”, İstanbul Hukuk Mecmuası, 77/2, 2019, s.575-616 s. 586.

[71] EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI, SEVEN, s. 17.

[72] İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları için Bkz.: https://istac.org.tr/wp-content/uploads/2019/11/ISTAC-Arabuluculuk-Tahkim-Kurallar%C4%B1-Med-Arb.pdf (12.10.2020)

[73] Bu beyan veya belgeler, taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği, uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler, arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü ve son olarak sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler şeklinde sayılmıştır. (Bkz.: HUAK m. 5/f.1, a-ç)

Birleşme – Öz Sermaye Tespiti

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
Esas No:2015/10475, Karar No:2016/5033, T:04.05.2016

  • Birleşme  
  • Öz Sermaye Tespiti

Özet:

  • 6102 sayılı TTK’nun 136. vd. maddelerinde şirketlerin birleşme-devralma hallerinde mahkeme aracılığıyla öz sermaye tespitinin yapılması gerektiğine ilişkin hüküm bulunmamaktadır.
İlgili Maddeler: TTK 136 vd.
.
.

DAVA: Hasımsız olarak görülen davada …. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/06/2015 tarih ve 2015/658-2015/485 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin ve davadışı şirketler …., …. ve …’nin …’ye devrolunduğunu, devralan şirketin sermaye artırımı yaparak devrolan şirketlerin ortaklarına net öz sermaye tutarına göre şirketlerdeki mevcut hisseleri oranında hisse verilmesine karar verildiğini, bu hususta birleşme izni ve diğer idari izinlerin alındığını, söz konusubirleşme işlemlerin kanun ve tebliğ hükümlerine uygun olarak yapıldığını, birleşme işlemleri sonucu devralan şirket devrolan şirketlerin mevcut devredilen net özvarlık tutarlarına ve sermaye payları oranına göre hisse senedi verilmek üzere birleşme işlemlerinin gerçekleşeceğini, bu kapsamda devralan ve devrolunan şirketlerin 31/05/2015 tarihi itibariyle öz varlıklarının tespitinin yapılması gerektiğini, devralan şirketin ve devrolunan şirketlerin önceki sermayelerinin ödenip ödenmediğinin ve öz kaynaklar içerisinde bulunup bulunmadığının ve sermaye yapılarının belirlenmesi devralan şirketin, birleşme sonucu devrolan şirketlerden aldıkları varlıklar sonucu mevcut sermayesinde meydana gelen artışın tutarının belirlenerek devralan şirketin, devrolunan şirketlerden almış oldukları varlıklara istinaden sermayesinin ne kadar artmış olduğunun mahkemece bilirkişi marifetiyle tespitine karar verilmesini ve rapor alınmasını talep etmiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; talep, birleşen şirketlerin (devralan ve devrolunan şirketlerin) özvarlığının tespiti ile birleşme oranlarının ve devir alacak şirkette birleşme sonucu oluşacak sermaye yapısının tespiti istemine ilişkin olup, birleşme izninin alındığı, devralınan şirketlerin 31/05/2015 tarihi itibariyle düzenlenen bilançolarına göre bütün aktif ve pasifleri ile birlikte kül halinde devralınması suretiyle devrolan bu şirketle birleşilmesi ve devrolan şirketlerin tasfiyesiz infisah işlemlerinin devralan şirket tarafından yapılmasına karar verildiği, ancak Türk Hukuku’nda birleşme işlemlerinde mahkemece yapılması gereken inceleme ve/veya tasdike yönelik yahut talep içeriğindeki şekilde bilirkişi raporu alınmasına yönelik talebin yasal dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle 6102 sayılı TTK’ya göre dinlenebilirlik koşulu taşımadığından yasal koşulları bulunmayan talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

KARAR: Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 6102 sayılı TTK’nun 136. vd. maddelerinde şirketlerin birleşme-devralma hallerinde mahkeme aracılığıyla öz sermaye tespitinin yapılması gerektiğine ilişkin hüküm bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 01,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 04/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

4046 Sayılı “Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun”un 20 A Maddesinin Türk Ticaret Kanunu’nun İlgili Hükümleri Karşısında “Özel Kural” Sayılıp Sayılmayacağı Sorunu

Yrd. Doç. Dr. Nejat Aday‘ın (Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı) “4046 Sayılı “Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun”un 20 A Maddesinin Türk Ticaret Kanunu’nun İlgili Hükümleri Karşısında “Özel Kural” Sayılıp Sayılmayacağı Sorunu” başlıklı makalesi, FSM İlmî Araştırmalar İnsan ve Toplum Bilimleri Dergisi, 6(2015) Güz, s.1-12’de yayınlanmıştır.

Makaleye buradan ulaşabilirsiniz.

Özet

Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 20 A maddesi, özelleştirme kapsamında, sermayesinin tamamı Devlet’e ait bazı şirketlerin çeşitli şekillerde bölünmeleri veya birleşmeleri hakkında hükümler sevk etmiştir. Bu hükümlerin Ticaret Kanunu’nun ticari şirketlerin bölünme ve birleşmelerine ilişkin hükümleri karşısında bir yönüyle “özel kanun”, bir başka yönüyle “genel kanun” olduğu anlaşılmaktadır. Özellikle birleşen şirketlerin alacaklılarının korunması bağlamında Ticaret Kanunu daha ayrıntılı ve özel hükümler içerdiğinden, özelleştirme kapsamındaki olgulara da uygulanması gerekir. Buna karşılık, birleşme veya bölünme konusunda ilgili şirketlerin karar alma süreçlerinin yerine 4046 sayılı Kanun’la öngörülen idari kararların alınması yeterli sayılmalıdır. Makalede bu sorun, yoruma ilişkin genel kural ve ilkeler ışığında değerlendirilmiştir.

Birleşmede alacakların teminat altına alınması

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Kararı
Esas No:2015/12540, Karar No:2016/7000, T:27.06.2016

  • Birleşme
  • Teminat
  • Alacaklıların Korunması

DAVA: Taraflar arasında görülen davada … 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 11/06/2015 tarih ve 2014/1470-2015/417 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 31.05.2016 günü hazır bulunan davacı vekili Av. … … ile davalı vekili Av. … … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı…Gayrimenkul Geliştirme Yatırım Danışmanlık A.Ş. ile 08.09.2011 tarihinde hizmet akdi imzaladığını, sözleşmenin 6.2 maddesine göre hak kazandığı ekstra bonus prim alacağının ödenmesini talep ettiğini, ödeme yapılmayınca iş mahkemesinde dava açtıklarını, dava açıldıktan sonra yukarıda anılan şirketin davalı ile birleşmesi nedeniyle fesholunduğunu, bunun üzerine birleşme nedeniyle zarara uğrayacaklarından bahisle TTK’nın 157. maddesi uyarınca 500.000 TL’nin ödenmesi veya teminat altına alınmasının istediklerini, bugüne kadar davalı tarafından ödeme yapılmadığı gibi, teminatta verilmediğini, iş mahkemesindeki menfaatlerinin birleşme nedeniyle tehlike altına girdiğini, TTK’nın 157. maddesine göre birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları, birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirketin alacakları teminat altına alacağını, davacının rüçhanlı alacakları için korunmaya değer menfaati bulunduğunu, davalı tarafından alacakları ödenmeyip teminatta verilmediğinden birleştirme kararına itiraz ettiklerini ileri sürerek, 500.000 TL’nin ödenmesini veya teminat altına alınmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının aynı alacak talebine ilişkin olarak iş mahkemesinde dava açtığını, TTK’nın 157. maddesinde birleşmeye itiraz hakkı tanınmadığını, davacının alacak talebinin uyuşmazlık konusu olduğunu, alacağın varlığının iş mahkemesi kararı ile belirleneceğini, birleşmeden dolayı alacakların tehlikeye düşmeyeceğini, birleşme sonrası davalı şirketin özvarlığının 34.898.267,79 TL olduğunu, davalının 10 alışveriş merkezinin yöneticiliğini yaptığını, borca batıklık durumu bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davacının hizmet akdini imzaladığı… Gayrimenkul Geliştirme Yatırım Danışmanlık AŞ.’nin davalı ile birleştiği, davacının muaccel bir alacağı bulunmadığı, iş mahkemesine açılan davanın halen derdest olduğu, TTK’nın 157. maddesinin, 6762 sayılı TTK’nın 150. maddesi gibi birleşme kararına karşı mahkemeye müracaat hakkı tanımadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

KARAR: Dava, 6102 sayılı TTK 157/1 maddesinden kaynaklanan şirket birleşmesi nedeniyle, birleşen şirketin alacaklısının alacağının ödenmesi veya teminat altına alınmasına ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davacı tarafından hizmet akdine dayalı alacağın belirlenmesi için açılan davanın derdest olduğu, muaccel bir alacağın bulunmadığı, 6102 sayılı TTK 157 maddesinin, 6762 sayılı TTK 150 maddesi gibi birleşme kararına karşı itiraz ve mahkemeye müracaat hakkını alacaklıya tanımadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TTK 157/1 maddesi ile “birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirket bunların alacaklarını teminat altına alır” düzenlemesi getirilmiştir. Bu hükmün amacı alacaklıların, birleşmenin hukuki geçerlilik kazanmasından sonra teminat vasıtası ile korunması, birleşmede alacaklıların ve şirketin menfaatleri arasında denge kurulması suretiyle, alacaklıların uygun bir şekilde korunmasının sağlanmasıdır. Burada gösterilecek teminatların, şirketin malvarlığını bağlı hale getirecek olması, şirketin mali durumunu olumsuz etkileyebileceği düşüncesiyle teminat altına alma, birleşmenin alacağın ifasını tehlikeye düşürmesi koşuluna bağlanmıştır.

Bu durumda alacaklının alacağını birleşmenin hukuki geçerlilik kazandığı andan itibaren devreden şirket tescille birlikte infisah edeceği için bir teminat göstermekle yükümlü olan şirketin devralan şirket olacağı, talebin TTK 157 maddesindeki şartlara uygun olarak yapılması ve alacağın ifasının birleşme nedeniyle tehlikeye düştüğü ispatlanmış ise şirketin teminat gösterme yükümlülüğünün bulunduğu, şirketin teminat göstermemesi halinde alacaklının icra veya dava yoluna başvurabileceği, (Dr. Hülya Coştan – TTK Tasarısı Hükümlerine göre A.Ş.’nın Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Yoluyla Yeniden Yapılanmasında Alacaklının Korunması 2009/IX s. 211) hususları nazara alınarak değerlendirme yapılması gerekirken yukarıdaki gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıkanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.350 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 27/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşmeler – Ferna İpekel Kayalı

Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Ferna İPEKEL KAYALI yarafından hazırlanan ”Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşmeler” başlıklı eser, Vedat Kitapçılık tarafından yayınlanmıştır.

Yayıncının eser ile ilgili sayfasına buradan ulaşabilirsiniz.

ÖNSÖZ

Öncelikle, bu eserin tamamlanmasında büyük katkısı bulunan, kendisi ile aynı kürsüyü paylaşmaktan onur duyduğum sayın hocam Prof. Dr. Hasan Pulaşlı’ya, göstermiş olduğu yardım ve desteklerinden dolayı şükranlarımı sunuyorum. Sayın hocam, bilgi ve tecrübesini paylaşmak, değerli görüş ve katkılarda bulunmak suretiyle bu eserin tamamlanmasında büyük rol oynamış, aynı zamanda bana yol göstermiş, ışık tutmuş ve rehberlik etmiştir.

Ayrıca eserle ilgili vakit ayırıp görüşlerini paylaşan ve son derece değerli katkılarda bulunan sayın Prof. Dr. Ali Cem Budak, sayın Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş ve sayın Doç. Dr. Necla Akdağ-Güney’e de en içten duygularımla teşekkürlerimi sunarım.

İhtiyaç duyduğum kaynaklara ulaşmam hususunda bana özveriyle destek olan çok sevgili dostum Yrd. Doç. Dr. Emine Eylem Aksoy Rétornaz’ya; yine bu hususta yardımlarını esirgemeyen değerli dost ve meslektaşlarım Doç. Dr. Sıtkı Anlam Altay, Yrd. Doç. Dr. Refik Cem Dinar, Yrd. Doç. Dr. Gül Doğan, Yrd. Doç. Dr. Mehtap Civir, Yrd. Doç. Dr. Nuri Erdem ve özellikle sevgili Araş. Gör. Evin Emine Demir’e, çok değerli arkadaşlarım Okutman Lena Yeniyorgan, Av. Haluk Bilgiç, Av. Esra Tekil ve Av. Yeliz Türk’e teşekkürü bir borç biliyorum. Eserin tashihiyle ilgili desteklerini esirgemeyen tüm Yeni Yüzyıl Üniversitesi araştırma görevlisi arkadaşlarıma da teşekkürlerimi sunuyorum.

Pragma Danışmanlık’tan sayın Hidayet Çelikörs ve sayın Ahmet Çavuşoğlu’na; İstanbul Ticaret Odası Genel Sekreter Vekili sayın Av. Nurcan Turan’a da aydınlatıcı bilgilerinden ötürü ayrıca teşekkürlerimi sunarım.

Eserin basımını üstlenen Vedat Kitapçılık sahibi sayın Vedat Carbaş ile tüm çalışanlarına, özellikle sayın Berrin Doğrul’a titiz çalışmaları için teşekkürü bir borç biliyorum.

Son olarak, hayata gözlerimi açtığım günden beri gösterdikleri maddi ve manevi fedakârlıklar için sevgili ebeveynlerime, moralimi daima yüksek tuttuğu ve bana güç verdiği için canım ablama ve tabii tüm bu süreçte yanımda olan ve her zaman desteğini hissettiğim çok sevgili eşim Av. Bahri Özgür Kayalı’ya da bu vesileyle minnet duygularımı ifade etmek isterim.

Ferna İpekel Kayalı
İstanbul, 9.6.2014                                                                   

GİRİŞ

I. SUNUŞ

Günümüzde piyasaların küreselleşmesi, şirketlerin giderek artan rekabete maruz kalmalarına yol açmaktadır. Öte yandan, teknolojinin karmaşıklığı araştırma ve geliştirmeye büyük yatırımlar yapılmasını gerektirmekte, yeni buluşlar ürünlerin yaşam süresinin azalmasına yol açmakta, giderek işletmelerin yatırımlarından daha hızlı bir şekilde kâr elde etmelerini zorunlu kılmaktadır. İşte tüm bu sebepler şirketleri, faaliyette bulundukları piyasada kritik büyüklüğe ulaşmaya zorlamaktadır.

Şirketler büyümek için genellikle iki tür strateji izlerler. Bunlardan ilki içsel büyüme, diğeri ise dışsal büyüme olarak adlandırılmaktadır. İçsel büyüme, bir şirketin kendi kaynaklarını kullanarak büyümesidir. Gerçekten içsel büyümede, bir şirketin gerçekleştirdiği faaliyetler sonucunda elde ettiği iç kaynaklarını veya borçlanma yoluyla dışarıdan sağladığı kaynakları yeni yatırımlara dönüştürmesi yoluyla büyümesi söz konusudur. İçsel büyüme yatay veya dikey büyüme şeklinde gerçekleşebilir.

Buna karşılık dışsal büyüme, bir şirketin kendi kaynaklarının yeterli olmadığı zaman başvurduğu büyüme türüdür. Dışsal büyüme yöntemleri çok çeşitli olup, bunların bir kısmında teşebbüsler arası işbirliği asgari düzeyde kalmakta iken, bir diğer kısmında bir teşebbüsün başka bir teşebbüs ile tam entegrasyonu gözlenmektedir. Bu iki uç hal arasında, süre ve tarafların taahhütleri dahil olmak üzere pek çok açıdan farklılık gösteren birçok işbirliği modeli yer almaktadır..

Dışsal büyüme yöntemleri, borçlar hukukuna veya şirketler hukukuna dayanmaları bakımından da bir ayrıma tabi tutulabilir. Borçlar hukukuna dayanan dışsal büyüme yöntemleri daha az sınırlandırıcı olup, bunlar arasında karteller, tröstler veya konsorsiyumlar sayılabilir. Şirketler hukukuna dayanan dışsal büyüme yöntemleri arasında ise, bir şirketler topluluğu oluşturulması, aleni pay alım teklifi (takeover bid)  çalışmamızın konusunu teşkil eden birleşme sayılabilir.

Birleşmede, bağımsız birimlerden birinin ya da her ikisinin bağımsızlığı ortadan kalkmakta ve bütünleşmektedir. Bu açıdan birleşme, ekonomik gücün merkezileşmesinin en üst derecesidir. İçsel büyümede olduğu gibi, bir dışsal büyüme aracı olan birleşmede de dikey veya yatay birleşme söz konusu olabilir.

Birleşme ya bir şirketin başka bir şirket tarafından devralınması ya da yeni bir şirket kurulması yoluyla yapılabilir. İlk halde sadece devrolunan şirket veya şirketler, ikinci halde ise birleşmeye katılan tüm şirketler ortadan kalkmaktadır. Her iki halde de devrolunan şirketin/şirketlerin malvarlığı külli halefiyet yoluyla devralan şirkete intikal etmekte, devrolunan şirket/şirketler tasfiyesiz sona ermekte ve devrolunan şirketin/şirketlerin ortakları, mevcut ortaklık haklarına/paylarına karşılık devralan şirketin ortaklık haklarını/paylarını elde etmektedir.

Son yıllarda – küresel rekabet olgusunun da etkisiyle – şirket birleşmelerinin sayısının hızla arttığı görülmektedir. Bu gelişime paralel olarak, TK’nın 134 ve devamı maddelerinde ticaret şirketlerinin birleşmesine ilişkin yeni hükümler öngörülmüş, bu alanda birçok yenilik getirilmiştir. Bu açıdan TK’nın birleşmeyi düzenleyen hükümleri eTK’dan belirgin biçimde ayrılmakta, eTK’nın eksik ve karmaşık düzenlemeleri esastan değiştirmektedir. Özellikle eTK’daki türler arası birleşme yasağının büyük ölçüde yumuşatılması ve alacaklıların korunması bakımından malvarlıklarının ayrı yönetilmesi ilkesinden uzaklaşılması TK’nın reform niteliğinde düzenlemeleri arasındadır. Malvarlıklarının değerlendirilmesinde ortaya çıkan küsuratın atılması karşılığında denkleştirme ödenebilmesi ve birleşmeye karşı olan ortağın ayrılma akçesi alarak şirketten çıkabilmesi veya çıkarılabilmesi, kanun koyucunun birleşme konusunda modern şirketler hukuku anlayışını dikkate alarak getirdiği yeniliklerden bazılarıdır. Küçük ve orta ölçekli şirketler ile sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış şekilde birleşmelerine olanak tanınması, birleşmenin güvenli ve şeffaf bir biçimde gerçekleşmesine olanak sağlayan hükümler  kanun koyucunun yeni yaklaşımının birer ürünüdür. Özetle, TK’nın birleşmeyi düzenleyen hükümleri çağdaş, birleşmeye katılan şirketlerin ihtiyaçlarını göz önünde bulunduran ve menfaatler dengesini gözeten bir anlayışla hazırlanmıştır.

Kanun koyucu birleşmeye ilişkin düzenlemelerde esas itibariyle İsviçre, Alman ve Avrupa Birliği hukukundan yararlanmıştır. TK’nın birleşmeyi düzenleyen hükümleri incelendiğinde, kanundaki sistematiğin İsviçre Birleşme Kanun’nda sionsgesetz) izlenen sistematik ile aynı olduğu göze çarpmaktadır. Gerçekten her iki kanun da İsvBirK’nunayrı olarak düzenlenmesi dışında gerek sistematik gerekse içerik bakımından büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. TK’nın yeni düzenlemesinin, 9.10.1978 tarih ve 78/855/EC sayılı “Anonim Şirketlerin Birleşmesine İlişkin Üçüncü Konsey Yönergesi” de  önemli bir rol oynamaktadır.  Bu husus TK’nın Genel Gerekçesinde tüm yeniden yapılandırmaları kapsayacak şekilde “Şirketlerin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri ayrıntılı bir şekilde ve AT Yönergeleri’ne uygun olarak düzenlenmiştir. Getirilen yeni hükümlerle sadece söz konusu yapısal değişikliklerin güvenli, şeffaf ve basit bir işlemler zinciri içinde gerçekleşmeleri sağlanmakla kalınmamış, aynı zamanda, alacaklılar ve diğer hak ve menfaat sahipleri de korunmuştur. Ayrıca işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumlulukları da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir […] İsviçre şirketler hukuku, Alman ve Fransız hukuklarına nazaran Türk şirketleri hukukuna oldukça yakındır, onun için İsviçre kanunundan yararlanmak amaca daha elverişlidir. İsviçre Birleşme Kanunu AET’nin şirketlere ilişkin yönergelerine uygundur, onların karşılamak istediği ihtiyaçlara cevap veriyor. Ayrıca tasarının hedefleri bakımından da uygundur, korumak istediği menfaatler bakımından da uygundur” biçiminde ifade edilmiş. Ayrıca İsvBirK, Alman Yeniden Yapılandırma Kanunu’ndan (Umwandlungsgesetz) esinlendiği için, UmwG de TK’nın dolaylı kaynakları arasında yer almaktadır.

II.  İNCELEME PLANI VE ÇALIŞMANIN SINIRLANDIRILMASI

TK’da düzenlenen üç tür yeniden yapılandırma modelinden birleşme kurumunun incelendiği çalışmamızda, karşılaştırmalı hukuk metodu kullanılmış ve bu bağlamda yeniden yapılanma hükümlerinin temel kaynağı niteliğinde olan İsviçre/Alman hukuku ve öğretisinin yanı sıra Avrupa Birliği’nin ilgili yönergeleri de dikkate alınmış ve ilgili yerlerde okuyucuya bir başka bakış açısı sunmak maksadıyla Fransız hukuku ve öğretisine yer verilmiştir.

Çalışmamızın amacı TK’nın birleşmeye ilişkin 134-158 ve 191-194 maddelerini incelemek ve yorumlamaktır. O nedenle sermaye piyasası, vergi, rekabet ve sair mevzuattaki birleşme düzenlemelerine sadece belirli noktaların açıklığa kavuşturulması amacıyla ve sınırlı olarak değinilmiştir. Ticaret şirketlerinin birleşmesinin bir bütün olarak çalışmamıza konu edinilmesi, okuyucuya ve uygulayıcıya temel ve birbiriyle bağlantılı sorunlara tek bir kaynakta ulaşma kolaylığı sağlayacağı düşüncesiyle tercih edilmiştir.

Çalışmamız giriş ve sonuç dışında altı ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde birleşme hakkında genel bilgiler verilmiş olup, bu bağlamda birleşme kavramı, birleşme nedenleri, birleşmenin benzer kurumlarla ilişkisi, ekonomik ve hukuki açıdan birleşme türlerinin yanı sıra birleşmenin tarihi gelişimi ve birleşmeye hâkim olan ilkeler ele alınmıştır. Yine bu bölümde, birleşmeye ilişkin hükümlerin daha iyi anlaşılabilmesi için, TK’ya kaynak teşkil eden hukuk sistemleri hakkında kısaca bilgi verilmiştir. Birleşme türleri ve geçerli birleşmelerin ele alındığı ikinci bölümü takiben, üçüncü bölümde birleşme sürecinin her bir aşaması ayrıntılı olarak incelenmiş, bu bağlamda hazırlık aşaması, birleşme sözleşmesi ve birleşme raporunun içeriği, yetkili kurul tarafından birleşme kararının alınması ve birleşmenin tescil ve ilanı konuları üzerinde durulmuştur. TK’nın önemli yeniliklerinden biri olan kolaylaştırılmış birleşmeler konusu çalışmamızın dördüncü bölümünde incelenmiştir. Birleşmenin etkilerine ilişkin beşinci bölüm, tasfiyesiz sona erme, külli halefiyet ve üyelik haklarının devamlılığı gibi konuları içermektedir.  Çalışmamızın son bölümü ise, birleşmede koruyucu tedbirler ve zararın tazmini konularına ayrılmıştır. Bu bağlamda Türk hukukunda yeni bir dava türü olan denkleştirme davasının yanı sıra birleşmeye özgü özel iptal davası ve özel sorumluluk davası ile alacaklıları koruyucu tedbirlere yer verilmiştir.                 

İÇİNDEKİLER

 

ÖNSÖZ……………………………………………………………………………………. V

KISALTMALAR…………………………………………………………………….. XIX

GİRİŞ

        I.     Sunuş………………………………………………………………………….. 1

II.    İnceleme Planı ve Çalışmanın Sınırlandırılması………………….. 4

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL BAKIŞ

§ 1.  BİRLEŞME KAVRAMI……………………………………………………….. 7

I.     Terminoloji…………………………………………………………………… 7

II.    Öğretide Yer Alan Birleşme Tanımları………………………………. 8

III.   Türk Mevzuatında Birleşme Kavramı……………………………….. 9

A.  Türk Ticaret Kanunu’nda…………………………………………… 9

B.  Diğer Kanunlarda……………………………………………………. 10

§ 2.  BİRLEŞMENİN TARİHİ GELİŞİMİ VE BİRLEŞMEYE

        HÂKİM OLAN İLKELER…………………………………………………… 15

I.     Birleşmenin Tarihi Gelişimi…………………………………………… 15

II.    Birleşmeye Hâkim Olan İlkeler……………………………………… 18

A.  En Az İki Ticaret Şirketinin Varlığı……………………………. 18

B.  Sermaye Artırımı…………………………………………………….. 18

C.  Malvarlığında ve Üyelik (Ortaklık) Haklarında

Devamlılık…………………………………………………………….. 18

D.  Devrolunan Şirketin İnfisahı…………………………………….. 19

E.  Tasfiyesiz Sona Erme……………………………………………… 20

F.   Külli Halefiyet……………………………………………………….. 20

§ 3.  BİRLEŞME NEDENLERİ………………………………………………….. 22

§ 4.  BİRLEŞMENİN BENZER KURUMLARLA İLİŞKİSİ……………. 25

I.     Borcun Üstlenilmesi…………………………………………………….. 25

II.    Malvarlığının veya (Ticari) İşletmenin Devri ile

İşletmelerin Birleşmesi…………………………………………………. 25

III.   Bölünme …………………………………………………………………… 28

IV.  Toptan Satış………………………………………………………………… 29

V.    Hisse Devri…………………………………………………………………. 29

VI.  Ortak Girişim………………………………………………………………. 29

VII. Konzern…………………………………………………………………….. 32

VIII.Kartel………………………………………………………………………… 32

IX.  Konsorsiyum………………………………………………………………. 33

X.    Gerçek Olmayan Birleşme…………………………………………….. 34

XI.  Aleni Pay Alım Teklifi…………………………………………………. 34

§ 5.  EKONOMİK VE HUKUKİ AÇIDAN BİRLEŞME

        TÜRLERİ…………………………………………………………………………. 35

I.     Ekonomik Açıdan Birleşme Türleri………………………………… 35

A.  Yatay, Dikey ve Karma Birleşme………………………………. 35

B.  İleriye Doğru ve Geriye Doğru Birleşme…………………….. 36

II.    Hukuki Açıdan Birleşme Türleri…………………………………….. 37

§ 6.  TÜRK TİCARET KANUNU’NA KAYNAK TEŞKİL

        EDEN HUKUK SİSTEMLERİNDE BİRLEŞME…………………… 38

I.     AB HUKUKUNDA BİRLEŞME…………………………………….. 38

A.  Anonim Şirketlerin Birleşmesine İlişkin Üçüncü

Konsey Yönergesi…………………………………………………… 38

1.  Birleşme Türleri…………………………………………………. 38

2.  Geçerli Birleşmeler…………………………………………….. 39

3.  Birleşme Planı……………………………………………………. 39

4.  Birleşme Raporu………………………………………………… 41

5.  Birleşme Planının Denetimi…………………………………. 42

6.  Birleşme Kararı………………………………………………….. 43

7.  Kolaylaştırılmış Şekilde Birleşme…………………………. 43

8.  Alacaklıların Korunması……………………………………… 45

9.  Ortakların Korunması…………………………………………. 46

a.  Birleşme Kararına Karşı İptal Davası………………… 46

b.  Sorumluluk Davası………………………………………… 47

c.  Ortaklara Tanınan Diğer Haklar……………………….. 48

10.     Birleşmenin Hüküm ve Sonuçları…………………….. 48

B.  Sermaye Şirketlerinin Sınır Ötesi Birleşmelerine

İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi……… 49

II.    İSVİÇRE HUKUKUNDA BİRLEŞME……………………………. 54

A.  Genel Olarak………………………………………………………….. 54

B.  Birleşme Türleri……………………………………………………… 56

C.  Geçerli Birleşmeler…………………………………………………. 56

D.  Birleşme Sözleşmesi……………………………………………….. 59

E.  Birleşme Raporu…………………………………………………….. 61

F.   Birleşme Sözleşmesinin Denetimi……………………………… 62

G.  Birleşme Kararı………………………………………………………. 64

H.  Kolaylaştırılmış Şekilde Birleşme………………………………. 65

I.   Birleşmenin Tescili…………………………………………………. 66

J.   Alacaklıların Korunması………………………………………….. 67

K.  Birleşmenin Hüküm ve Sonuçları……………………………… 69

III.   ALMAN HUKUKUNDA BİRLEŞME…………………………….. 71

A.  Genel Olarak………………………………………………………….. 71

B.  Birleşme Türleri……………………………………………………… 71

C.  Geçerli Birleşmeler…………………………………………………. 72

D.  Birleşme Taslağı ve Birleşme Sözleşmesi……………………. 73

1.  Birleşme Taslağı………………………………………………… 73

2.  Birleşme Sözleşmesi…………………………………………… 73

E.  Birleşme Raporu…………………………………………………….. 75

F.   Birleşme Sözleşmesinin Denetimi……………………………… 75

G.  Birleşme Kararı………………………………………………………. 76

H.  Kolaylaştırılmış Şekilde Birleşme………………………………. 77

I.   Birleşmenin Tescili…………………………………………………. 77

J.   Alacaklıların Korunması………………………………………….. 78

K.  Ortakların Korunması……………………………………………… 79

1.  Birleşme Kararına Karşı İtiraz………………………………. 79

2.  Birleşme Kararına Karşı İptal Davası…………………….. 80

3.  Azlığın Korunması……………………………………………… 80

L.  Birleşmenin Hüküm ve Sonuçları……………………………… 82

İKİNCİ BÖLÜM

BİRLEŞME TÜRLERİ VE GEÇERLİ BİRLEŞMELER

 

§ 7.  BİRLEŞME TÜRLERİ………………………………………………………. 83

I.     Devralma Yoluyla Birleşme………………………………………….. 84

A.  Tanımı………………………………………………………………….. 84

B.  Sermaye Artırımı…………………………………………………….. 84

1.  Genel Olarak…………………………………………………….. 84

2.  Artırım Kararı……………………………………………………. 90

3.  Sermaye Artırımı Halinde Ayni Sermaye

Konulmasına İlişkin Hükümlerin Uygulanması………. 92

4.  Artırım Kararının Tescili……………………………………… 94

C.  Sermaye Artırımına Gerek Olmayan Haller…………………. 95

II.    Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme……………………………………… 97

III.   Ana Şirket-Yavru Şirket Birleşmesi………………………………. 100

IV.  Kardeş Sermaye Şirketlerinin Birleşmesi……………………….. 100

V.    Ortağı Çıkararak Birleşme…………………………………………… 100

§ 8.  GEÇERLİ BİRLEŞMELER……………………………………………… 103

I.     Birleşebilen Şirket Türleri……………………………………………. 103

II.    Tasfiye Halindeki Bir Şirketin Birleşmeye Katılması……….. 110

A.  Genel Olarak………………………………………………………… 110

B.  Tasfiye Halindeki Şirketin Birleşmeye Katılabilmesi

İçin Aranan Koşullar……………………………………………… 111

1.  Tasfiye Halindeki Şirketin Devrolunan

Şirket Olması…………………………………………………… 111

2.  Tasfiye Halindeki Şirketin Malvarlığının

Dağıtılmasına Başlanmamış Olması…………………….. 111

3.  Tasfiyeye Devrolunan Şirket Yetkili Kurulunca

Karar Verilmiş Olması………………………………………. 115

III.   Sermayesini Yitirmiş veya Borca Batık Bir

Şirketin Birleşmeye Katılması………………………………………. 116

A.  Genel Olarak………………………………………………………… 116

B.  Sermayesini Yitirmiş veya Borca Batık Şirketin

Birleşmeye Katılabilmesi İçin Aranan Koşullar………….. 117

C.  Serbestçe Tasarruf Edilebilen Özvarlık Kavramı………… 118

D.  Sermayenin Yitirilmesi ve Borca Batıklık

Hallerinde Birleşme………………………………………………. 120

1.  Sermayenin Yitirilmesi Halinde Birleşme…………….. 120

2.  Borca Batıklık Halinde Birleşme…………………………. 123

E.  Ara Değerlendirme………………………………………………… 125

IV.  Bir Ticari İşletmenin Bir Ticaret Şirketiyle Birleşmesi……… 127

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

BİRLEŞME SÜRECİ

§ 9.  BİRLEŞME SÜRECİNİN İŞLEYİŞİ…………………………………… 129

I.     Hazırlık Aşaması……………………………………………………….. 129

A.  Niyet Mektubu……………………………………………………… 130

B.  Gizlilik Anlaşması…………………………………………………. 134

C.  Sair Anlaşmalar…………………………………………………….. 135

D.  Due Diligence İncelemesi………………………………………. 136

1.  Konusu ve İşlevi………………………………………………. 138

2.  Kimin Tarafından Yapılacağı Sorunu………………….. 139

3.  Zamanı…………………………………………………………… 139

4.  Kapsamı…………………………………………………………. 140

E.  Yetki Kararı Aşaması…………………………………………….. 142

II.    Birleşme Sözleşmesi…………………………………………………… 143

A.  Birleşme Sözleşmesinin Tarafları ve Hukuki Niteliği….. 143

1.  Tarafları …………………………………………………………. 143

2.  Hukuki Niteliği………………………………………………… 146

B.  Birleşme Sözleşmesinin Şekli………………………………….. 149

C.  Birleşme Sözleşmesinin İçeriği………………………………… 151

1.  Genel Değerlendirme………………………………………… 151

2.  İçerikte Yer Alan Unsurların Değerlendirilmesi…….. 156

D.  Birleşme Sözleşmesinin Değiştirilmesi……………………… 161

E.  Birleşme Sözleşmesinin Yorumu…………………………….. 162

F.   Birleşme Sözleşmesinin Bağlayıcı Hale Gelmesi………… 163

G.  Birleşme Sözleşmesinin Sakatlığı…………………………….. 167

1.  Yokluk ve Butlan…………………………………………….. 167

2.  İptal Edilebilirlik………………………………………………. 169

III.   Birleşme Raporu………………………………………………………… 171

A.  Raporun Konusu ………………………………………………….. 171

B.  Raporu Düzenleme Yetkisi…………………………………….. 172

C.  Raporun İçeriği…………………………………………………….. 173

IV.  İnceleme Hakkı ve Malvarlığında Değişiklikler………………. 179

A.  İnceleme Hakkı…………………………………………………….. 179

B.  Malvarlığında Meydana Gelen Önemli Değişiklikler…… 184

V.    Birleşme Kararı…………………………………………………………. 189

A.  Genel Olarak………………………………………………………… 189

B.  Nisaplar………………………………………………………………. 191

1.  Sermaye Şirketlerinin Birleşmesinde……………………. 193

2.  Kooperatiflerin Birleşmesinde……………………………. 196

3.  Şahıs Şirketlerinin Birleşmesinde………………………… 196

C.  İmtiyazlı Pay Sahiplerinin Durumu………………………….. 197

VI.  Tescil ve İlan…………………………………………………………….. 198

A.  Genel Olarak………………………………………………………… 198

B.  Tescilde İbrazı Gereken Belgeler…………………………….. 201

C.  Tescile Tabi Hususlar…………………………………………….. 203

D.  Tescilin Etkisi………………………………………………………. 203

E.  Tescilde Sıra………………………………………………………… 204

F.   İlan    …………………………………………………………………. 208

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

KOLAYLAŞTIRILMIŞ BİRLEŞMELER

§ 10.       KÜÇÜK VE ORTA ÖLÇEKLİ ŞİRKETLERİN

        BİRLEŞMESİ…………………………………………………………………. 209

I.     Genel Olarak…………………………………………………………….. 209

II.    Küçük ve Orta Ölçekli Şirketlere Tanınan Kolaylıklar……… 210

III.   Birleşme Raporunun Düzenlenmesinden ve İnceleme

Hakkından Vazgeçme………………………………………………… 212

IV.  Ara Değerlendirme…………………………………………………….. 213

§ 11.       SERMAYE ŞİRKETLERİNDE KOLAYLAŞTIRILMIŞ

        BİRLEŞME   …………………………………………………………………. 215

I.     Genel Olarak…………………………………………………………….. 215

II.    Uygulama Alanı………………………………………………………… 217

III.   Ara Değerlendirme…………………………………………………….. 222

BEŞİNCİ BÖLÜM

BİRLEŞMENİN ETKİLERİ

§ 12.       BİRLEŞMENİN ETKİLERİ………………………………………… 225

I.     Devrolunan Şirketin Tasfiyesiz Sona Ermesi………………….. 225

II.    Devrolunan Şirketin Malvarlığının Külli Halefiyet

Yoluyla Devri……………………………………………………………. 227

A.  Külli Halefiyetin Kapsamı……………………………………… 227

1.  Ayni Haklar…………………………………………………….. 228

2.  Sözleşmeler…………………………………………………….. 231

3.  Fikri ve Sınai Haklar…………………………………………. 233

4.  Devrolunan Şirketin Aktif Varlıkları Üzerindeki

Devir Sınırlamaları……………………………………………. 233

5.  Devrolunan Şirket Tarafından Henüz Ödenmemiş

Kâr Paylar……………………………………………………….. 233

B.  Malvarlığının Geçiş Usulü………………………………………. 234

III.   Üyelik Haklarının Devamlılığı……………………………………… 235

A.  Genel Olarak………………………………………………………… 235

B.  Payların Değişim Oranı………………………………………….. 238

1.  Değişim Oranı Kavramı…………………………………….. 238

2.  Hesaplamada Dikkate Alınacak Hususlar…………….. 238

3.  Hesaplamada Kullanılan Değerleme Yöntemleri……. 241

4.  Değişim Oranının Hesaplanması…………………………. 244

C.  Denkleştirme………………………………………………………… 246

1.  Genel Olarak…………………………………………………… 246

2.  Miktarı……………………………………………………………. 247

3.  Ödeneceği Kaynak…………………………………………… 249

4.  Denkleştirme Akçesinin Uygun Olmaması Hali…….. 249

D.  Üyelik Haklarının Devamlılığı İlkesinin İstisnası:

Ayrılma Akçesi…………………………………………………….. 249

1.  Seçimlik Ayrılma Akçesi…………………………………… 250

a.  Genel Olarak……………………………………………….. 250

b.  Hukuki Niteliği……………………………………………. 251

c.  Seçim Hakkına Sahip Olanlar………………………… 252

d.  Seçim Hakkı Öngörülmesi Halinde Nisap………… 255

e.  Seçim Hakkının Kullanılma Biçimi

ve Süresi ……………………………………………………. 257

f.  Seçim Hakkını Hiç veya Süresinde

Kullanmamanın Sonuçları……………………………… 260

2.  Zorunlu Ayrılma Akçesi……………………………………. 261

a.  Genel Olarak……………………………………………….. 261

b.  Zorunlu Ayrılma Akçesi Verilebileceklerin

Çevresi……………………………………………………….. 264

c.  Zorunlu Ayrılma Akçesi Öngörülmesi

Halinde Nisap……………………………………………… 265

3.  Seçimlik ve Zorunlu Ayrılma Akçesine İlişkin

Ortak Sorunlar…………………………………………………. 266

a.  Ayrılma Akçesinin Miktarı…………………………….. 266

b.  Ayrılma Akçesinin Türü……………………………….. 269

c.  Ayrılma Akçesinin Ödeneceği Kaynak……………. 271

ALTINCI BÖLÜM

BİRLEŞMEDE KORUYUCU TEDBİRLER VE

ZARARIN TAZMİNİ

§ 13.       BİRLEŞMEDE ORTAKLARLA İLGİLİ

        KORUYUCU TEDBİRLER……………………………………………… 275

I.     Denkleştirme Davası………………………………………………….. 275

A.  Konusu……………………………………………………………….. 276

B.  Hukuki Niteliği…………………………………………………….. 277

C.  Aktif ve Pasif Dava Ehliyeti…………………………………… 279

1.  Davacı Sıfatı……………………………………………………. 279

2.  Davalı Sıfatı…………………………………………………….. 281

D.  Mahkemece Yapılacak İncelemenin Kapsamı……………. 282

E.  Denkleştirme Davasının Hukuki Sonuçları……………….. 284

F.   Denkleştirme Davasının Özel İptal ve Özel

Sorumluluk Davası İle Olan İlişkisi………………………….. 286

1.  Denkleştirme Davasının Özel İptal Davası İle

Olan İlişkisi…………………………………………………….. 286

2.  Denkleştirme Davasının Özel Sorumluluk

Davası İle Olan İlişkisi………………………………………. 288

II.    İptal Davası………………………………………………………………. 289

A.  Konusu……………………………………………………………….. 289

B.  Aktif ve Pasif Dava Ehliyeti…………………………………… 290

1.  Davacı Sıfatı……………………………………………………. 290

2.  Davalı Sıfatı…………………………………………………….. 292

C.  İptal Sebepleri………………………………………………………. 293

D.  Dava Açma Süresi………………………………………………… 295

E.  İptal Davasının Hukuki Sonuçları……………………………. 297

F.   Özel İptal Davasının Genel İptal Davası İle

Olan İlişkisi………………………………………………………….. 304

G.  Özel İptal Davasının Özel Sorumluluk Davası İle

Olan İlişkisi………………………………………………………….. 305

III.   İmtiyazlı Pay Sahipleriyle İlgili Koruyucu Tedbirler………… 306

IV.  Oydan Yoksun Pay Sahipleriyle İlgili Koruyucu Tedbirler.. 307

§ 14.       BİRLEŞMEDE DİĞER MENFAAT SAHİPLERİYLE

        İLGİLİ KORUYUCU TEDBİRLER……………………………………. 309

I.     Alacaklılarla İlgili Koruyucu Tedbirler………………………….. 309

A.  Genel Olarak………………………………………………………… 309

B.  Teminat Yükümlülüğü…………………………………………… 312

1.  Alacaklılara İlan Yapılması………………………………… 313

a.  İlanın Kimin Tarafından Yapılacağı………………… 313

b.  İlanın Yapılacağı Süre…………………………………… 314

c.  İlan Yapılmasına Gerek Olmayan Haller………….. 315

2.  Teminat Verilmesi……………………………………………. 316

a.  Teminat Yükümlülüğünün Süresi……………………. 316

b.  Teminat Kapsamına Giren Alacaklar………………. 316

c.  Teminat Talebinin Şekli, Türü ve Miktarı…………. 320

d.  Teminat Yükümlülüğünün İhlâli…………………….. 321

3.  Teminat Yerine Borcun Ödenmesi………………………. 321

4.  Teminat Yükümlülüğünün Ortadan Kalkması……….. 322

5. Ara Değerlendirme…………………………………………… 324

C.  Ortakların Kişisel Sorumluluğu……………………………….. 326

1.  Hükmün Amacı ve Kapsamı………………………………. 326

2.  Kişisel Sorumluluğun Şartları……………………………… 328

3.  Kişisel Sorumluluğun Süresi………………………………. 328

D.  Sair Korumalar……………………………………………………… 331

II.    İntifa Senedi Sahipleriyle İlgili Koruyucu Tedbirler………… 331

III.   Çalışanlarla İlgili Koruyucu Tedbirler……………………………. 333

A.  Genel Olarak………………………………………………………… 333

B.  Birleşmenin İşçiler Üzerindeki Etkilerinin

Birleşme Raporunda Açıklanması……………………………. 336

C.  İşçilerin İtiraz Hakkı……………………………………………… 336

D.  İşçilerin Alacaklarının Teminat Altına Alınması…………. 340

E.  Eski İşveren ile Yeni İşverenin Müteselsil

Sorumluluğu………………………………………………………… 341

F.   Ortakların Kişisel Sorumluluğu……………………………….. 342

G.  Ara Değerlendirme………………………………………………… 343

§ 15.       BİRLEŞME ÇERÇEVESİNDE ÖZEL

        SORUMLULUK DAVASI ……………………………………………….. 345

I.     Aktif ve Pasif Dava Ehliyeti………………………………………… 346

A.  Davacı Sıfatı………………………………………………………… 346

B.  Davalı Sıfatı…………………………………………………………. 347

II.    Sorumluluğun Şartları…………………………………………………. 351

A.  Yükümlülük İhlâli…………………………………………………. 352

B.  Kusur …………………………………………………………………. 354

C.  Zarar  …………………………………………………………………. 355

1.  Doğrudan Zarar – Dolayısıyla Zarar…………………….. 355

a.  Doğrudan Zarar……………………………………………. 355

b.  Dolayısıyla Zarar…………………………………………. 356

2.  Zararın İspatı…………………………………………………… 356

D.  İlliyet Bağı…………………………………………………………… 356

III.   Teselsül ve Rücu……………………………………………………….. 357

IV.  Sorumluluktan Kurtulma Halleri…………………………………… 358

A.  İbra    …………………………………………………………………. 358

B.  Zamanaşımı…………………………………………………………. 360

V.    Özel Sorumluluk Davasının Genel Sorumluluk

Davası İle Olan İlişkisi……………………………………………….. 360

 

SONUÇ ve DEĞERLENDİRME……………………………………………… 361

 

KAYNAKÇA  365     

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Ehliyeti ve Birleşmesi – İsmail Kırca

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun Farklı ve Yeni Düzenlemeleri Konferansı’nda Prof.Dr. İsmail KIRCA tarafından sunulan ”6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Ehliyeti ve Birleşmesi” başlıklı tebliğ, Bankacılar Dergisi’nin 79. sayısının 71 ila 79 sayfaları arasında yayınlanmıştır. Tebliğe buradan ulaşabilirsiniz.

Tebliğ’de yer alan başlıklar şu şekilde;

  • Ticaret Şirketlerinin Ehliyeti
  • Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi

 

 

Anonim Şirket Genel Kurulu Toplantı ve Karar Nisapları

Anonim şirket genel kurul toplantı ve karar nisapları temel olarak, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik‘te düzenlenmiştir. Bu çerçevede anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında sağlaması gereken toplantı ve karar nisapları şu şekildedir;

ANONİM ŞİRKET GENEL KURULU TOPLANTI VE KARAR NİSAPLARI

GENEL NİSAP

Kanunda ve şirket esas sözleşmesinde aksine daha ağır bir nisap öngörülmemişse;

  • Toplantı nisabı: Sermayenin en az dörtte biri
    İlk toplantıda anılan nisaba ulaşılmaması durumunda, ikinci toplantıda nisap aranmaz.
  • Karar nisabı: Toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğu

ÖZEL KONULARDAKİ GENEL KURUL TOPLANTI VE KARAR NİSAPLARI

  1. Şirket merkezinin yurtdışına taşınması hakkındaki kararlar sermayenin tümünü oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin oy birliğiyle alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.
  2.  Bilânço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük kabul edilmesi hakkındaki kararlar sermayenin tümünü oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin oy birliğiyle alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.
  3. Şirketin işletme konusunun tamamen değiştirilmesine ilişkin esas sözleşme değişikliği kararları sermayenin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.
  4. Tür değiştirme kararı(pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketler hariç) genel kurulda mevcut bulunan oyların üçte ikisi ile alınır. Ancak bu kararın geçerli olabilmesi için karar lehinde kullanılan oyların esas veya çıkarılmış sermayenin üçte ikisini temsil etmesi şarttır. Şirketin limited şirkete dönüştürülmesinde, ek ödeme veya kişisel edim yükümlülüğünün doğması halinde veya şirketin kooperatife dönüştürülmesinde, kararlar tüm pay sahiplerinin oybirliği ile alınır. İlk toplantıda bu nisapların bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır. Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde tür değiştirmeye ilişkin kararların görüşüleceği genel kurullarda, esas sözleşmede daha ağır bir nisap öngörülmemişse, şirket sermayesinin en az dörtte birini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunmaları ve bu nisabın toplantı süresince korunması şarttır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda hazır bulunan pay sahipleri, sahip oldukları payların miktarı ne olursa olsun müzakere yapmaya ve karar vermeye yetkilidir. Kararlar toplantıda hazır bulunanların oylarının çoğunluğu ile alınır.
  5. Bölünme kararı genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçü ile alınır. Ancak bu kararın geçerli olabilmesi için karar lehinde kullanılan oyların esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şarttır. Bölünme sonucunda, devreden şirketteki mevcut pay oranının değişmesi halinde devreden şirketin bölünme kararı, oy hakkını haiz pay sahiplerinin en az yüzde doksanıyla alınır. İlk toplantıda bu nisapların bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır. Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde bölünmeye ilişkin kararların görüşüleceği genel kurullarda, esas sözleşmede daha ağır bir nisap öngörülmemişse, şirket sermayesinin en az dörtte birini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunmaları ve bu nisabın toplantı süresince korunması şarttır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda hazır bulunan pay sahipleri, sahip oldukları payların miktarı ne olursa olsun müzakere yapmaya ve karar vermeye yetkilidir. Kararlar toplantıda hazır bulunanların oylarının çoğunluğu ile alınır.
  6. Birleşme kararı genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçü ile alınır. Ancak bu kararın geçerli olabilmesi için, karar lehinde kullanılan oyların esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şarttır. Ancak, birleşme sözleşmesinde bir ayrılma akçesi öngörülüyorsa, birleşme sözleşmesinin oy hakkını haiz pay sahiplerinin en az yüzde doksanının olumlu oyuyla onaylanması şarttır. Birleşme nedeniyle şirketin işletme konusunun tamamen değişmesi halinde, bu maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen nisapla; işletme konusunda kısmi değişikliköngörülmesi halinde ise bu maddenin onbeşinci fıkrasında öngörülen nisapla karar alınır. İlk toplantıda bu nisapların bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır. Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde, birleşmeye ilişkin kararların görüşüleceği genel kurullarda, esas sözleşmede daha ağır bir nisap öngörülmemişse, şirket sermayesinin en az dörtte birini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunmaları ve bu nisabın toplantı süresince korunması şarttır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda hazır bulunan pay sahipleri, sahip oldukları payların miktarı ne olursa olsun müzakere yapmaya ve karar vermeye yetkilidir. Kararlar toplantıda hazır bulunanların oylarının çoğunluğu ile alınır.
  7. Şirket sermayesinin azaltılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliği kararları, sermayenin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmamasıhalinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.
  8. İmtiyazlı pay oluşturulmasına ilişkin esas sözleşme değişiklikleri kararı, toplam sermayenin yüzde yetmişbeşini temsil eden pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.
  9. Nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin esas sözleşme değişiklikleri kararı, toplam sermayenin yüzde yetmişbeşini temsil eden pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.
  10. Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde,sermayenin artırılması ve kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesine ilişkin esas sözleşme değişikliklerine ilişkin kararların görüşüleceği genel kurullarda, esas sözleşmede daha ağır bir nisap öngörülmemişse, şirket sermayesinin en az dörtte birini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunmaları ve bu nisabın toplantı süresince korunması şarttır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda hazır bulunan pay sahipleri, sahip oldukları payların miktarı ne olursa olsun müzakere yapmaya ve karar vermeye yetkilidir. Kararlar toplantıda hazır bulunanların oylarının çoğunluğu ile alınır.
  11. Önemli miktarda şirket aktiflerinin toptan satışı kararışirket sermayesinin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır.
  12. Şirketin tasfiyesi kararı, toplam sermayenin yüzde yetmişbeşini temsil eden pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.
  13. Tasfiyeden dönülmesi kararı (Şirket süresinin dolmasıyla veya genel kurul kararıyla tasfiyeye girmiş şirketlerde), şirket sermayesinin en az yüzde altmışını oluşturan pay sahiplerinin olumlu oylarıyla alınır. Bu kararın alınabilmesi için şirket malvarlığının dağıtımına başlanmamış olmalıdır.
  14. Her çeşidi ile tahviller, finansman bonoları, varlığa dayalı senetler, iskonto esası üzerine düzenlenenler de dâhil diğer borçlanma senetleri, alma ve değiştirme hakkını haiz senetler ile her çeşit menkul kıymetlerin ihracı veya bu hususta yönetim kuruluna yetki verilmesi ile ilgili genel kurul kararları(Özel kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, esas sözleşmede aksi düzenlenmedikçe), sermayenin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisaplar aranır.
  15. İmtiyazlı pay sahipleri özel kurul toplantısında, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin en az yüzde altmışına sahip pay sahiplerinin veya temsilcilerinin hazır bulunmaları şarttır. Kararlar, toplantıda temsil edilen paylarınçoğunluğu ile alınır.
  16. Yukarıda yer verilenler dışındaki esas sözleşme değişikliklerinin görüşüleceği genel kurul toplantılarında, şirket sermayesinin yarısını temsil eden pay sahiplerinin hazır bulunmaları şarttır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, en geç bir ay içinde yapılacak ikinci toplantıda şirket sermayesinin en az üçte birini oluşturan pay sahiplerinin hazır bulunmaları yeterlidir. Kararlar toplantıda hazır bulunanların oylarının çoğunluğu ile alınır.
  17. Halka açık anonim şirket genel kurul toplantı ve karar nisapları ile ilgili olarak  bkz. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve özellikle madde 29 ve 33.

Şirketlerde Yapı Değişikliği ve Ayni Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ

Gümrük ve Ticaret Bakanlığından:
Resmi Gazete Tarih ve No: 31 Ekim 2012 – 28453

ŞİRKETLERDE YAPI DEĞİŞİKLİĞİ VE AYNİ SERMAYE KONULMASINDA 
SİCİLLER ARASI İŞBİRLİĞİNE İLİŞKİN TEBLİĞ

Amaç

MADDE 1  (1) Bu Tebliğin amacı; birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapı değişiklikleri ile ayni sermaye konulması veya ticari işletmelerin devralınması sonucunda, tapu ve gemi sicili ile fikrî mülkiyete ilişkin sicillerde ve benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların sahipliklerinde meydana gelen değişikliklerin ilgili sicillere bildirilmesini ve sicil kayıtları ile belgelerindeki gerekli değişikliklerin yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek, başvuruda bulunacak kişiler ve gerekli belgeleri belirlemektir.

Dayanak

MADDE 2  (1) Bu Tebliğ, 14/1/2011 tarihli ve 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 17 nci maddesi ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 210 uncu maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar

MADDE 3  (1) Bu Tebliğde geçen;

a) Bakanlık: Gümrük ve Ticaret Bakanlığını,

b) İlgili siciller: Tapu ve gemi sicilini, fikrî mülkiyete ilişkin sicilleri ve benzeri sicilleri,

c) Kanun: 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununu,

ç) Müdürlükler: Ticaret sicili müdürlüklerini,

d) Şirket sözleşmesi: Anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde esas sözleşmeyi; kollektif, komandit ve limited şirketlerde şirket sözleşmesini ve kooperatiflerde ana sözleşmeyi,

ifade eder.

Müdürlüklerin ve ilgili sicilleri tutan kurumların bildirim yükümlülükleri

MADDE 4  (1) Ticaret şirketlerinin Kanun hükümlerine göre birleşmelerinde devralan şirketin, bölünmelerinde ise bölünen şirket dışındaki bölünmeye katılan diğer şirketlerin kayıtlı olduğu müdürlükler tarafından; devrolunan veya bölünen şirketin malvarlığına dahil olan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların, devralan şirketlerin adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, birleşme veya bölünme kararının tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere 5 inci maddede düzenlenen hususlar bildirilir.

(2) Ticaret şirketlerinin Kanun hükümlerine göre tür değiştirmelerinde, tür değiştiren şirketin malvarlığına dahilolan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların yeni tür adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, tescili yapan müdürlük tarafından yeni türün tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere 5 inci maddede düzenlenen hususlar bildirilir.

(3) Kanun hükümlerine göre ticari işletmenin devrinde devredilen ticari işletmeye sürekli olarak özgülenmişbulunan malvarlığına dahil olan; tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, tescili yapan müdürlük tarafından ticari işletmenin devrinin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere 5 inci maddede düzenlenen hususlar bildirilir.

(4) Kanun hükümlerine göre bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülmesi halinde, şirketin malvarlığınadahil olan; tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların ticari işletme işletecek kişi veya kişiler adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, tescili yapan müdürlük tarafından ticari işletmenin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere 5 inci maddede düzenlenen hususlar bildirilir.

(5) Kanunun 128 inci maddesine göre bir ticaret şirketine ayni sermaye olarak konulan ve tapu, gemi ve fikri mülkiyet ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların şirket adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla; tescili yapan müdürlük tarafından şirketin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere 5 inci maddede düzenlenen hususlar bildirilir.

(6) Kanuna uygun olarak yapılmış bir ticaret şirketi sözleşmesinde; ayni sermaye olarak konulan mal ve hakların ilgili sicillere şirkete ayni sermaye olarak konulduklarını belirten bir şerh verilerek belirgin duruma getirilmesine rağmen, ilgili müdürlükçe tescil edilinceye kadar söz konusu mal ve hakların başkasına devredilmesi veya üzerinde ayni bir sınırlama getirilmesi halinde ilgili sicilleri tutan kurumlar durumu derhal ilgili müdürlüğe bildirir. Bildirim üzerine, müdürlük bu hususu gerekçe olarak belirterek tescil talebini reddeder.

Bildirilecek hususlar ve bildirimin şekli

MADDE 5  (1) Müdürlüklerce ilgili sicillere 4 üncü madde uyarınca yapılacak bildirimlerde, bildirime konu olan işlem açıkça belirtilmek suretiyle aşağıdaki hususlar yer alır:

a) Mülkiyet değişikliğine konu olan mal ve hakların ilgili sicillerdeki kayıtlarına ilişkin bilgileri,

b) Ayni sermaye konulması sonucu mülkiyet değişikliğine konu olan mal ve hakların mahkemece atanan bilirkişi tarafından tespit edilmiş değeri; birleşme, bölünme ve tür değişikliğinde ise mülkiyet değişikliğine konu olan mal ve hakların yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir, denetime tabi şirketlerde ise denetçi tarafından tespit edilmiş değeri,

c) Sermaye şirketlerinin kuruluşu sırasında bir ticari işletmenin ve/veya bazı ayni varlıkların devralınması halinde, mülkiyet değişikliğine konu olan mal ve hakların mahkemece atanan bilirkişi tarafından tespit edilmiş değeri,

ç) Ticari işletmelerin bir ticaret şirketine devrolmak suretiyle birleşmeleri ile ticaret şirketlerinin birleşme ve bölünmelerinde, mal ve hakları devralan şirketlerin unvanı, adresi, ticaret sicil numarası, ortaklık yapısı, şirketi temsile yetkili olanların adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile devrolunan ve bölünen şirketlerin unvanı ve ticaret sicili numarası,

d) Bir ticaret şirketinin kuruluşunda ayni sermaye konulması durumunda şirketin kuruluşunun tescil edildiği,şirketin unvanı, adresi, ticaret sicili numarası, ortaklık yapısı ile şirketi temsile yetkili olanların adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası,

e) Bir ticaret şirketine sermaye artırımında ayni sermaye konulması halinde sermaye artırımının tescil edildiği,şirketin unvanı, adresi, ticaret sicili numarası, ortaklık yapısı ile şirketi temsile yetkili olanların adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası,

f) Bir ticaret şirketinin tür değiştirmesi durumunda yeni türün tescil edildiği, eski ve yeni türün unvanı ile yeni türün adresi, ticaret sicili numarası, ortaklık yapısı, şirketi temsile yetkili olanların adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası,

g) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüşmesi halinde, ticari işletmenin tescil edildiği, ticari işletmeyi işleteceklerin adı ve soyadı, vatandaşlığı, ticari işletmenin adresi ve faaliyet konusu ile ticari işletmeye dönüşen şirketin unvanı ve ticaret sicili numarası,

ğ) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde, ticaret şirketinin tescil edildiği, şirketin unvanı, adresi, ticaret sicili numarası, ortaklık yapısı ile şirketi temsile yetkili olanların adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası,

(2) Birinci fıkra gereğince yapılacak bildirimlere yeni hak sahibi şirketin şirket sözleşmesi ile değerlemeye ilişkin raporların birer örneği eklenir.

(3) Bildirimler yazılı şekilde yapılır. Müdürlükler ve ilgili siciller tarafından güvenli elektronik iletişim alt yapısıile karşılıklı entegrasyonun sağlanması durumunda, bildirimler elektronik ortam üzerinden de yapılabilir.

Bildirim üzerine ilgili sicillerde yapılacak işlemler

MADDE 6  (1) Müdürlüklerin bildirimini alan ilgili sicili tutan kurum tarafından, kendi kayıtlarında resen işlem yapılabilmesine imkan tanıyan durumlarda mal ve haklar yeni sahipleri adına tescil edilir. Resen tescilin mümkün olmadığı durumlarda ise; ilgili sicil memurluğunca bildirimin alındığı anda kendi kayıtlarına, mal ve hakların geçişinin dayanağı olan işlemin Kanun hükümlerine göre tamamlandığına ilişkin şerh konulur ve ilgililerin başvurusu üzerine gerekli harç ve giderler alındıktan sonra, mal ve hakların yeni sahipleri adına tescili yapılır.

(2) İlgili sicillerde; müdürlükler tarafından bildirilen mal ve haklar üzerinde, ilgili sicili tutan kurumların bildirimi aldığı andan itibaren, eski hak sahiplerinin, yeni hak sahipleri aleyhine sonuç doğuracak taleplerine ilişkin işlem yapılamaz.

Yürürlük

MADDE 7  (1) Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 8  (1) Bu Tebliğ hükümlerini Gümrük ve Ticaret Bakanı yürütür.