Etiket: Covid-19

ANONİM/LİMİTED ORTAKLIK GENEL KURUL TOPLANTILARININ 7244 SAYILI ÖZEL COVID-19 KANUNU SONRASINDAKİ DURUMU:

SERMAYE ŞİRKETLERİNDEKİ ORTAKLARIN SAĞLIĞININ DEĞERİ VAR MIDIR?

Doç. Dr. Ali PASLI*

I. Yeni Kanun’un Genel Kurullara Bakışı

16.04.2020 tarih ve 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”[1](“Kanun”)ile içinde bulunduğumuz pandemi ortamına ilişkin ekonomik ve sosyal hayata ilişkin tedbir mahiyetinde birçok özellikli yeni kural, kanunlarımıza eklenmiştir. Hemen tüm dünyada da bu şekilde acil ve torba kanun niteliğinde yasal düzenlemeler ile pandemi ortamının yarattığı/yaratabileceği sakıncaların giderilmeye çalışıldığı görülmektedir[2]. Ülkemizde idari tasarruflar ile acil mahiyetteki birçok hususun halledilmeye çalışıldığı bu dönemde, normlar hiyerarşisi açısından ilgili değişikliklerin bir yasal düzenleme ile yapılması sevindirici olmuştur.

İşbu çalışmamızın amacı, 7244 sayılı Kanun’daki tüm değişikliklerin veya -uzmanlık alanımız itibarıyla- ticaret hukukunu ilgilendiren bütün noktaların irdelenmesi olmayıp, bunun yerine anonim ve limited ortaklıklardaki genel kurul toplantılarının bu dönemde yapılmasının sakıncalarına ilişkin bir önceki makalemizin[3] ardından bu yeni Kanun ile ulaşılan güncel durumu değerlendirmektir.

Hemen en başta belirtelim ki, işbu Kanun öncesinde kamuoyuna yansıyan taslakta/teklifte yer alan genel kurul toplantılarının faaliyet döneminin bitiminden itibaren yapılma süresinin üç aydan beş aya çıkarılmasına ve bu sürede genel kurulun yapılmaması durumuna ilişkin değişiklik, yasalaşan metinde bulunmamaktadır. Zaten Kanun’un teklif metninde de, Komisyon’a yansıyan metninde de bu değişiklikten vazgeçilmişti. Üstelik bu süre içerisinde genel kurulun yapılmamasının çağrıyı yapmayan yönetim kurulu üyeleri açısından idari para cezasına bağlanması ve salgın ortamının beşinci ayın sonu olan Mayıs ayı sonuna kadar sona ermemesinin çok muhtemel olması göz önüne alındığında, esasında işbu özel Kanun ile Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) olağan genel kurul toplantılarının yapılması süresinde -kalıcı şekilde- değişiklik yapılmaması isabetli olmuştur. TTK’nın temel hükümlerinin kaleme alındığı, ardından yasalaştığı ve takiben yürürlüğe girdiği tarihten bu yana hem dünyada yaşanan gelişmeler hem de ülkemiz uygulamasındaki sorunlar karşısında ciddi değişikliklerin yapılması gerekmekle ve olağan genel kurulların yapılma süresi/süreci de bunlar arasında olmakla birlikte, işbu özellikli dönemde -aciliyete binaen- geçici mahiyette, pandemi dönemine uygun, somut ihtiyaca cevap veren değişiklikler yapılması doğru olacaktır.

Anonim ve limited şirket genel kurul toplantılarına ilişkin hüküm bulunmayan 7244 sayılı inceleme konusu Kanun’da dernek ve kooperatif genel kurul toplantılarına yönelik olarak ise özel hüküm vazedilmiştir. “Süre uzatımı, toplantı erteleme ve uzaktan çalışma” kenar başlığını taşıyan 2. maddenin ilgili maddeleri şu şekildedir:

“ç) …Dernekler Kanunu ve… Türk Medeni Kanununa göre… dernek genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, 3 aya kadar İçişleri Bakanınca uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren 30 gün içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.

d) …Kooperatifler Kanunu kapsamındaki genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, ilgili Bakan tarafından 3 aya kadar uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.

e) …Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu ile… Tarımsal Üretici Birlikleri Kanunu kapsamındaki genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, Tarım ve Orman Bakanınca 3 aya kadar uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.

f) …Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 61 inci maddesi uyarınca 2020 yılı Mayıs ayı içinde yapılması gereken Birlik Genel Kurulu, bir sonraki yıl Genel Kurulu ile birlikte yapılır…”.

Kanun koyucunun mantığı basit ve açıktır: Pandemi dönemi, genel kurul toplantısı yapılmasına ve bu anlamda onlarca/yüzlerce/binlerce insanın üstelik kapalı bir ortamda bir araya gelmesine uygun bir zaman dilimi değildir. O nedenle bu tür tüzel kişilerin genel kurul toplantıları yapılmamalı, ancak bu erteleme/yapılmama durumunun ortaya çıkarabileceği potansiyel yönetimsel organ yokluğu durumu da önlenmelidir. Madde gerekçesinde de, “…Dernekler, kooperatifler, tarımsal üretici birlikleri ve TOBB gibi çeşitli kuruluşların genel kurul toplantılarının ertelenmesi ve bu süre içerisinde mevcut organların görev, yetki ve sorumluluklarının devamının sağlanması… amaçlanmaktadır.” denilmektedir.

Bu mantık oldukça yerindedir: Bir taraftan insanların kapalı ortamda birlikte bulunmalarından kaynaklanabilecek bulaş ortamı önlenmekte, diğer taraftan da genel kurul toplantısının yapılamamasının sebep olabileceği en acil sakınca olan yönetim organının görev süresinin sona ermesi -açık bir yasal düzenleme ile- engellenmektedir.

Tüm derneklerde ve TTK m. 124/1’in açık düzenlemesi ile bir ticaret şirketi olan kooperatiflerde 7244 sayılı Kanun sonrasındaki durum şu şekildedir: Yeni Kanun, ilk aşamada Bakanlığa da yetkiyi/sorumluluğu bırakmadan 2020 yılı içinde yapılması gereken olağan genel kurul toplantılarını Temmuz ayı sonuna kadar ertelemektedir. Hatta ilgili Bakan’a bu süreyi 3 aya kadar uzatma yetkisi de ayrıca verilmektedir. Yani bu tarihe kadar kooperatiflerin ve derneklerin genel kurul toplantısı yapmaları kesin bir kanun hükmü ile yasaklanmaktadır. Güncel Çevre ve Şehircilik Bakanlığı uygulaması da Bakanlık temsilcisi görevlendirmeme şeklinde olduğu için kooperatifler için zaten bu yasak fiilen söz konusuydu. Önceki çalışmamızda üzerinde durduğumuz Cumhurbaşkanlığı genelgesi de, bunu dernekler için öngörmüştü. İşte kanuni altyapısı tartışmaya açık olan bu durum, 7244 sayılı Kanun ile kesin bir hukukiliğe kavuşmuş olmaktadır.

II. Sermaye Ortaklıkları Genel Kurullarına İlişkin Kural Olmaması

1. Kategorik Yasağın/Ertelemenin Bulunmaması: Anayasa’ya Aykırılık Sorunsalı

Öte yandan anladığımız kadarıyla kanun koyucunun gözünde, anonim ve limited ortaklık pay sahiplerinin/ortaklarının sağlığı, kooperatif ortakları ve dernek üyeleri kadar önemli değildir. Her nasılsa söz konusu acil dönem kanununda, yabancı ülke uygulamalarının aksine, anonim/limited ortaklık genel kurul toplantıları için hiçbir düzenleme yapılmamıştır. Limited ortaklıklarda zaten TTK m. 617/4 uyarınca elden dolaştırma yoluyla karar alınabileceği düşünülebilir; ancak o da hiçbir ortağın itiraz etmemesine bağlıdır. Anonim ortaklıklarda zaten bu şekilde toplantı yapmaksızın genel kurul kararı alınması imkânı da yoktur[4].

O zaman anonim ve limited ortaklıklarda zaten güncel uygulama da fiziki toplantı yapılabilmesi yönünde olduğuna ve Ticaret Bakanlığı, bakanlık temsilcisi görevlendirmede de bir sakınca görmediğine göre genel kurul toplantıları yapılmaya devam edilecektir. Bu konuda kanun koyucunun, olumsuz da olsa bir irade gösterdiği söylenebilecektir: Dernek ve kooperatiflerde açık bir düzenleme ile 31.07.2020 tarihine kadar genel kurul toplantısı yasaklanmış iken, anonim/limited ortaklıklarda bu yönde bir yasak getirilmediğine göre kanun koyucunun iradesi anılan sermaye şirketi niteliğindeki tüzel kişilerde genel kurulların pandemi ortamına rağmen yapılması yönündedir. Bu olumsuz iradenin öncelikli sonucu, dernek ve kooperatif genel kurul toplantılarına yönelik getirilen ertelemenin/yasaklamanın kıyasen sermaye ortaklıklarına uygulanmasının mümkün olmamasıdır[5]. 

İşte 7244 sayılı Kanun ile ulaştığımız bu sonuç, maalesef toplum sağlığı açısından çok ciddi bir sorun teşkil ettiği gibi eşit/adil işlem ilkesi açısından da sorunlara gebedir.

Daha önce andığımız kök/önceki çalışmamızda ayrıntılarını açıkladığımız[6] Cumhurbaşkanlığı ve İçişleri Bakanlığı’nın toplantı yasaklarını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın kooperatif genel kurulları için temsilci görevlendirmeme uygulamasını takiben, salgının yayılmasını önlemeye yönelik tedbirler artırılmıştır: Şehirlerarası geçiş engelleri, bazı bölgeler için kısmi karantina uygulamaları, sokağa çıkma yasağına tabi insan grubunun genişletilmesi, çok geniş bir coğrafyada uygulanan belli süreli sokağa çıkma yasakları herkese yönelik kısıtlamaların arttığını göstermektedir.

Yeni uygulamalar/sınırlamalar ile salgının toplumsal yaşam üzerindeki olumsuz etkilerini artırması önlenmeye çalışılırken ve ülkemizdeki resmi enfekte insan sayısı 100 bine yaklaşmış iken, böylesine özellikli bir salgın ortamında hâlen anonim ve limited ortaklık genel kurul toplantılarının -sanki hiçbir şey yokmuşçasına- yapılmasını savunmak ve insanları toplantı salonlarında genel kurul için toplamak/bir araya getirmek yanlışta ısrardan başka bir şey değildir.

İşbu özellikli döneme, toplantı yapılmasının arz ettiği tehlikeye ve benzer tüzel kişilerde açıkça genel kurulların ertelenmesine rağmen benzer bir düzenlemenin sermaye ortaklıkları için yapılmaması devletin toplum sağlığını koruma görevinin ihlali dışında, eşitlik ilkesinin de göz ardı edilmesi sebebiyle en başta anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Sermaye ortaklıklarında ekonomik ve işletmesel sebeplerle genel kurulun yapılmasının gerekmesi düşünülebilirse de, dernek ve bilhassa da kooperatiflerin de ekonomik düzenin bir parçası olması dışında, genel kurulun yapılmaması özellikle de yönetim organının varlığına/görev süresine ilişkin alınabilecek önlemler karşısında şirket işleyişini sekteye de uğratmayacaktır. Unutulmamalıdır ki, bu şirketler, yönetim kurulu/müdürler tarafından yönetilir ve temsil edilir.

Kooperatif ve derneklerde de -hatta sermaye ortaklıklarından da fazlasıyla- genel kurulun toplanması gerekliliğinden bahsedilebilir. Kanuni sistem ile uyumlu olmasa da, uygulamada yıllarca genel kurul yap(ıl)maksızın işlerini yürüten çok sayıda anonim/limited ortaklığın bulunduğu da bir vakıadır. O zaman alınabilecek önlemlerle sermaye şirketlerinin birkaç ay genel kurul toplantısı yap(a)mamaları, onların işleyişini –geniş anlamda yönetimini- sekteye uğratmayacaktır.

Kooperatif ve derneklerdeki ortak/üye sayısının, her zaman anonim ve limited ortaklıklardan daha fazla olması da şart değildir. Çok ortaklı kapalı anonim ortaklıklar bulunduğu gibi, halka açık anonim ortaklıklar da bu noktada dikkati çekmektedir. Elektronik katılım imkânı, bu noktada tek başına sorunu çözebilecek nitelikte değildir[7].

O zaman 7244 sayılı Kanun’un normlar hiyerarşisinde toplantı yapılmasını yasaklayan Cumhurbaşkanlığı genelgesi ve Bakanlık düzenlemelerinin önünde gelmesi sebebiyle bundan böyle sermaye şirketlerinde genel kurul yapılmasının kategorik olarak yasak olduğundan bahsedilemese de, hemen en başta işbu kanuni düzenlemenin bu kısmının anayasa hukuku karşısında sorunlu olduğu ve tıpkı sınırlı af düzenlemelerinin kanundaki bir ifadenin iptal edilmesi suretiyle Anayasa Mahkemesi tarafından kapsamının genişletilmesinde olduğu gibi bu düzenlemenin de kapsamının -sermaye şirketlerini kapsamına alacak şekilde genişletilmesinin- mümkün ve gerekli olduğunu hatırlatalım.

2. Bu Dönemdeki Genel Kurul Toplantılarında Alınan Kararların Hükümsüz Olması Tehdidi/İhtimali

Hemen yukarıdaki tespitimizi takiben sorulması gereken soru, Anayasa Mahkemesi bu yönde bir karar vermese bile acaba bu dönemdeki genel kurul kararlarının gene de hukuka aykırılığından bahsedilebilir mi?

Yukarıda belirttiğimiz üzere kanun koyucunun 7244 sayılı Kanun ile ortaya koyduğu iradesi karşısında bu şirketlerde -bundan böyle artık kategorik anlamda- genel kurul toplantısı yapılmasına ilişkin yasal bir engel olmadığı tespiti yanlış olmayacaktır. Ancak bu tespite rağmen, yasal düzlemde hâlen toplantı yapılmasının sorunsuz olduğu da düşünülmemelidir.

Bir kere genel kurul toplantısına katılmak, pay sahipleri açısından müktesep hak olmanın ötesinde, “vazgeçilmez” niteliktedir. Pay sahiplerinin en temel haklarından olan bu hak, esasında neredeyse diğer tüm pay sahipliği haklarının da kaynağını oluşturur. Yönetim kurulu ve genel kurul kararlarının butlan sebeplerinin düzenlendiği TTK m. 391/1-(c) ve 447/1-(a)’da vazgeçilmez haklara ve bunlar içinde genel kurula katılma hakkına özel atıf yapılmaktadır. Bu hakkın sürekli şekilde engellenmesine ilişkin şirket organlarının tasarrufları kesin hükümsüzdür; bu yöndeki esas sözleşme düzenlemeleri de aynı yaptırıma tabidir. Genel kurul toplantısına katılma –ve devamında bilhassa da oy kullanma- hakkının kutsal ve kaynak niteliğinde olduğu anonim ortaklık düzeninde[8] bugünkü salgın ortamında kanun koyucunun pay sahiplerinden hâlen bu genel kurul toplantılarına katılmalarını beklemesinin ve onları zorlamasının geçerliliği/anlamı olamaz. Dolayısıyla katılım noktasında pay sahiplerinin sorun yaşadığı genel kurullarda alınan kararlar; her ilgili şirket, onun ortaklık yapısı ve toplantının yapılış şekli açısından hukuka aykırılık denetimine tabi tutulabilecektir. Takiben de “7244 sayılı Kanun sermaye ortaklıklarındaki genel kurul toplantılarını yasaklamadığı savunması”, tek başına, vazgeçilmez hakkın kullanımının sınırlandığı/ortadan kalktığı vakıalarda davalı şirketi kurtar(a)mayacaktır. Genel kurulun bizatihi aldığı karar, pay sahibinin vazgeçilmez hakkını sınırlandırmamakta/ortadan kaldırmamaktadır; ancak bunu yapan yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma kararı için aynı şey söylenemez. Pay sahibinin en vazgeçilmez hakkı olan ilgili yıl olağan genel kurul toplantısına katılma hakkı, yönetim kurulunun bu pandemi sürecinde aldığı/alacağı çağrı kararı ile ortadan kalkmış olmaktadır. Sokağa bile çıkmanın bazen mümkün olmadığı bazen de tehlikeli olduğu bir ortamda, pay sahibinden şirket merkezindeki toplantıya katılması istenmektedir/beklenmektedir. Sağlığını düşünerek bu davete icabet etmeyen ya da farklı bir büyükşehirde ikamet eden yahut da yaşından ötürü yasal olarak sokağa bile çıkamayacak olan bir pay sahibinin, pay oranı düşük olsa bile, işbu davete ilişkin yönetim kurulu kararı ile genel kurul toplantısına katılma hakkı ortadan kalkmış olmamakta mıdır? O zaman genel kurul çağrısına ilişkin yönetim kurulu kararı, TTK m. 391/1-(c) karşısında batıl değil midir? Hatta bu yönetim kurulu kararı, özellikle sokağa çıkma yasağına tabi olanlar aleyhine ve bunlarla sınırlı olmamak üzere tüm pay sahipleri arasındaki eşitliği bozacak mahiyette olup, TTK m. 391/1-(a) hükmünün de kapsamına girmemekte midir? Batıl çağrı kararına dayalı olarak toplanan genel kurulun aldığı kararların hepsi, hükümsüz değil midir?

Bilhassa pay sahipleri arasında 20 yaş altı veya 65 yaş üstü insanların olması durumunda veya şehir dışı seyahat engeline takılan kişilerin bulunduğu durumlarda, bunların vekâleten veya elektronik yolla genel kurula katılmalarını beklemek doğru olmayacaktır. Belki de birçoğunun bu şekilde katılma olanağı bile olmayabilir. İnsanlara temsilci bulmak zorunluluğu nasıl yüklenebilir? O temsilci de, sonuçta potansiyel virüs taşıyıcısı olan bir insan değil midir? Hatta tüm insanlara sürekli olarak mümkün olduğunca evden çıkmamaları önerilirken, saatlerce sürebilecek ve bazı durumlarda çok ciddi tartışmaların yaşanabileceği kapalı bir ortama gitmelerini onlardan beklemek nasıl açıklanabilir?

Düşünelim: Babalarının vefatı üzerine dört kardeş bir şirkette pay sahibi sıfatını kazanmıştır. En büyük ağabey yılların verdiği güç ile şirket yönetiminin başında ve bir kardeşini de yanına almış durumda iken; diğer ikisinin pay oranını düşürmek amacıyla sermaye artırımı yapma düşüncesinde olsun. Şirket içindeki yönetimsel ihtilaflar yıllardır sürmekte olup; gelin, damat ve kuzenlerin/yeğenlerin de dahliyle bu ortaklık içi çekişme, büyük bir aile krizi hâline gelmiş durumda olsun. İşte bu tablo, ülkemizde çok yaygın olup, maalesef ki, bilhassa ikinci ve devam eden kuşak aile şirketlerdeki prototip şirket yapısını tarif etmektedir. Aile bireylerinden birinde virüs şüphesi var ama büyük ağabey kanuni zorunluluk bahanesi ile genel kurulu toplamak istiyor. Bu genel kurulda şirket finansal tabloları müzakere edilecek, yönetim kurulu üyelerinin ibrası oylanacak, belki de sermaye artırımı ve/veya esas sözleşme değişikliği yapılacaktır. Böylesine potansiyel tartışmalara gebe bir genel kurula % 25 pay sahibi olarak katılacak mısınız? 7244 sayılı Kanun, “sizin canınız kooperatif ortağı kadar önemli değil bu ülke için” demektedir..Katılmazsanız genel kurul kararının alınmasına engel olamayacaksınız.. Hatta TTK ve şirket sözleşmesine göre usulüne uygun bir çağrı yapıldığı takdirde genel kurul kararlarına karşı iptal davası bile açamayacaksınız. Bu koşullarda tüm ortakların katılımı olmaksızın yapılan bir genel kurul toplantısında alınan kararlarda hiçbir hukuka aykırılık yok mu diyeceğiz? Hatta sağlığını, belki de diğer insanların sağlığını düşünerek bu toplantıya katılmayan ortağın pay oranının düşük olmasından ötürü, zaten alınacak/alınan kararlara etki etmesi düşünülemezdi denilebilir mi? Bundan âlâ kategorik bir genel kurula katılım engeli olabilir mi? Tüm bunlara rağmen biz, hâlâ, bu koşullarda genel kurul toplantıları yapıyoruz, üstelik halka açık olanlarınkini dahi…

Daha da ötesinde pay sahiplerinin genel kurula katıma imkânları noktasında aralarındaki eşitsizlik durumunun, yarattığı hakkaniyete aykırı ortam dışında, anonim ve limited ortaklığın temel ilkelerinden olan eşit işlem ilkesi (TTK m. 357, 627) karşısında da sorunlu olduğu açık değil midir?

O hâlde ulaştığımız sonuç şudur: Tüm pay sahiplerinin katılımı ile toplanan veya çağrısız usul ile bir araya gelen veyahut da kimsenin katılım noktasında bir sorunu/itirazı olmayan anonim/limited ortaklıklarda -7244 sayılı Kanun sonrasında- genel kurul kararı alınmasında sorun olmayacaksa da[9], diğer hemen tüm durumlarda genel kurula katılım hakkı özelinde alınan kararların hukuki akıbeti/geçerliği tartışmaya açıktır.

Bu arada belirtmeden geçemeyeceğiz: Kâr payı dağıtımını kısıtlayan Ticaret Bakanlığı “yazı”sının normlar hiyerarşisinde karşılığının bulunmaması ve Bakanlığın bu yetkiyi aldığını belirttiği kanun hükmünün konu ile bağlantısızlığını takiben, genel kurul toplantıları uygulamasında da Bakanlık, net bir tutum içinde olamamaktadır. Bir taraftan erteleme için şirket yönetimlerine özel olanak sağlanmakta[10], ancak öbür taraftan da toplantı yapılmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığı şu günlerde halka açık anonim ortaklıklarda dahi yapılan toplantılara cevaz verilmektedir. 7244 sayılı Kanun’un hazırlığı sürecinde de Ticaret Bakanlığı’nın olumlu bir yönlendirme yapmadığı, kooperatif ve sermaye şirketleri arasında yaratılan farklılıktan anlaşılmaktadır. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile Ticaret Bakanlığı’nın genel kurullar için temsilci görevlendirme noktasındaki farklı uygulamaları, 7244 sayılı Kanun’a da yansımıştır. Bakanlığın kâr dağıtım noktasındaki sınırlamasının da 7244 sayılı Kanun’da yer aldığı düşünüldüğünde, işbu Kanun’da sermaye şirketlerinde genel kurul toplantılarının ertelenmemesinin Ticaret Bakanlığı’nın açık tercihinin kanun koyucuya yansıdığını göstermektedir. Bu durumun ilerleyen süreçte yaratabileceği potansiyel sağlık sorunlarının ötesinde, alınan genel kurul kararlarını da hukuken sorunlu hâle getirdiği açıktır. Pandemi sonrasında açılacak davalarda bunları göreceğiz[11].

III. Genel Kurulun Yapılamamasının Yaratabileceği Sorun Nasıl Aşılabilir(di)?

Bu koşullar altındaki temel sorun nedir? Şirket yöneticilerinin görev süreleri sona ermektedir? Şirket nasıl temsil edilecektir? Bunun da esasında dört yöntemi vardır:

a) TTK m. 410/1’in Geniş Yorumlanması: Genel kurul, süresi dolan yönetim kurulu tarafından dahi toplantıya çağrılabildiğine göre, kanun koyucu olağanüstü koşullarda organ yokluğunun oluşmasını engellemek istemektedir. İşte pandemi gibi böylesine mutadın çok dışındaki bir durumda şirket yöneticilerinin görev süresi, olağan genel kurulun yapılabileceği bir sonraki tarihe kadar uzamış olur.

b) Yargıtay’ın Yönetim ve Temsil Yetkisinin Sınırsız Şekilde Devam Ettiğine İlişkin İçtihadının Takibi: Yargıtay’ın görev süresi sona eren yönetim kurulu üyelerinin yetki/görev durumuna ilişkin içtihatları çok çeşitlidir. Süre dolduğu anda tüm yetkiler sona erer diyen kararlar da vardır; sadece genel kurulu toplantıya çağırabilirler diyen de vardır; acele işleri yapabilirler diyen de vardır; dahası yerine yenileri seçilene kadar tüm yetkileri aynen devam eder diyen de vardır[12]. Bu geniş yelpaze içerisinde Yüksek Mahkeme’nin -teknik açıdan pek doğru olmasa da- işbu son andığımız tüm yetkilerin aynen bir sonraki seçime kadar devamına ilişkin içtihadının, tam da uygulanma zamanı değil midir? Normal koşullarda dahi Yargıtay’ın bu yönde organ yokluğunu reddeden, yapılan işlemleri koruyan kararları olduğuna göre bu türden bir pandemi ortamında Yüksek Mahkeme’nin süresi dolan yönetim kurulu üyelerinin imza vb. yetkilerinin ve takiben yetkilendirmelerinin de varlığına/geçerliliğine hükmedebileceği rahatlıkla düşünülebilir.

c) TBK m. 138’in Uygulanması: Tüm hukuki işlemler hakkında uygulama kabiliyetini haiz “aşırı ifa güçlüğü” kenar başlığını taşıyan Türk Borçlar Kanunu’nun 138. madde düzenlemesi de, bu noktada yol gösterici olabilir. Şu günlerin en güncel tartışmalarının yapıldığı kanun maddesi olan TBK m. 138, sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanmasını sağlamaktadır. Anonim ortaklık tüzel kişiliği ile yönetim kurulu üyeleri -ve limited ortaklık ile de müdürleri- arasında bir sözleşmesel ilişki bulunmaktadır. Genel kurulun seçim kararı ve yönetim kurulu üyelerinin icap niteliğindeki bu seçim kararı doğrultusunda görevi açıkça veya zımnen kabul etmeleri ile bu hukuki ilişki kurulur.

Kanuni düzenlemenin lafzı ile; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş -veya haklarını saklı tutarak ifa etmiş- ise borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Görev süresi sona eren yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasındaki sözleşme ilişkisinin de sona erdiği, dolayısıyla uyarlanacak bir hukuki ilişkinin kalmadığı düşünülebilecek olsa da, yönetim kurulu üyelerinin ortaklığa karşı özen ve bağlılık yükümlülüklerinin bulunması (TTK 369); hatta üyeler ve ortaklık arasındaki vekâlet ilişkisi kapsamında (BK 513/2) vekilin, vekâletin sona ermesinden sonra da vekâlet verenin menfaatlerini koruma yükümlülüğünün devam etmesi karşısında, TBK m. 138 düzenlemesinin geniş yorumlanması marifetiyle şirket tüzel kişiliği yöneticiler arasındaki hukuki ilişkinin süresinin uzamasının sağlanması mümkün olmalıdır. Burada devam eden bir borç ilişkisindeki edimin niteliğinin/şeklinin değişmesindense, TBK m. 138’e uyan özel koşulların sözleşme ilişkisinin sona ermesini engellemesi söz konusu olmaktadır.

TBK m. 138’den hareketle görev süresinin uzaması, şirket tüzel kişiliği ile yönetim kurulu üyesi arasındaki –karşılıklı- edimler arasındaki dengeyi tesis edebilecek mahiyettedir. Yoksa sözleşme ilişkisinin uzamadığının kabulü, yöneticilerin sorumluluğunun devam edip etmediği, hâlen işleri takip etmelerinin gerekip gerekmediği noktasında oldukça karanlık bir dönem yaratacaktır. Yönetim kurulu üyeleri, daha öncesinde yararlandıkları ücret, huzur hakkı gibi mali olanakları kaybedecekler ancak şirkete karşı belli oranda –belki de tamamen- sorumlulukları sürecektir. İşte bu dengesizliğin önlenmesi adına görev süresinin uzadığının kabulü, tüm işlem taraflarının menfaatine ve onlar arasındaki dengeye uygun bir çözüm olacaktır.

Mevcut durumun, yönetim kurulu süre atamaları öncesinde öngörülemeyeceği, kimseden kaynaklanmadığı, tamamen öngörülemez/engellenemez nitelikteki bu durumun yönetim kurulu üyeleri ile şirket tüzel kişiliği arasında kurulan sözleşme ilişkisindeki görev süresinin uyarlama marifetiyle uzatılmasının hakkaniyet gereği olduğu ve taraflar arasındaki menfaat durumu ile uyumlu olduğu unutulmamalıdır.

d) Özel Yasal Düzenleme Yapılması: Bir yasal düzenleme ile TTK’ya eklenecek bir geçici madde, anonim ve limited ortaklıklardaki genel kurulların yapılmasını, -en azından dernek ve kooperatiflerinkine uygun bir zaman dilimi için- ertelemeli[13] ve takiben mevcut yöneticilerin görev sürelerinin, yasal pandemi önlemlerinin sürdüğü süre boyunca kendiliğinden uzayacağını, tüm mevcut imza sirkülerlerinin/iç yönerge çerçevesindeki görevlendirmelerin aynı süre boyunca geçerliğini muhafaza edeceğini, bunun için özel bir karar almaya gerek olmadığını, ancak aksi yani azil yapılmak isteniyor ise özel bir karara ihtiyaç olduğunu öngörebilir.

Bu maddede TTK m. 362’deki üç yıllık azami sürenin de, bu uzamaya engel olmayacağı özellikle belirtilmelidir. Zaten 7244 sayılı Kanun’da dernek ve kooperatifler açısından genel kurullar ertelenirken bu sakınca göz önüne alınmış ve “(m)evcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.” hükmü vazedilmiştir. En azından anonim ve limited ortaklıklardan genel kurullarını bu zorlu dönemde yapmamayı tercih edenlerde yukarıda sıraladığımız üç yöntemden hiçbiri kabul görmezse, belki de işbu özel kanun hükmünün kıyasen uygulanması düşünülebilecektir. En azından kanun koyucunun benzer tüzel kişilerdeki tercihine uygun bir yorum yapılması isabetli olacaktır. Yani genel kurulun yapılmayıp otomatik erteleme noktasında bir kıyas mümkün olmasa da, kendiliğinden ertelemeyi gerçekleştiren sermaye şirketleri açısından özel Kanun’daki yöneticilerin görev süresinin devamına ilişkin özel imkânın kıyasen veya yorum yoluyla uygulanması mümkün olabilecektir[14].

Tüm bunların ötesinde tıpkı limited şirketlerde (TTK m. 617/4) veya anonim ortaklık yönetim kurulu kararlarındaki (TTK m. 390/4) gibi anonim ortaklık genel kurullarının toplantı yapılmaksızın karar metninin dolaştırılması marifetiyle alınması olanağının öngörülmesi, genel nitelikli bir kanun değişikliği olarak düşünülmelidir. Ancak bu tür karar alınabilmesi için hiçbir ortağın -yönetim kurulu açısından üyenin- toplantı yapılmasını talep etmemesi gerektiği de unutulmamalıdır. Bu noktada önceki makalemizde aynen şöyle demiştik: “…Öte yandan mevcut koşullar altında toplantı yapılmasını istemenin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği göz ardı edilmeksizin, ilgili genel kurulun gündemine göre, genel kurulun karar almasını engelleyen ortağın bu tutumunu hukuk düzeninin korumayacağı da unutulmamalıdır.”[15]. İşte limited ortaklıkta tek bir ortağa verilen bu engelleme yetkisi, hükmün mehazı olan Alman düzenlemesi GmbHG § 48/2 açısından Almanya’da COVID-19 ile mücadele sırasındaki önlemlere ilişkin 27.03.2020 tarihli Kanun[16] ile 2020 yılı içindeki genel kurul toplantılarına yönelik olarak geçici süreli olarak kaldırılmıştır[17]. Ülkemizde de hem anonim ortaklıklarda hem de limited ortaklıklarda toplantı yapılması zorunluluğu olmaksızın genel kurul kararı alınabilmesi noktasında bir yeknesaklık sağlanması ve bu yapılırken geçici süreliğine ortakların toplantı yapılmasını isteme hakkının önlenmesi, bilhassa bizdeki aile şirketi mahiyetindeki anonim ortaklıkların sayısının fazlalığı da göz önüne alınınca faydalı olacaktır[18].

Bunun gibi -geçici süre için- elektronik genel kurul olanağının da esas sözleşmede hüküm bulunması şartına bağlı olmaksızın yapılmasına ilişkin bir değişiklik yerinde olacaktır[19]. Ancak elektronik genel kurul sisteminin arz edeceği maliyet ve insanların bu noktadaki hazırlıksızlığı göz önüne alınarak elektronik katılım ve oy kullanmanın kolaylaştırılması da gündeme getirilebilir[20].

Ayrıca belirtelim ki, TTK’ya eklenecek geçici madde ile 2020 yılı içerisindeki sınırlı bir dönemde -ki bu dönem genel kurul toplantılarının ertelendiği süre dilimi olmalıdır- TTK’da genel kurula verilen bazı yetkilerin yönetim kurulu tarafından kullanılması mümkün kılınmalıdır. Bu tür yetki devrine konu olabilecek konulara; acele durumlarda önemli varlık(ların) toptan satışı, kâr dağıtımı ve denetçi seçimi örnek olarak verilebilir[21].

*        İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

         Son okuma ve tashih konusundaki desteklerinden ötürü İstanbul Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’ndan Araş. Gör. Necdet Uzel’e ve değerli dostum Av. Levent Yaralı’ya teşekkürlerimi sunmak isterim.

[1]        RG. 17.04.2020, 31102.

[2]        Söz konusu kriz dönemi kanuni düzenleme örneklerinin bir listesi için bkz. Dirk A. Zetzsche/Linn Anker-Sørensen/Roberta Consiglio/Miko Yeboah-Smith, “Covid-19-Crisis And Company Law – Towards Vırtual Shareholder Meetıngs”, (çevrimiçi) http://ssrn.com/abstract=3576707, s. 4.

[3]        Bkz. Ali Paslı, “COVID-19 Salgınının Anonim ve Limited Ortaklık Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantılarına Etkisi: Güncel Koşullar Sürerken Genel Kurul Kararı Alınabilir Mi?”, (çevrimiçi) “http://www.ticaretkanunu.net/covid-19-salgininin-anonim-ve-limited-ortaklik-yillik-olagan-genel-kurul-toplantilarina-etkisi-guncel-kosullar-surerken-genel-kurul-karari-alinabilir-mi/.

[4]        Bu konuda bkz. Paslı, ticaretkanunu.net, N. 9.

[5]        Hatta yeni Kanun’un 12. maddesi ile TTK’ya eklenen Geçici Madde 13 düzenlemesinin, 30.09.2020 tarihine kadar kâr payı dağıtımına sınırlama getirmesi de bu yasağın yöneldiği sermaye şirketlerinde genel kurul toplantısı yapılabileceği noktasındaki kanun koyucu iradesini teyit etmektedir. Zira kâr payı dağıtımına karar verecek organ genel kurul olduğuna ve bu şirketlerde içinde bulunduğumuz özellikli dönemde dahi belli bir sınırlamaya tabi olarak kâr payı dağıtılabileceği belirtildiğine göre bunlarda anılan dönemde dahi genel kurul kararı alınabilecektir. Hâlbuki genel kurul toplanamayacak olsaydı zaten kanun koyucunun temettü noktasında bu yönde bir sınırlama yapmasına da gerek olmayacaktı. Şirketler zaten kâr payı dağıtımı kararı alamayacaklardı.

[6]        Paslı, ticaretkanunu.net, N. 2.

[7]        Paslı, ticaretkanunu.net, N. 6.

[8]        TTK m. 447’de butlan sebepleri arasında genel kurula katılma hakkına yapılan yollamanın ötesinde aynı Kanun’un 407. maddesinin ilk fıkrasında da pay sahiplerinin şirket işlerine ilişkin haklarını kullanma yerinin –kural olarak- genel kurul olduğu hükme bağlanmıştır. Eski TTK’nın 385/2. maddesindeki müktesep hak tanımında da “umumi heyetin toplantılarına iştirak hakkından doğan” ifadesi ile genel kurul toplantısına katılım hakkının diğer ortaklık hakları için arz ettiği kaynak role işaret edilmektedir.

G20/OECD Kurumsal Yönetim İlkeleri’nin II/A/4. maddesinde de genel kurul toplantısına katılım –ve oy hakkı-, temel pay sahipliği hakları arasında zikredilmektedir. Bu konuda bkz. Ali Paslı, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, 2. Bası, Çağa Hukuk Vakfı yay., İstanbul 2004, s. 107 vd.

[9]        Karş. Paslı, ticaretkanunu.net, N. 5.

[10]       Paslı, ticaretkanunu.net, N. 3-4.

[11]       Ticaret Bakanlığı’nın her şeyden önce kendi çalışanlarının sağlığını koruma görevi olduğu şüphesizdir. Bir bakanlık temsilcisinin testinin pozitif çıkmasının sorumluluğunu kim üstlenecektir? Şirket yöneticilerinin ve pay sahiplerinin sağlığını da onlar istemeseler bile Bakanlığın koruması gerekmemekte midir? Üstelik bunun pandemi kuralları açısından esasında tüm halkın güvenliği için olduğu da açıktır. Kaldı ki, -ekonomik ve hukuki açıdan isabetli bulmasak da- Bakanlığın bu dönemde kârın dağıtılmasını istemediği de göz önüne alınınca, genel kurulların yapıl(a)mamasının kendiliğinden bu sonucu doğurabileceği ve ayrıca temettü dağıtım yasağına/sınırlamasına ilişkin bir düzenleme yapılmasının da gerekmeyebileceği unutulmamalıdır.

[12]       Bu konudaki doktrin görüşleri ve Yargıtay uygulaması için inc. hepsi yerine İsmail Cem Soykan, Anonim Ortaklıklarda Organ Yokluğu, İstanbul 2012, s. 120 vd.

[13]       Erteleme noktasında dünya ülkelerinde COVID-19 önlemleri arasındaki açık yasal düzenlemeler ile şirket yönetimlerine genel kurul toplantılarını erteleme imkânı getirildiği görülmektedir. Geçici süre için geçerli olmak üzere, İtalya’da mali yıl sonundan itibaren 120 gün olan yasal sürenin 180 güne; Almanya’da da 8 aydan 12 aya çıkarıldığı görülmektedir. Burada genel kurulların ertelenme zorunluluğu değil, olanağı söz konusudur. Ülkemizde 3 ay olan sürenin 5 aya çıkarılması düşünülmüş, ancak İsviçre’de olduğu gibi bizde de bu anlamda bir süre değişikliğine gidilmemiştir. Bkz. Zetzsche/Anker-Sørensen/Consiglio/Yeboah-Smith, s. 9-10.

[14]       Bilhassa bankalar başta olmak üzere şirket ile işlem yapacak olan üçüncü kişilerin bu noktadaki yoruma set çekmemeleri doğru olacaktır. Bu zorlu dönemde bankalardan en azından bu kadarcık bir yumuşamayı beklemek piyasanın hakkıdır diye düşünüyorum.

[15]       Paslı, ticaretkanunu.net, N. 9.

[16]       BGBI, I 2020, 569; 28.03.2020’.

[17]       Bkz. (çevrimiçi) https://blog.handelsblatt.com/rechtsboard/2020/03/23/gesetzlich-ermoeglicht-die-virtuelle-hauptversammlung-im-jahr-2020/; (çevrimiçi) https://www.cmshs-bloggt.de/rechtsthemen/coronavirus-schutzschirm-fuer-die-deutsche-wirtschaft/alternative-wege-zur-abhaltung-von-gesellschafterversammlungen-einer-gmbh-oder-personengesellschaft-in-zeiten-des-corona-virus/.

[18]       Bu arada İsviçre ve Almanya’da yapıldığı üzere genel kurul öncesindeki davet merasimi ve sürelerine ilişkin getirilen istisnaların (bu konuda bkz. Zetzsche/Anker-Sørensen/Consiglio/Yeboah-Smith, s. 18, 20) çok da gerekli olmadığı düşüncesindeyiz. Pandemi dönemindeki esaslı sorun, insanların fiziki olarak bir araya gelmelerinin yaratacağı sakıncadır yoksa bir şekilde insanlara davetiye gönderilmesine ve bunların zamanlamasına yönelik ciddi bir sıkıntının varlığından bahsedilemez. En azından ülkemizde posta hizmetleri açısından böyle bir gecikme yoktur.

[19]       Bu noktada TTK m. 1527’nin uygulanma şekline ilişkin bir geçici madde ve ilgili Yönetmelik hükmünde düzenleme yapılması faydalı olacaktır.

[20]       İsviçre’de COVID-19 virüsüne karşı alınan önlemler kapsamında 13.03.2020 tarihli İkinci COVID-19 Tüzüğü’nün 6a maddesinde bütün -anonim ve limited ortaklıklar da dâhil olmak üzere- şirket genel kurul toplantılarına ilişkin -kanaatimizce ideal olmayan- bir kural konulmuştur. Buna göre toplantı davetini yapan makamın hakların kullanılması noktasındaki belirlemesine göre ya “yazılı veya çevrimiçi” ya da “bağımsız bir temsilci” marifetiyle kullanım gerçekleştirilecektir. Alman düzenlemesi bu noktada daha tatminkârdır. Buna göre toplantının canlı olarak yayınının/ulaşımının mümkün olması, elektronik katılımı mümkün kılan çevrimiçi oy kullanma usulünün tüm pay sahipleri için tesis edilmesi, soru sorma ve muhalefet etme imkânlarının sağlanması şartları getirilmektedir. Bkz. Zetzsche/Anker-Sørensen/Consiglio/Yeboah-Smith, s. 14-15. Bu noktada ülkemizde MKK tarafından sunulan elektronik genel kurul sistemi tüm bunlara cevap verir mahiyettedir. Ancak bu sistemin tüm ortaklıklarda tesisi hem maliyet açısından problemlidir hem de altyapının bu kadar çok sayıda işleme hazır olmaması olasıdır. Dolayısıyla bilhassa Alman COVID-19 sisteminin cevaz verdiği -İsviçre’nin de yasaklamadığı- e-posta yoluyla, elektronik imza temini ve e-MKK Bilgi Portalına kaydolma, vb. merasimlere tabi olmaksızın oyun kullanılabilmesi ciddi bir olanak mahiyetindedir. Ancak bunun da işlem güvenliği açısından yaratacağı sakınca şüphesizdir.

[21]       7244 sayılı Kanun öncesindeki kanun teklifinde yer alan TTK m. 40/2 değişikliği de bu dönemde faydalı olabilecektir: Zira imza beyannamesi verilmesinde mutlaka sicil müdürlüğüne gidilmesi gerekliliği içinde bulunduğumuz ortam ile uyuşmamaktadır. Zaten bu kuralın mevcut hâlinin yani noter onayı imkânının kaldırılmasının -pandemiden bağımsız olarak- uygulamada ciddi sorunlar yarattığı da unutulmamalıdır.