Ali Paslı – Mehmet Hamza Arslan: Covid-19 Tedbirlerinin Türkiye Futbol Federasyonu’nun Olağan Genel Kurul Toplantısına Etkisi: 01.09.2020 Kararları Hükümsüzdür

COVID-19 TEDBİRLERİNİN TÜRKİYE FUTBOL FEDERASYONU’NUN OLAĞAN GENEL KURUL TOPLANTISINA ETKİSİ: 01.09.2020 KARARLARI HÜKÜMSÜZDÜR

Prof. Dr. Ali Paslı*

Mehmet Hamza Arslan**

COVID-19 salgınının başlangıcından bu yana ülkemizde salgının yayılmasının önlenmesi, salgının olumsuz sosyal ve ekonomik etkilerinin azaltılması amacıyla tedbirler alınmaktadır. Salgının yayılmasının önlenmesi gayesiyle COVID-19’un temel olarak solunum yoluyla ve kalabalık insan topluluklarının bulunduğu yerlerde yayıldığı dikkate alınarak sokağa çıkma yasakları dâhil olmak üzere çeşitli tedbirler alınmıştır. Bu konudaki tedbirlerden ilki, salgının ülkemizde yayılmaya başladığı ilk anlarda İçişleri Bakanlığı’nın 16.03.2020 tarihli sivil toplum kuruluşlarının tüm genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin yayınlanan genelgedir. Bu Genelgeyi takiben 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”[1] ile dernekler ve kooperatifler başta olmak üzere çeşitli kuruluşların genel kurulları 31.07.2020 tarihine kadar ertelenmiştir.

7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç hükmü “Yeni koronavirüs (Covid-19) salgını kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle; (…) 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu ve 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa göre dernekler tarafından verilecek bildirim ve beyannameler ile dernek genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, 3 aya kadar İçişleri Bakanınca uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren 30 gün içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.” şeklinde olup, hüküm uyarınca dernek genel kurulları 31.07.2020 tarihine kadar ertelenmiş, İçişleri Bakanına bu süreyi üç aya kadar uzatma yetkisi tanınmış ve derneklerin mevcut organlarının yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevlerinin devam edeceği ifade edilmiştir. İçişleri Bakanlığı da dernek genel kurul toplantılarını ertelemeye ilişkin kanuni yetkisini 24.07.2020 tarihinde kullanarak, dernek genel kurul toplantılarının yapılması yasağının 31.10.2020 tarihine kadar uzatılmasına karar vermiştir[2] [3].

Öte yandan özellikle salgının ilk dalgasının ikinci zirvesine ulaşmaya başladığı bu günlerde dahi 7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç hükmüne bazı kuruluşlar tarafından riayet edilmediği ve genel kurul toplantılarının yapıldığı üzüntüyle gözlemlenmektedir[4]. Bu kuruluşların başında 01.09.2020 tarihinde 01.06.2019-31.05.2020 dönemine ilişkin olağan genel kurul toplantısını gerçekleştiren Türkiye Futbol Federasyonu (“TFF”) gelmektedir. 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un (“TFF Kuruluş Kanunu”) 18/2. madde hükmü aynen “Bu Kanunda, TFF Statüsü ve ilgili diğer talimatlarda hüküm bulunmayan hallerde 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri kıyasen uygulanır.” şeklinde olup, buna göre TFF Kuruluş Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde Dernekler Kanunu ve Türk Medeni Kanunu (“TMK”) hükümleri uygulanacaktır. TFF her ne kadar özel bir kanunla kurulmuş olsa da TFF Kuruluş Kanunu m. 18/2 hükmü ile tüzel kişiler hukukuna hâkim sınırlı sayı (“numerus clausus”) ve tipe bağlılık ilkesi[5] dikkate alındığında TFF’nin özel hukuka tabi bir dernek olduğu kabul edilmelidir[6]. Zira TFF Kuruluş Kanunu TFF için farklı bir hukuki statü ya da tüzel kişilik tipi öngörmemiş, tam aksine m. 18/2 hükmü ile TFF Kuruluş Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde açıkça Dernekler Kanunu ile TMK hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir[7].

Hemen belirtelim ki bir derneğin ya da genel olarak bir özel hukuk tüzel kişisinin kanunla kurulması onu doğrudan kamu hukuku tüzel kişisi ya da kendine özgü bir tüzel kişi haline getirmez. Örneğin 1211 sayılı kanunla kurulan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası, anılan Kanun’un 1. maddesi uyarınca bir anonim şirket olup hariç tutulan hükümleri dışında Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabidir. Benzer şekilde 3388 sayılı kanunla kurulan Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı da kanunla kurulmasına rağmen özel hukuk hükümlerine tabi bir vakıftır[8]. Bu çerçevede TFF’nin kanunla kurulmuş olması ve kanunla kendisine bazı özel yetkiler ve muafiyetler tanınmış olması, TFF’nin özel hukuk hükümlerine tabi bir dernek olmadığını göstermez. Ayrıca ülkemizde futbol kulüplerinin dernek statüsünde kuruluyor olması ve TFF’nin temel olarak bu derneklerin bir araya gelmesiyle oluşan (federasyon) üst kuruluş olması da TFF’nin bir dernek olduğunu doğrulamaktadır. Nitekim Dünya çapında en büyük futbol otoritesi olan FIFA ile UEFA da İsviçre Medeni Kanunu’na tabi dernek olarak kurulmuşlardır[9].

TFF’nin hukuki statüsünün bir dernek olduğu tespit edildikten sonra ve TFF Kuruluş Kanunu m. 18/2 uyarınca ilgili özel kanunda hüküm bulunmayan hallerde Dernekler Kanunu ve TMK hükümlerinin uygulanacağı da dikkate alındığında, doğrudan derneklere ilişkin bir düzenleme olan 7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç hükmünün yani COVID-19 dönemi özel tedbirinin TFF’ye de uygulanması gerektiğine bir şüphe bulunmamaktadır. Kaldı ki, bir an için, TFF’nin hukuki statüsünün “dernek” olduğu kabul edilmese[10] bile, TFF Kuruluş Kanunu’ndaki özel atıf gereğince derneklere ilişkin hükümlerin[11], özel kanunda –veya statü veya diğer talimatlarda- düzenleme bulunmayan konularda TFF’ye de uygulanacak olması karşısında Türkiye’deki tüm derneklerin genel kurullarının kanuni bir düzenleme ile yapılmasının yasaklandığı bir ortamda, TFF’nin bu yasağa tabi olmadığı düşünülemez[12]. Ne TFF Kuruluş Kanunu’nda ne de ilgili diğer özel düzenlemelerde bu anlamda TFF’yi dernek genel kurullarının yapılmasına özel bir kanunla getirilen yasağın uygulama alanı dışına çıkaran bir kural/hüküm bulunmaktadır. Zaten böyle bir kuralın olması da düşünülemez: COVID-19 tedbirleri kapsamında öngörülen yasal bir engelin daha önceki bir özel hüküm ile uygulama alanının daraltılması mümkün değildir.

Bu çerçevede kanaatimizce 7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç hükmü ile anılan hükmün İçişleri Bakanına verdiği yetki kapsamında alınan 24.07.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı kararı çerçevesinde, TFF’nin de diğer dernekler gibi 31.10.2020 tarihine kadar genel kurul toplantısı yapması yasaklanmış, bir anlamda genel kurul toplantısı –daha çağrıya çıkılmadan- ertelenmiştir. Ancak TFF yönetim kurulu bu yasağa, takiben erteleme gerekliliğine uyum sağlamamıştır.

7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç hükmü salgın hastalıkla mücadele kapsamında alınan bir tedbir içermekte olup bu hükmün emredici ve kamu düzenine ilişkin olduğu açıktır. Anılan hükmün emredici olmasının anlamı, bu hükme uyulup uyulmamasının ne TFF üyelerinin ne de TFF Yönetim Kurulu’nun takdirine bağlı olmasıdır. Bu çerçevede 01.09.2020 tarihinde gerçekleştirilen TFF olağan genel kurul toplantısında alınan kararlar kanaatimizce TMK m. 83/3 ve Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi çerçevesinde batıldır. Buradaki geçersizliğine neden olan, salt toplantı yapılmasını yasaklayan emredici ve kamu düzenine ilişkin bir kanun hükmüne uyulmamasıdır. Bu bağlamda alınan kararların içerik itibariyle hukuka uygun olup olmaması önem taşımamaktadır. TFF’nin olağan genel kurul toplantısında alınan kararların butlanının tespitinin talep edilebileceği kanaatindeyiz. Ek olarak buradaki yaptırımın türünün butlan olduğu nazara alındığında, üyelerin toplantıya katılıp katılmamaları, olumsuz oy kullanıp kullanmamaları ve muhalefet sunup sunmamaları toplantıda alınan kararların hükümsüz olduğu sonucunu değiştirmemektedir. Bu bağlamda TFF Yönetim Kurulu tarafından yapılması gereken, zaten normal koşullarda Türkiye Futbol Federasyonu Statüsü m. 27’ye göre 31 Temmuz’a kadar yapılması öngörülen, ancak Statü’de belirtilen tarihte yapıl(a)mayan olağan genel kurul toplantısının, 7244 sayılı -özel- Covid 19 Kanunu m. 2/1-ç hükmü ve İçişleri Bakanlığı’nın genel kurul toplantılarının 31.10.2020’ye kadar ertelenmesine ilişkin kararı çerçevesinde, toplantının söz konusu tarihten sonraki bir günde yapılmasına ilişkin çağrı ve hazırlıkları yapmak idi. Diğer bir deyişle zaten Statü’deki tarihten 1 (bir) ay sonra yapılan ve Statü’de değişiklik yapılması gibi önemli bir gündemi içeren genel kurul toplantısının hukuki sıhhati ve pandemi ortamında toplantıya katılan kimselerin kişisel sağlıkları için 2 (iki) ay daha beklenmesi doğru olurdu.

Son olarak belirtelim ki TFF Kuruluş Kanunu m. 16’da genel kurul kararının iptali davası TMK m. 83/1’e benzer şekilde düzenlenmiş olmakla birlikte bizim bahsettiğimiz hükümsüzlük sebebi, anılan hükümlerin düzenlediği iptal edilebilirlik yaptırımı olmayıp butlan/kesin hükümsüzlüktür. Bu çerçevede TFF Kuruluş Kanunu m. 18/2’nin atfıyla TMK m. 83/3 çerçevesinde butlan ve yokluk yaptırımları TFF genel kurulunun aldığı kararlar bakımından cari olup burada TFF Kuruluş Kanunu m. 16 hükmü uygulama alanı bulmayacaktır.


[1]        R.G. 17.04.2020, 31102.

[2]        İçişleri Bakanlığı Sivil Toplumla İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün “Dernek Genel Kurul Toplantıları, Bildirim ve Beyannameleri” başlıklı basın açıklaması, (Çevrimiçi), https://www.siviltoplum.gov.tr/dernek-genel-kurul-toplantilari-bildirim-ve-beyannameleri.

[3]        COVID-19 salgın hastalığının anonim ve limited ortaklıkların genel kurullarına etkisine ilişkin yaptığımız çalışmada (bkz. Ali PASLI,Anonim/Limited Ortaklık Genel Kurul Toplantılarının 7244 Sayılı Özel Covid-19 Kanunu Sonrasındaki Durumu: Sermaye Şirketlerindeki Ortakların Sağlığının Değeri Var Mıdır?”, (çevrimiçi) http://www.ticaretkanunu.net/ali-pasli-anonim-limited-ortaklik-genel-kurul toplantilarinin-7244-sayili-ozel-covid-19-kanunu-sonrasindaki-durumu-sermaye-sirketlerindeki-ortaklarin-sagliginin-degeri-var-midir/.) bu düzenlemenin en azından dernekler ve kooperatifler için insanların kapalı ortamda birlikte bulunmalarından kaynaklanabilecek bulaş ortamını önlemesi ve genel kurul toplantısının yapılamamasının sebep olabileceği en acil sakınca olan yönetim organının görev süresinin sona ermesinin yasal bir düzenleme çerçevesinde önüne geçilmesi bakımından olumlu olduğu, fakat düzenlemenin anonim ve limited şirketleri kapsamamasının pay sahiplerinin çeşitli haklarını zedeleyebileceği gerekçesiyle doğru olmadığı, bu dönemde anonim ve limited şirket genel kurullarında alınan kararların hükümsüzlük tehdidi ile karşı karşıya olduğu dile getirilmiştir.

[4]        İçişleri Bakanı’na tanınan bu yetki yalnızca erteleme süresinin üç aya kadar uzatılmasına yönelik olup, yoksa söz konusu Bakana/Bakanlığa kapsam içindeki bir tüzel kişiye genel kurul yapılmasına yönelik izin verme yetkisi tanınmamıştır. Nitekim İçişleri Bakanı anılan hükümdeki süreyi 24.07.2020 tarihinde üç ay uzatmak ile bu konudaki yetkisini kullanarak tüketmiştir. Bakanlığın kanun hükmünün uygulanması hususundaki takdir yetkisi, sadece genel kurul yapılma yasağına ilişkin sürenin uzatılıp uzatılmaması noktasında olup, o da genel niteliktedir. Yani Bakan(lık), bu yasağı bazı dernekler için uygulayıp, bazıları açısından uygulamama noktasında da yetki sahibi değildir. Dolayısıyla yasak kapsamındaki bir tüzel kişinin/derneğin, bu arada TFF’nin Bakanlığın özel izni ile yasak süresi içesinde genel kurul toplantısı yapması hukuken mümkün değildir. Bir kanun hükmünün uygulanma(ma)sı hususunda Bakanlığın yetkili olduğu düşünülemez, bir başka deyişle yasal bir düzenlemenin uygulanmaması için idari bir kurumdan onay/icazet alınmış olması, ilgili yasal düzenlemede bu onay/icazet yetkisi açıkça düzenlenmediği sürece, kanuna aykırılık sonucunu ve bunun doğal hukuki sonuçlarını değiştirmez.

[5]        Mustafa DURAL/Tufan ÖĞÜZ, Kişiler Hukuku, İstanbul, 2019, s. 218.

[6]        Aynı yönde bkz. Hasan PETEK/Evrim ERİŞİR, “Türkiye Futbol Federasyonu’nun Hukukî Niteliği”, Terazi Hukuk Dergisi, C. 3, S. 19, Mart 2008, s. 203; özel hukuk tüzel kişisi olmasına rağmen kamu kurumlarına ilişkin bir kavram olan özerklik ile donatılması nedeniyle TFF’nin atipik bir karakter sergilediği yönünde bkz. Serkan Ağar, “Türk Spor İdaresinde Türkiye Futbol Federasyonu’nun Yeri ve İşlevi: Kurumsal İnceleme”, (Çevrimiçi), http://www.idare.gen.tr/agar-tff.htm; TFF’nin dernek niteliğinde değil, kamu tüzel kişisi niteliğinde olduğu yönündeki görüşler için bkz. Taner Ayanoğlu, Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’nun İşlevi ve Kararlarının Hukuki Niteliği, TBBD, S. 74, 2008, s. 53; Cenk AKİL, “Türkiye Futbol Fedarasyonu Tahkim Kurulu’nun Yapısı ve Kararlarının Hukuki Niteliği”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi-Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 19, S. 3, 2013, s. 384.

[7]        Buradaki yasal atıfta “kıyasen” ifadesinin kullanılıyor olması, TFF’nin dernek olmadığı anlamına gelmemelidir. Kanun koyucunun burada “kıyasen” ifadesini kullanma sebebi, dernekler hukuku kurallarının uygulanması sırasında TFF’nin karakteristik yapısının ve özelliklerinin göz ardı edilmemesi ihtiyacıdır.

[8]        Bkz. PETEK/ERİŞİR, s. 204, dn. 19.

[9]        PETEK/ERİŞİR, s. 204.

[10]       Kanaatimizce TFF’nin hukuki statüsü özel hukuka tabi bir dernek olmakla birlikte, TFF’nin bir kamu hukuku tüzel kişisi olarak nitelendirilmesi durumunda dahi 7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç hükmünün TFF’ye de uygulanabilmesi önünde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim doktrinde kamu tüzel kişilerinin özel hukuka tabi olmasının, kamu hukuku tüzel kişiliği ile bağdaşabildiği ifade edilmiştir (Bkz. Taner AYANOĞLU, “Türkiye Futbol Federasyonu’nun Özel Hukuk Tüzel Kişiliği Görüşü Hakkında Düşünceler ve Eleştiriler”,  Legal Hukuk Dergisi, C. 15, S. 174, 2017, s. 2847). Bu anlamda kamu tüzel kişisi niteliği taşıyan bir dernek, şirket bulunabilir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin, TMK hükümlerine göre bir vakıf olarak kurulan Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı’nın idari işlem olarak nitelendirilen lojman tahsis işlemine ilişkin davanın idari yargıda görülmesine dair verdiği 5/12 sayılı ve 16.04.2001 tarihli karar da dikkat çekicidir (Anılan kararın idare hukuku bağlamında analizi ve bu karar kapsamında TFF’nin kamu hukukundan etkilenen bir tüzel kişilik olduğu yönünde bkz. Kahraman BERK, Türkiye Futbol Federasyonunun Türk İdare Teşkilatı İçindeki Yeri, İÜHFM, C. 64, S. 2, 2006, s. 3-24). Karara göre kimi özel hukuk tüzel kişilerinin bazı şartlar altında idari işlemler de tesis edebilecekleri kabul edildiğine göre TFF’nin kamu hukukuna tabi özellikleri bulunduğu kabul edilse bile, en azından genel kurulun işleyişi ve genel kurul kararlarının denetimi tamamen özel hukuk karakterli bir konu olduğu için doğrudan derneklere ilişkin bir hüküm olan 7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç’nin TFF’nin olağan genel kurulu için de uygulanabilir olduğu konusunda bir şüphe bulunmamalıdır.

Kaldı ki dernekler hukukuna ilişkin hükümlerin TFF hakkında uygulanmasına ilişkin atfı yapan TFF Kuruluş Kanunu m. 18/2 hükmü var olduğu sürece, TFF’nin bir kamu hukuku tüzel kişisi olduğu, dahası “dernek” olmadığı kabul edilse bile bizim işbu çalışmada vardığımız sonucun doğruluğundan şüphe edilmemelidir.

[11]       TFF Kuruluş Kanunu m. 18/2’de spesifik olarak Dernekler Kanunu ve TMK’ya atıf yapılmış olsa da, bu atfın kapsamına derneklere ilişkin diğer özel yasal düzenlemelerin girdiğine şüphe edilmemelidir. TFF Kuruluş Kanunu ve ilgili diğer özel düzenlemelerde TFF organizasyonuna ilişkin hüküm bulunmayan konulardaki boşluk dernekler hukuku kurallarının uygulanması ile doldurulacaktır.

[12]       Bu bağlamda dernek şeklinde kurulmuş olan spor kulüplerinin de, tıpkı TFF gibi, her halükarda 7244 sayılı Kanun m. 2/1-ç hükmü çerçevesinde 31.10.2020 tarihine kadar genel kurul toplantısı yapamayacakları tartışmasızdır.

Ali Paslı: Anonim/Limited Ortaklık Genel Kurul Toplantılarının 7244 Sayılı Özel Covid-19 Kanunu Sonrasındaki Durumu : Sermaye Şirketlerindeki Ortakların Sağlığının Değeri Var Mıdır?

ANONİM/LİMİTED ORTAKLIK GENEL KURUL TOPLANTILARININ 7244 SAYILI ÖZEL COVID-19 KANUNU SONRASINDAKİ DURUMU:

SERMAYE ŞİRKETLERİNDEKİ ORTAKLARIN SAĞLIĞININ DEĞERİ VAR MIDIR?

Doç. Dr. Ali PASLI*

I. Yeni Kanun’un Genel Kurullara Bakışı

16.04.2020 tarih ve 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”[1](“Kanun”)ile içinde bulunduğumuz pandemi ortamına ilişkin ekonomik ve sosyal hayata ilişkin tedbir mahiyetinde birçok özellikli yeni kural, kanunlarımıza eklenmiştir. Hemen tüm dünyada da bu şekilde acil ve torba kanun niteliğinde yasal düzenlemeler ile pandemi ortamının yarattığı/yaratabileceği sakıncaların giderilmeye çalışıldığı görülmektedir[2]. Ülkemizde idari tasarruflar ile acil mahiyetteki birçok hususun halledilmeye çalışıldığı bu dönemde, normlar hiyerarşisi açısından ilgili değişikliklerin bir yasal düzenleme ile yapılması sevindirici olmuştur.

İşbu çalışmamızın amacı, 7244 sayılı Kanun’daki tüm değişikliklerin veya -uzmanlık alanımız itibarıyla- ticaret hukukunu ilgilendiren bütün noktaların irdelenmesi olmayıp, bunun yerine anonim ve limited ortaklıklardaki genel kurul toplantılarının bu dönemde yapılmasının sakıncalarına ilişkin bir önceki makalemizin[3] ardından bu yeni Kanun ile ulaşılan güncel durumu değerlendirmektir.

Hemen en başta belirtelim ki, işbu Kanun öncesinde kamuoyuna yansıyan taslakta/teklifte yer alan genel kurul toplantılarının faaliyet döneminin bitiminden itibaren yapılma süresinin üç aydan beş aya çıkarılmasına ve bu sürede genel kurulun yapılmaması durumuna ilişkin değişiklik, yasalaşan metinde bulunmamaktadır. Zaten Kanun’un teklif metninde de, Komisyon’a yansıyan metninde de bu değişiklikten vazgeçilmişti. Üstelik bu süre içerisinde genel kurulun yapılmamasının çağrıyı yapmayan yönetim kurulu üyeleri açısından idari para cezasına bağlanması ve salgın ortamının beşinci ayın sonu olan Mayıs ayı sonuna kadar sona ermemesinin çok muhtemel olması göz önüne alındığında, esasında işbu özel Kanun ile Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) olağan genel kurul toplantılarının yapılması süresinde -kalıcı şekilde- değişiklik yapılmaması isabetli olmuştur. TTK’nın temel hükümlerinin kaleme alındığı, ardından yasalaştığı ve takiben yürürlüğe girdiği tarihten bu yana hem dünyada yaşanan gelişmeler hem de ülkemiz uygulamasındaki sorunlar karşısında ciddi değişikliklerin yapılması gerekmekle ve olağan genel kurulların yapılma süresi/süreci de bunlar arasında olmakla birlikte, işbu özellikli dönemde -aciliyete binaen- geçici mahiyette, pandemi dönemine uygun, somut ihtiyaca cevap veren değişiklikler yapılması doğru olacaktır.

Anonim ve limited şirket genel kurul toplantılarına ilişkin hüküm bulunmayan 7244 sayılı inceleme konusu Kanun’da dernek ve kooperatif genel kurul toplantılarına yönelik olarak ise özel hüküm vazedilmiştir. “Süre uzatımı, toplantı erteleme ve uzaktan çalışma” kenar başlığını taşıyan 2. maddenin ilgili maddeleri şu şekildedir:

ç) …Dernekler Kanunu ve… Türk Medeni Kanununa göre… dernek genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, 3 aya kadar İçişleri Bakanınca uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren 30 gün içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.

d) …Kooperatifler Kanunu kapsamındaki genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, ilgili Bakan tarafından 3 aya kadar uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.

e) …Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu ile… Tarımsal Üretici Birlikleri Kanunu kapsamındaki genel kurul toplantıları 31/7/2020 tarihine kadar ertelenir. Bu süre, Tarım ve Orman Bakanınca 3 aya kadar uzatılabilir. Ertelenen genel kurul toplantıları, ertelemenin sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılır. Mevcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.

f) …Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 61 inci maddesi uyarınca 2020 yılı Mayıs ayı içinde yapılması gereken Birlik Genel Kurulu, bir sonraki yıl Genel Kurulu ile birlikte yapılır…”.

Kanun koyucunun mantığı basit ve açıktır: Pandemi dönemi, genel kurul toplantısı yapılmasına ve bu anlamda onlarca/yüzlerce/binlerce insanın üstelik kapalı bir ortamda bir araya gelmesine uygun bir zaman dilimi değildir. O nedenle bu tür tüzel kişilerin genel kurul toplantıları yapılmamalı, ancak bu erteleme/yapılmama durumunun ortaya çıkarabileceği potansiyel yönetimsel organ yokluğu durumu da önlenmelidir. Madde gerekçesinde de, “…Dernekler, kooperatifler, tarımsal üretici birlikleri ve TOBB gibi çeşitli kuruluşların genel kurul toplantılarının ertelenmesi ve bu süre içerisinde mevcut organların görev, yetki ve sorumluluklarının devamının sağlanması… amaçlanmaktadır.” denilmektedir.

Bu mantık oldukça yerindedir: Bir taraftan insanların kapalı ortamda birlikte bulunmalarından kaynaklanabilecek bulaş ortamı önlenmekte, diğer taraftan da genel kurul toplantısının yapılamamasının sebep olabileceği en acil sakınca olan yönetim organının görev süresinin sona ermesi -açık bir yasal düzenleme ile- engellenmektedir.

Tüm derneklerde ve TTK m. 124/1’in açık düzenlemesi ile bir ticaret şirketi olan kooperatiflerde 7244 sayılı Kanun sonrasındaki durum şu şekildedir: Yeni Kanun, ilk aşamada Bakanlığa da yetkiyi/sorumluluğu bırakmadan 2020 yılı içinde yapılması gereken olağan genel kurul toplantılarını Temmuz ayı sonuna kadar ertelemektedir. Hatta ilgili Bakan’a bu süreyi 3 aya kadar uzatma yetkisi de ayrıca verilmektedir. Yani bu tarihe kadar kooperatiflerin ve derneklerin genel kurul toplantısı yapmaları kesin bir kanun hükmü ile yasaklanmaktadır. Güncel Çevre ve Şehircilik Bakanlığı uygulaması da Bakanlık temsilcisi görevlendirmeme şeklinde olduğu için kooperatifler için zaten bu yasak fiilen söz konusuydu. Önceki çalışmamızda üzerinde durduğumuz Cumhurbaşkanlığı genelgesi de, bunu dernekler için öngörmüştü. İşte kanuni altyapısı tartışmaya açık olan bu durum, 7244 sayılı Kanun ile kesin bir hukukiliğe kavuşmuş olmaktadır.

II. Sermaye Ortaklıkları Genel Kurullarına İlişkin Kural Olmaması

1. Kategorik Yasağın/Ertelemenin Bulunmaması: Anayasa’ya Aykırılık Sorunsalı

Öte yandan anladığımız kadarıyla kanun koyucunun gözünde, anonim ve limited ortaklık pay sahiplerinin/ortaklarının sağlığı, kooperatif ortakları ve dernek üyeleri kadar önemli değildir. Her nasılsa söz konusu acil dönem kanununda, yabancı ülke uygulamalarının aksine, anonim/limited ortaklık genel kurul toplantıları için hiçbir düzenleme yapılmamıştır. Limited ortaklıklarda zaten TTK m. 617/4 uyarınca elden dolaştırma yoluyla karar alınabileceği düşünülebilir; ancak o da hiçbir ortağın itiraz etmemesine bağlıdır. Anonim ortaklıklarda zaten bu şekilde toplantı yapmaksızın genel kurul kararı alınması imkânı da yoktur[4].

O zaman anonim ve limited ortaklıklarda zaten güncel uygulama da fiziki toplantı yapılabilmesi yönünde olduğuna ve Ticaret Bakanlığı, bakanlık temsilcisi görevlendirmede de bir sakınca görmediğine göre genel kurul toplantıları yapılmaya devam edilecektir. Bu konuda kanun koyucunun, olumsuz da olsa bir irade gösterdiği söylenebilecektir: Dernek ve kooperatiflerde açık bir düzenleme ile 31.07.2020 tarihine kadar genel kurul toplantısı yasaklanmış iken, anonim/limited ortaklıklarda bu yönde bir yasak getirilmediğine göre kanun koyucunun iradesi anılan sermaye şirketi niteliğindeki tüzel kişilerde genel kurulların pandemi ortamına rağmen yapılması yönündedir. Bu olumsuz iradenin öncelikli sonucu, dernek ve kooperatif genel kurul toplantılarına yönelik getirilen ertelemenin/yasaklamanın kıyasen sermaye ortaklıklarına uygulanmasının mümkün olmamasıdır[5]

İşte 7244 sayılı Kanun ile ulaştığımız bu sonuç, maalesef toplum sağlığı açısından çok ciddi bir sorun teşkil ettiği gibi eşit/adil işlem ilkesi açısından da sorunlara gebedir.

Daha önce andığımız kök/önceki çalışmamızda ayrıntılarını açıkladığımız[6] Cumhurbaşkanlığı ve İçişleri Bakanlığı’nın toplantı yasaklarını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın kooperatif genel kurulları için temsilci görevlendirmeme uygulamasını takiben, salgının yayılmasını önlemeye yönelik tedbirler artırılmıştır: Şehirlerarası geçiş engelleri, bazı bölgeler için kısmi karantina uygulamaları, sokağa çıkma yasağına tabi insan grubunun genişletilmesi, çok geniş bir coğrafyada uygulanan belli süreli sokağa çıkma yasakları herkese yönelik kısıtlamaların arttığını göstermektedir.

Yeni uygulamalar/sınırlamalar ile salgının toplumsal yaşam üzerindeki olumsuz etkilerini artırması önlenmeye çalışılırken ve ülkemizdeki resmi enfekte insan sayısı 100 bine yaklaşmış iken, böylesine özellikli bir salgın ortamında hâlen anonim ve limited ortaklık genel kurul toplantılarının -sanki hiçbir şey yokmuşçasına- yapılmasını savunmak ve insanları toplantı salonlarında genel kurul için toplamak/bir araya getirmek yanlışta ısrardan başka bir şey değildir.

İşbu özellikli döneme, toplantı yapılmasının arz ettiği tehlikeye ve benzer tüzel kişilerde açıkça genel kurulların ertelenmesine rağmen benzer bir düzenlemenin sermaye ortaklıkları için yapılmaması devletin toplum sağlığını koruma görevinin ihlali dışında, eşitlik ilkesinin de göz ardı edilmesi sebebiyle en başta anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Sermaye ortaklıklarında ekonomik ve işletmesel sebeplerle genel kurulun yapılmasının gerekmesi düşünülebilirse de, dernek ve bilhassa da kooperatiflerin de ekonomik düzenin bir parçası olması dışında, genel kurulun yapılmaması özellikle de yönetim organının varlığına/görev süresine ilişkin alınabilecek önlemler karşısında şirket işleyişini sekteye de uğratmayacaktır. Unutulmamalıdır ki, bu şirketler, yönetim kurulu/müdürler tarafından yönetilir ve temsil edilir.

Kooperatif ve derneklerde de -hatta sermaye ortaklıklarından da fazlasıyla- genel kurulun toplanması gerekliliğinden bahsedilebilir. Kanuni sistem ile uyumlu olmasa da, uygulamada yıllarca genel kurul yap(ıl)maksızın işlerini yürüten çok sayıda anonim/limited ortaklığın bulunduğu da bir vakıadır. O zaman alınabilecek önlemlerle sermaye şirketlerinin birkaç ay genel kurul toplantısı yap(a)mamaları, onların işleyişini –geniş anlamda yönetimini- sekteye uğratmayacaktır.

Kooperatif ve derneklerdeki ortak/üye sayısının, her zaman anonim ve limited ortaklıklardan daha fazla olması da şart değildir. Çok ortaklı kapalı anonim ortaklıklar bulunduğu gibi, halka açık anonim ortaklıklar da bu noktada dikkati çekmektedir. Elektronik katılım imkânı, bu noktada tek başına sorunu çözebilecek nitelikte değildir[7].

O zaman 7244 sayılı Kanun’un normlar hiyerarşisinde toplantı yapılmasını yasaklayan Cumhurbaşkanlığı genelgesi ve Bakanlık düzenlemelerinin önünde gelmesi sebebiyle bundan böyle sermaye şirketlerinde genel kurul yapılmasının kategorik olarak yasak olduğundan bahsedilemese de, hemen en başta işbu kanuni düzenlemenin bu kısmının anayasa hukuku karşısında sorunlu olduğu ve tıpkı sınırlı af düzenlemelerinin kanundaki bir ifadenin iptal edilmesi suretiyle Anayasa Mahkemesi tarafından kapsamının genişletilmesinde olduğu gibi bu düzenlemenin de kapsamının -sermaye şirketlerini kapsamına alacak şekilde genişletilmesinin- mümkün ve gerekli olduğunu hatırlatalım.

2. Bu Dönemdeki Genel Kurul Toplantılarında Alınan Kararların Hükümsüz Olması Tehdidi/İhtimali

Hemen yukarıdaki tespitimizi takiben sorulması gereken soru, Anayasa Mahkemesi bu yönde bir karar vermese bile acaba bu dönemdeki genel kurul kararlarının gene de hukuka aykırılığından bahsedilebilir mi?

Yukarıda belirttiğimiz üzere kanun koyucunun 7244 sayılı Kanun ile ortaya koyduğu iradesi karşısında bu şirketlerde -bundan böyle artık kategorik anlamda- genel kurul toplantısı yapılmasına ilişkin yasal bir engel olmadığı tespiti yanlış olmayacaktır. Ancak bu tespite rağmen, yasal düzlemde hâlen toplantı yapılmasının sorunsuz olduğu da düşünülmemelidir.

Bir kere genel kurul toplantısına katılmak, pay sahipleri açısından müktesep hak olmanın ötesinde, “vazgeçilmez” niteliktedir. Pay sahiplerinin en temel haklarından olan bu hak, esasında neredeyse diğer tüm pay sahipliği haklarının da kaynağını oluşturur. Yönetim kurulu ve genel kurul kararlarının butlan sebeplerinin düzenlendiği TTK m. 391/1-(c) ve 447/1-(a)’da vazgeçilmez haklara ve bunlar içinde genel kurula katılma hakkına özel atıf yapılmaktadır. Bu hakkın sürekli şekilde engellenmesine ilişkin şirket organlarının tasarrufları kesin hükümsüzdür; bu yöndeki esas sözleşme düzenlemeleri de aynı yaptırıma tabidir. Genel kurul toplantısına katılma –ve devamında bilhassa da oy kullanma- hakkının kutsal ve kaynak niteliğinde olduğu anonim ortaklık düzeninde[8] bugünkü salgın ortamında kanun koyucunun pay sahiplerinden hâlen bu genel kurul toplantılarına katılmalarını beklemesinin ve onları zorlamasının geçerliliği/anlamı olamaz. Dolayısıyla katılım noktasında pay sahiplerinin sorun yaşadığı genel kurullarda alınan kararlar; her ilgili şirket, onun ortaklık yapısı ve toplantının yapılış şekli açısından hukuka aykırılık denetimine tabi tutulabilecektir. Takiben de “7244 sayılı Kanun sermaye ortaklıklarındaki genel kurul toplantılarını yasaklamadığı savunması”, tek başına, vazgeçilmez hakkın kullanımının sınırlandığı/ortadan kalktığı vakıalarda davalı şirketi kurtar(a)mayacaktır. Genel kurulun bizatihi aldığı karar, pay sahibinin vazgeçilmez hakkını sınırlandırmamakta/ortadan kaldırmamaktadır; ancak bunu yapan yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma kararı için aynı şey söylenemez. Pay sahibinin en vazgeçilmez hakkı olan ilgili yıl olağan genel kurul toplantısına katılma hakkı, yönetim kurulunun bu pandemi sürecinde aldığı/alacağı çağrı kararı ile ortadan kalkmış olmaktadır. Sokağa bile çıkmanın bazen mümkün olmadığı bazen de tehlikeli olduğu bir ortamda, pay sahibinden şirket merkezindeki toplantıya katılması istenmektedir/beklenmektedir. Sağlığını düşünerek bu davete icabet etmeyen ya da farklı bir büyükşehirde ikamet eden yahut da yaşından ötürü yasal olarak sokağa bile çıkamayacak olan bir pay sahibinin, pay oranı düşük olsa bile, işbu davete ilişkin yönetim kurulu kararı ile genel kurul toplantısına katılma hakkı ortadan kalkmış olmamakta mıdır? O zaman genel kurul çağrısına ilişkin yönetim kurulu kararı, TTK m. 391/1-(c) karşısında batıl değil midir? Hatta bu yönetim kurulu kararı, özellikle sokağa çıkma yasağına tabi olanlar aleyhine ve bunlarla sınırlı olmamak üzere tüm pay sahipleri arasındaki eşitliği bozacak mahiyette olup, TTK m. 391/1-(a) hükmünün de kapsamına girmemekte midir? Batıl çağrı kararına dayalı olarak toplanan genel kurulun aldığı kararların hepsi, hükümsüz değil midir?

Bilhassa pay sahipleri arasında 20 yaş altı veya 65 yaş üstü insanların olması durumunda veya şehir dışı seyahat engeline takılan kişilerin bulunduğu durumlarda, bunların vekâleten veya elektronik yolla genel kurula katılmalarını beklemek doğru olmayacaktır. Belki de birçoğunun bu şekilde katılma olanağı bile olmayabilir. İnsanlara temsilci bulmak zorunluluğu nasıl yüklenebilir? O temsilci de, sonuçta potansiyel virüs taşıyıcısı olan bir insan değil midir? Hatta tüm insanlara sürekli olarak mümkün olduğunca evden çıkmamaları önerilirken, saatlerce sürebilecek ve bazı durumlarda çok ciddi tartışmaların yaşanabileceği kapalı bir ortama gitmelerini onlardan beklemek nasıl açıklanabilir?

Düşünelim: Babalarının vefatı üzerine dört kardeş bir şirkette pay sahibi sıfatını kazanmıştır. En büyük ağabey yılların verdiği güç ile şirket yönetiminin başında ve bir kardeşini de yanına almış durumda iken; diğer ikisinin pay oranını düşürmek amacıyla sermaye artırımı yapma düşüncesinde olsun. Şirket içindeki yönetimsel ihtilaflar yıllardır sürmekte olup; gelin, damat ve kuzenlerin/yeğenlerin de dahliyle bu ortaklık içi çekişme, büyük bir aile krizi hâline gelmiş durumda olsun. İşte bu tablo, ülkemizde çok yaygın olup, maalesef ki, bilhassa ikinci ve devam eden kuşak aile şirketlerdeki prototip şirket yapısını tarif etmektedir. Aile bireylerinden birinde virüs şüphesi var ama büyük ağabey kanuni zorunluluk bahanesi ile genel kurulu toplamak istiyor. Bu genel kurulda şirket finansal tabloları müzakere edilecek, yönetim kurulu üyelerinin ibrası oylanacak, belki de sermaye artırımı ve/veya esas sözleşme değişikliği yapılacaktır. Böylesine potansiyel tartışmalara gebe bir genel kurula % 25 pay sahibi olarak katılacak mısınız? 7244 sayılı Kanun, “sizin canınız kooperatif ortağı kadar önemli değil bu ülke için” demektedir..Katılmazsanız genel kurul kararının alınmasına engel olamayacaksınız.. Hatta TTK ve şirket sözleşmesine göre usulüne uygun bir çağrı yapıldığı takdirde genel kurul kararlarına karşı iptal davası bile açamayacaksınız. Bu koşullarda tüm ortakların katılımı olmaksızın yapılan bir genel kurul toplantısında alınan kararlarda hiçbir hukuka aykırılık yok mu diyeceğiz? Hatta sağlığını, belki de diğer insanların sağlığını düşünerek bu toplantıya katılmayan ortağın pay oranının düşük olmasından ötürü, zaten alınacak/alınan kararlara etki etmesi düşünülemezdi denilebilir mi? Bundan âlâ kategorik bir genel kurula katılım engeli olabilir mi? Tüm bunlara rağmen biz, hâlâ, bu koşullarda genel kurul toplantıları yapıyoruz, üstelik halka açık olanlarınkini dahi…

Daha da ötesinde pay sahiplerinin genel kurula katıma imkânları noktasında aralarındaki eşitsizlik durumunun, yarattığı hakkaniyete aykırı ortam dışında, anonim ve limited ortaklığın temel ilkelerinden olan eşit işlem ilkesi (TTK m. 357, 627) karşısında da sorunlu olduğu açık değil midir?

O hâlde ulaştığımız sonuç şudur: Tüm pay sahiplerinin katılımı ile toplanan veya çağrısız usul ile bir araya gelen veyahut da kimsenin katılım noktasında bir sorunu/itirazı olmayan anonim/limited ortaklıklarda -7244 sayılı Kanun sonrasında- genel kurul kararı alınmasında sorun olmayacaksa da[9], diğer hemen tüm durumlarda genel kurula katılım hakkı özelinde alınan kararların hukuki akıbeti/geçerliği tartışmaya açıktır.

Bu arada belirtmeden geçemeyeceğiz: Kâr payı dağıtımını kısıtlayan Ticaret Bakanlığı “yazı”sının normlar hiyerarşisinde karşılığının bulunmaması ve Bakanlığın bu yetkiyi aldığını belirttiği kanun hükmünün konu ile bağlantısızlığını takiben, genel kurul toplantıları uygulamasında da Bakanlık, net bir tutum içinde olamamaktadır. Bir taraftan erteleme için şirket yönetimlerine özel olanak sağlanmakta[10], ancak öbür taraftan da toplantı yapılmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığı şu günlerde halka açık anonim ortaklıklarda dahi yapılan toplantılara cevaz verilmektedir. 7244 sayılı Kanun’un hazırlığı sürecinde de Ticaret Bakanlığı’nın olumlu bir yönlendirme yapmadığı, kooperatif ve sermaye şirketleri arasında yaratılan farklılıktan anlaşılmaktadır. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile Ticaret Bakanlığı’nın genel kurullar için temsilci görevlendirme noktasındaki farklı uygulamaları, 7244 sayılı Kanun’a da yansımıştır. Bakanlığın kâr dağıtım noktasındaki sınırlamasının da 7244 sayılı Kanun’da yer aldığı düşünüldüğünde, işbu Kanun’da sermaye şirketlerinde genel kurul toplantılarının ertelenmemesinin Ticaret Bakanlığı’nın açık tercihinin kanun koyucuya yansıdığını göstermektedir. Bu durumun ilerleyen süreçte yaratabileceği potansiyel sağlık sorunlarının ötesinde, alınan genel kurul kararlarını da hukuken sorunlu hâle getirdiği açıktır. Pandemi sonrasında açılacak davalarda bunları göreceğiz[11].

III. Genel Kurulun Yapılamamasının Yaratabileceği Sorun Nasıl Aşılabilir(di)?

Bu koşullar altındaki temel sorun nedir? Şirket yöneticilerinin görev süreleri sona ermektedir? Şirket nasıl temsil edilecektir? Bunun da esasında dört yöntemi vardır:

a) TTK m. 410/1’in Geniş Yorumlanması: Genel kurul, süresi dolan yönetim kurulu tarafından dahi toplantıya çağrılabildiğine göre, kanun koyucu olağanüstü koşullarda organ yokluğunun oluşmasını engellemek istemektedir. İşte pandemi gibi böylesine mutadın çok dışındaki bir durumda şirket yöneticilerinin görev süresi, olağan genel kurulun yapılabileceği bir sonraki tarihe kadar uzamış olur.

b) Yargıtay’ın Yönetim ve Temsil Yetkisinin Sınırsız Şekilde Devam Ettiğine İlişkin İçtihadının Takibi: Yargıtay’ın görev süresi sona eren yönetim kurulu üyelerinin yetki/görev durumuna ilişkin içtihatları çok çeşitlidir. Süre dolduğu anda tüm yetkiler sona erer diyen kararlar da vardır; sadece genel kurulu toplantıya çağırabilirler diyen de vardır; acele işleri yapabilirler diyen de vardır; dahası yerine yenileri seçilene kadar tüm yetkileri aynen devam eder diyen de vardır[12]. Bu geniş yelpaze içerisinde Yüksek Mahkeme’nin -teknik açıdan pek doğru olmasa da- işbu son andığımız tüm yetkilerin aynen bir sonraki seçime kadar devamına ilişkin içtihadının, tam da uygulanma zamanı değil midir? Normal koşullarda dahi Yargıtay’ın bu yönde organ yokluğunu reddeden, yapılan işlemleri koruyan kararları olduğuna göre bu türden bir pandemi ortamında Yüksek Mahkeme’nin süresi dolan yönetim kurulu üyelerinin imza vb. yetkilerinin ve takiben yetkilendirmelerinin de varlığına/geçerliliğine hükmedebileceği rahatlıkla düşünülebilir.

c) TBK m. 138’in Uygulanması: Tüm hukuki işlemler hakkında uygulama kabiliyetini haiz “aşırı ifa güçlüğü” kenar başlığını taşıyan Türk Borçlar Kanunu’nun 138. madde düzenlemesi de, bu noktada yol gösterici olabilir. Şu günlerin en güncel tartışmalarının yapıldığı kanun maddesi olan TBK m. 138, sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanmasını sağlamaktadır. Anonim ortaklık tüzel kişiliği ile yönetim kurulu üyeleri -ve limited ortaklık ile de müdürleri- arasında bir sözleşmesel ilişki bulunmaktadır. Genel kurulun seçim kararı ve yönetim kurulu üyelerinin icap niteliğindeki bu seçim kararı doğrultusunda görevi açıkça veya zımnen kabul etmeleri ile bu hukuki ilişki kurulur.

Kanuni düzenlemenin lafzı ile; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş -veya haklarını saklı tutarak ifa etmiş- ise borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Görev süresi sona eren yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasındaki sözleşme ilişkisinin de sona erdiği, dolayısıyla uyarlanacak bir hukuki ilişkinin kalmadığı düşünülebilecek olsa da, yönetim kurulu üyelerinin ortaklığa karşı özen ve bağlılık yükümlülüklerinin bulunması (TTK 369); hatta üyeler ve ortaklık arasındaki vekâlet ilişkisi kapsamında (BK 513/2) vekilin, vekâletin sona ermesinden sonra da vekâlet verenin menfaatlerini koruma yükümlülüğünün devam etmesi karşısında, TBK m. 138 düzenlemesinin geniş yorumlanması marifetiyle şirket tüzel kişiliği yöneticiler arasındaki hukuki ilişkinin süresinin uzamasının sağlanması mümkün olmalıdır. Burada devam eden bir borç ilişkisindeki edimin niteliğinin/şeklinin değişmesindense, TBK m. 138’e uyan özel koşulların sözleşme ilişkisinin sona ermesini engellemesi söz konusu olmaktadır.

TBK m. 138’den hareketle görev süresinin uzaması, şirket tüzel kişiliği ile yönetim kurulu üyesi arasındaki –karşılıklı- edimler arasındaki dengeyi tesis edebilecek mahiyettedir. Yoksa sözleşme ilişkisinin uzamadığının kabulü, yöneticilerin sorumluluğunun devam edip etmediği, hâlen işleri takip etmelerinin gerekip gerekmediği noktasında oldukça karanlık bir dönem yaratacaktır. Yönetim kurulu üyeleri, daha öncesinde yararlandıkları ücret, huzur hakkı gibi mali olanakları kaybedecekler ancak şirkete karşı belli oranda –belki de tamamen- sorumlulukları sürecektir. İşte bu dengesizliğin önlenmesi adına görev süresinin uzadığının kabulü, tüm işlem taraflarının menfaatine ve onlar arasındaki dengeye uygun bir çözüm olacaktır.

Mevcut durumun, yönetim kurulu süre atamaları öncesinde öngörülemeyeceği, kimseden kaynaklanmadığı, tamamen öngörülemez/engellenemez nitelikteki bu durumun yönetim kurulu üyeleri ile şirket tüzel kişiliği arasında kurulan sözleşme ilişkisindeki görev süresinin uyarlama marifetiyle uzatılmasının hakkaniyet gereği olduğu ve taraflar arasındaki menfaat durumu ile uyumlu olduğu unutulmamalıdır.

d) Özel Yasal Düzenleme Yapılması: Bir yasal düzenleme ile TTK’ya eklenecek bir geçici madde, anonim ve limited ortaklıklardaki genel kurulların yapılmasını, -en azından dernek ve kooperatiflerinkine uygun bir zaman dilimi için- ertelemeli[13] ve takiben mevcut yöneticilerin görev sürelerinin, yasal pandemi önlemlerinin sürdüğü süre boyunca kendiliğinden uzayacağını, tüm mevcut imza sirkülerlerinin/iç yönerge çerçevesindeki görevlendirmelerin aynı süre boyunca geçerliğini muhafaza edeceğini, bunun için özel bir karar almaya gerek olmadığını, ancak aksi yani azil yapılmak isteniyor ise özel bir karara ihtiyaç olduğunu öngörebilir.

Bu maddede TTK m. 362’deki üç yıllık azami sürenin de, bu uzamaya engel olmayacağı özellikle belirtilmelidir. Zaten 7244 sayılı Kanun’da dernek ve kooperatifler açısından genel kurullar ertelenirken bu sakınca göz önüne alınmış ve “(m)evcut organların görev, yetki ve sorumlulukları erteleme süresi sonrasında yapılacak ilk genel kurula kadar devam eder.” hükmü vazedilmiştir. En azından anonim ve limited ortaklıklardan genel kurullarını bu zorlu dönemde yapmamayı tercih edenlerde yukarıda sıraladığımız üç yöntemden hiçbiri kabul görmezse, belki de işbu özel kanun hükmünün kıyasen uygulanması düşünülebilecektir. En azından kanun koyucunun benzer tüzel kişilerdeki tercihine uygun bir yorum yapılması isabetli olacaktır. Yani genel kurulun yapılmayıp otomatik erteleme noktasında bir kıyas mümkün olmasa da, kendiliğinden ertelemeyi gerçekleştiren sermaye şirketleri açısından özel Kanun’daki yöneticilerin görev süresinin devamına ilişkin özel imkânın kıyasen veya yorum yoluyla uygulanması mümkün olabilecektir[14].

Tüm bunların ötesinde tıpkı limited şirketlerde (TTK m. 617/4) veya anonim ortaklık yönetim kurulu kararlarındaki (TTK m. 390/4) gibi anonim ortaklık genel kurullarının toplantı yapılmaksızın karar metninin dolaştırılması marifetiyle alınması olanağının öngörülmesi, genel nitelikli bir kanun değişikliği olarak düşünülmelidir. Ancak bu tür karar alınabilmesi için hiçbir ortağın -yönetim kurulu açısından üyenin- toplantı yapılmasını talep etmemesi gerektiği de unutulmamalıdır. Bu noktada önceki makalemizde aynen şöyle demiştik: “…Öte yandan mevcut koşullar altında toplantı yapılmasını istemenin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği göz ardı edilmeksizin, ilgili genel kurulun gündemine göre, genel kurulun karar almasını engelleyen ortağın bu tutumunu hukuk düzeninin korumayacağı da unutulmamalıdır.”[15]. İşte limited ortaklıkta tek bir ortağa verilen bu engelleme yetkisi, hükmün mehazı olan Alman düzenlemesi GmbHG § 48/2 açısından Almanya’da COVID-19 ile mücadele sırasındaki önlemlere ilişkin 27.03.2020 tarihli Kanun[16] ile 2020 yılı içindeki genel kurul toplantılarına yönelik olarak geçici süreli olarak kaldırılmıştır[17]. Ülkemizde de hem anonim ortaklıklarda hem de limited ortaklıklarda toplantı yapılması zorunluluğu olmaksızın genel kurul kararı alınabilmesi noktasında bir yeknesaklık sağlanması ve bu yapılırken geçici süreliğine ortakların toplantı yapılmasını isteme hakkının önlenmesi, bilhassa bizdeki aile şirketi mahiyetindeki anonim ortaklıkların sayısının fazlalığı da göz önüne alınınca faydalı olacaktır[18].

Bunun gibi -geçici süre için- elektronik genel kurul olanağının da esas sözleşmede hüküm bulunması şartına bağlı olmaksızın yapılmasına ilişkin bir değişiklik yerinde olacaktır[19]. Ancak elektronik genel kurul sisteminin arz edeceği maliyet ve insanların bu noktadaki hazırlıksızlığı göz önüne alınarak elektronik katılım ve oy kullanmanın kolaylaştırılması da gündeme getirilebilir[20].

Ayrıca belirtelim ki, TTK’ya eklenecek geçici madde ile 2020 yılı içerisindeki sınırlı bir dönemde -ki bu dönem genel kurul toplantılarının ertelendiği süre dilimi olmalıdır- TTK’da genel kurula verilen bazı yetkilerin yönetim kurulu tarafından kullanılması mümkün kılınmalıdır. Bu tür yetki devrine konu olabilecek konulara; acele durumlarda önemli varlık(ların) toptan satışı, kâr dağıtımı ve denetçi seçimi örnek olarak verilebilir[21].


*        İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

         Son okuma ve tashih konusundaki desteklerinden ötürü İstanbul Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’ndan Araş. Gör. Necdet Uzel’e ve değerli dostum Av. Levent Yaralı’ya teşekkürlerimi sunmak isterim.

[1]        RG. 17.04.2020, 31102.

[2]        Söz konusu kriz dönemi kanuni düzenleme örneklerinin bir listesi için bkz. Dirk A. Zetzsche/Linn Anker-Sørensen/Roberta Consiglio/Miko Yeboah-Smith, “Covid-19-Crisis And Company Law – Towards Vırtual Shareholder Meetıngs”, (çevrimiçi) http://ssrn.com/abstract=3576707, s. 4.

[3]        Bkz. Ali Paslı, “COVID-19 Salgınının Anonim ve Limited Ortaklık Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantılarına Etkisi: Güncel Koşullar Sürerken Genel Kurul Kararı Alınabilir Mi?”, (çevrimiçi) “http://www.ticaretkanunu.net/covid-19-salgininin-anonim-ve-limited-ortaklik-yillik-olagan-genel-kurul-toplantilarina-etkisi-guncel-kosullar-surerken-genel-kurul-karari-alinabilir-mi/.

[4]        Bu konuda bkz. Paslı, ticaretkanunu.net, N. 9.

[5]        Hatta yeni Kanun’un 12. maddesi ile TTK’ya eklenen Geçici Madde 13 düzenlemesinin, 30.09.2020 tarihine kadar kâr payı dağıtımına sınırlama getirmesi de bu yasağın yöneldiği sermaye şirketlerinde genel kurul toplantısı yapılabileceği noktasındaki kanun koyucu iradesini teyit etmektedir. Zira kâr payı dağıtımına karar verecek organ genel kurul olduğuna ve bu şirketlerde içinde bulunduğumuz özellikli dönemde dahi belli bir sınırlamaya tabi olarak kâr payı dağıtılabileceği belirtildiğine göre bunlarda anılan dönemde dahi genel kurul kararı alınabilecektir. Hâlbuki genel kurul toplanamayacak olsaydı zaten kanun koyucunun temettü noktasında bu yönde bir sınırlama yapmasına da gerek olmayacaktı. Şirketler zaten kâr payı dağıtımı kararı alamayacaklardı.

[6]        Paslı, ticaretkanunu.net, N. 2.

[7]        Paslı, ticaretkanunu.net, N. 6.

[8]        TTK m. 447’de butlan sebepleri arasında genel kurula katılma hakkına yapılan yollamanın ötesinde aynı Kanun’un 407. maddesinin ilk fıkrasında da pay sahiplerinin şirket işlerine ilişkin haklarını kullanma yerinin –kural olarak- genel kurul olduğu hükme bağlanmıştır. Eski TTK’nın 385/2. maddesindeki müktesep hak tanımında da “umumi heyetin toplantılarına iştirak hakkından doğan” ifadesi ile genel kurul toplantısına katılım hakkının diğer ortaklık hakları için arz ettiği kaynak role işaret edilmektedir.

G20/OECD Kurumsal Yönetim İlkeleri’nin II/A/4. maddesinde de genel kurul toplantısına katılım –ve oy hakkı-, temel pay sahipliği hakları arasında zikredilmektedir. Bu konuda bkz. Ali Paslı, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, 2. Bası, Çağa Hukuk Vakfı yay., İstanbul 2004, s. 107 vd.

[9]        Karş. Paslı, ticaretkanunu.net, N. 5.

[10]       Paslı, ticaretkanunu.net, N. 3-4.

[11]       Ticaret Bakanlığı’nın her şeyden önce kendi çalışanlarının sağlığını koruma görevi olduğu şüphesizdir. Bir bakanlık temsilcisinin testinin pozitif çıkmasının sorumluluğunu kim üstlenecektir? Şirket yöneticilerinin ve pay sahiplerinin sağlığını da onlar istemeseler bile Bakanlığın koruması gerekmemekte midir? Üstelik bunun pandemi kuralları açısından esasında tüm halkın güvenliği için olduğu da açıktır. Kaldı ki, -ekonomik ve hukuki açıdan isabetli bulmasak da- Bakanlığın bu dönemde kârın dağıtılmasını istemediği de göz önüne alınınca, genel kurulların yapıl(a)mamasının kendiliğinden bu sonucu doğurabileceği ve ayrıca temettü dağıtım yasağına/sınırlamasına ilişkin bir düzenleme yapılmasının da gerekmeyebileceği unutulmamalıdır.

[12]       Bu konudaki doktrin görüşleri ve Yargıtay uygulaması için inc. hepsi yerine İsmail Cem Soykan, Anonim Ortaklıklarda Organ Yokluğu, İstanbul 2012, s. 120 vd.

[13]       Erteleme noktasında dünya ülkelerinde COVID-19 önlemleri arasındaki açık yasal düzenlemeler ile şirket yönetimlerine genel kurul toplantılarını erteleme imkânı getirildiği görülmektedir. Geçici süre için geçerli olmak üzere, İtalya’da mali yıl sonundan itibaren 120 gün olan yasal sürenin 180 güne; Almanya’da da 8 aydan 12 aya çıkarıldığı görülmektedir. Burada genel kurulların ertelenme zorunluluğu değil, olanağı söz konusudur. Ülkemizde 3 ay olan sürenin 5 aya çıkarılması düşünülmüş, ancak İsviçre’de olduğu gibi bizde de bu anlamda bir süre değişikliğine gidilmemiştir. Bkz. Zetzsche/Anker-Sørensen/Consiglio/Yeboah-Smith, s. 9-10.

[14]       Bilhassa bankalar başta olmak üzere şirket ile işlem yapacak olan üçüncü kişilerin bu noktadaki yoruma set çekmemeleri doğru olacaktır. Bu zorlu dönemde bankalardan en azından bu kadarcık bir yumuşamayı beklemek piyasanın hakkıdır diye düşünüyorum.

[15]       Paslı, ticaretkanunu.net, N. 9.

[16]       BGBI, I 2020, 569; 28.03.2020’.

[17]       Bkz. (çevrimiçi) https://blog.handelsblatt.com/rechtsboard/2020/03/23/gesetzlich-ermoeglicht-die-virtuelle-hauptversammlung-im-jahr-2020/; (çevrimiçi) https://www.cmshs-bloggt.de/rechtsthemen/coronavirus-schutzschirm-fuer-die-deutsche-wirtschaft/alternative-wege-zur-abhaltung-von-gesellschafterversammlungen-einer-gmbh-oder-personengesellschaft-in-zeiten-des-corona-virus/.

[18]       Bu arada İsviçre ve Almanya’da yapıldığı üzere genel kurul öncesindeki davet merasimi ve sürelerine ilişkin getirilen istisnaların (bu konuda bkz. Zetzsche/Anker-Sørensen/Consiglio/Yeboah-Smith, s. 18, 20) çok da gerekli olmadığı düşüncesindeyiz. Pandemi dönemindeki esaslı sorun, insanların fiziki olarak bir araya gelmelerinin yaratacağı sakıncadır yoksa bir şekilde insanlara davetiye gönderilmesine ve bunların zamanlamasına yönelik ciddi bir sıkıntının varlığından bahsedilemez. En azından ülkemizde posta hizmetleri açısından böyle bir gecikme yoktur.

[19]       Bu noktada TTK m. 1527’nin uygulanma şekline ilişkin bir geçici madde ve ilgili Yönetmelik hükmünde düzenleme yapılması faydalı olacaktır.

[20]       İsviçre’de COVID-19 virüsüne karşı alınan önlemler kapsamında 13.03.2020 tarihli İkinci COVID-19 Tüzüğü’nün 6a maddesinde bütün -anonim ve limited ortaklıklar da dâhil olmak üzere- şirket genel kurul toplantılarına ilişkin -kanaatimizce ideal olmayan- bir kural konulmuştur. Buna göre toplantı davetini yapan makamın hakların kullanılması noktasındaki belirlemesine göre ya “yazılı veya çevrimiçi” ya da “bağımsız bir temsilci” marifetiyle kullanım gerçekleştirilecektir. Alman düzenlemesi bu noktada daha tatminkârdır. Buna göre toplantının canlı olarak yayınının/ulaşımının mümkün olması, elektronik katılımı mümkün kılan çevrimiçi oy kullanma usulünün tüm pay sahipleri için tesis edilmesi, soru sorma ve muhalefet etme imkânlarının sağlanması şartları getirilmektedir. Bkz. Zetzsche/Anker-Sørensen/Consiglio/Yeboah-Smith, s. 14-15. Bu noktada ülkemizde MKK tarafından sunulan elektronik genel kurul sistemi tüm bunlara cevap verir mahiyettedir. Ancak bu sistemin tüm ortaklıklarda tesisi hem maliyet açısından problemlidir hem de altyapının bu kadar çok sayıda işleme hazır olmaması olasıdır. Dolayısıyla bilhassa Alman COVID-19 sisteminin cevaz verdiği -İsviçre’nin de yasaklamadığı- e-posta yoluyla, elektronik imza temini ve e-MKK Bilgi Portalına kaydolma, vb. merasimlere tabi olmaksızın oyun kullanılabilmesi ciddi bir olanak mahiyetindedir. Ancak bunun da işlem güvenliği açısından yaratacağı sakınca şüphesizdir.

[21]       7244 sayılı Kanun öncesindeki kanun teklifinde yer alan TTK m. 40/2 değişikliği de bu dönemde faydalı olabilecektir: Zira imza beyannamesi verilmesinde mutlaka sicil müdürlüğüne gidilmesi gerekliliği içinde bulunduğumuz ortam ile uyuşmamaktadır. Zaten bu kuralın mevcut hâlinin yani noter onayı imkânının kaldırılmasının -pandemiden bağımsız olarak- uygulamada ciddi sorunlar yarattığı da unutulmamalıdır.

Ek Açıklama : Ali Paslı / Çeklerin Pandemi Süresince İbrazının Devamına İlişkin Güncel Uygulamanın Eleştirisi

ÇEKLERİN PANDEMİ SÜRESİNCE İBRAZININ DEVAMINA İLİŞKİN GÜNCEL UYGULAMANIN ELEŞTİRİSİ

ÇEKTEKİ İBRAZ SÜRESİNİN BİLHASSA ÇEK KANUNU SONRASINDAKİ TEKNİK ANLAMININ ANLAŞILAMAMASI

Doç. Dr. Ali Paslı

Son yaptığımız çalışma çerçevesinde (http://www.ticaretkanunu.net/ali-pasli-covid-19-salgininin-cek-hukukuna-etkisi-guncel-kosullar-surerken-cek-ibrazi-mumkun-mudur/) vardığımız sonuca paralel olarak 7226 sayılı Kanun’a eklenen geçici maddedeki “ibraz süresi” ifadesinin çekteki ibraz süresini karşıladığı hususunun uygulamada da kabul gördüğü, ancak bunun sadece senedi elinde bulunduran hamil/alacaklı lehine yorumlandığı ve ibraz süresinin durmasının uzama şeklinde yorumlandığı, ibraza engel olunmadığı görülmektedir. Çek Kanunu geçici m. 3/5 yürürlükten kaldırılmadıkça kanuni düzenimize uyumlu olmayan –hatta bu yapılsa dahi karşılıksız çekler açısından uyumsuzluk devam edecek olan- bu uygulamaya/yorum tarzına karşın son bir hatırlatma yapmak amacıyla bu kısa yazıyı kaleme alma zarureti doğmuştur.

Gerçekten de 7226 sayılı Kanun geçici m. 1’in başındaki “yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla” ifadesi de eleştirdiğimiz yorumu desteklemektedir. Yani kanunun amacı, hak sahibi konumundaki alacaklının/hamilin hak kaybına uğramasını önlemek, süresi içinde çeki ibraz edememesi nedeniyle yaşayacağı sorunları ve hak kayıplarını gidermek için ona ek süre verilmesidir. Bu yorum tarzını takip eden (muhatap) bankalar da, ibraz edilen çekin karşılığı varsa ödeme yapmakta; karşılığı yoksa da çekin arkasını yazmakta yani karşılıksızlık şerhini vurmaktadırlar.

COVID-19 pandemisi sırasında 7226 sayılı özel Kanun sonrasında süregelen uygulama kanaatimizce –hukuk tekniği açısından- isabetli değildir ve salgın sonrası dönemdeki davalarda bizatihi alacaklılar/hamiller açısından dahi hak kayıplarına yol açabilecek niteliktedir. Ayrıntılarını makalemizde açıklamış olmakla birlikte burada kısaca belirtelim ki, gerçekten de çıkan özel kanunun amacı ödeme sürelerini uzatmak/ötelemek, bu yolla borçluları korumak değildir. Ancak ibraz süresi ile vade arasındaki teknik farklılığın göz ardı edilmesi sebebiyle kanunun ulaştığı sonuç, borçluyu da korumuş olmaktadır. Belki de zaten olması gereken de budur.

İbraz süresi, vade değildir. İbraz süresi, çekin bankaya ibraz edilebileceği zaman dilimini gösterir. TTK sisteminde ibraz süresinin söz konusu niteliğinin yansıması yoktur, zira çekin düzenlenmesi ve tedavüle çıkması ile birlikte, üzerinde yazan düzenleme tarihi gelmemiş olsa bile ibrazına yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak Çek Kanunu’nun güncel durumu böyle değildir ve bizi, ibraz süresinin çekin ibraz edilebileceği zaman dilimini göstermesi sonucuna götürmektedir. Yani çekin düzenlenmesi ile birlikte –üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce- bankaya ibrazı ve ödeme talebine olanak yoktur. İbraz süresi, çekin gerçekten düzenlendiği değil, üzerinde yazan düzenleme tarihinde başlar ve bu tarihten önceki ibrazları, Çek Kanunu geçici madde düzenlemesi –en azından 31.12.2020 tarihine kadar- yasaklar. Bu sebeple de ibraz süresi başlamadan yapılan ibraz muhatap banka tarafından kabul görmez. Bu durumda ancak –o da ibraz süresi başladıktan sonra- Takas Odası’na ibraz için çekin alınması mümkün olabilir.

O zaman mevcut Çek Kanunu/Hukuku sistemimiz, ibraz süresi başlamamışsa/işlemiyorsa çek ibrazının da mümkün/geçerli olmaması şeklindedir. Dolayısıyla geçerli ibraz, ibraz süresi başladıktan sonra yapılandır.

Bonodaki durum ise farklıdır, orada teknik anlamda “vade” vardır. Bonoda senedin düzenleme tarihi ile ödeme tarihi iki farklı yasal unsurdur. Çekte bu anlamda bir ödeme tarihi yoktur. 7226 sayılı Kanun, vadeyi ötelemiş değildir. Bononun ödeme talepli olarak düzenleyene sunulmasına engel yoktur. Zira 7226 sayılı Kanun ile vade tarihleri ötelenmiş değildir. İbraz süresi, çek hukukuna özgü bir kavramdır; istisnai durumlar hariç- bonoda çekin ödeme talebi ile düzenleyene sunulmasına yönelik bir ibraz süresinden bahsedilemez. Dolayısıyla bonoda sadece ödememe protestosu açısından bir zaman kazanılmıştır ki, ilgili protestonun yokluğu bile zaten düzenleyene başvuruya engel değildir. Yoksa çekteki gibi borçluyu koruyan, kanunun bizi götürdüğü bir teknik sonuç –bono açısından- söz konusu değildir.

Çekteki durum, tamamen ibraz süresinin teknik anlamından kaynaklanmaktadır. Bunu göz ardı eden yorum tarzı, Çek Kanunu ile bağdaşmaz. Sadece 7226 sayılı Kanun’daki geçici maddenin konuluş amacından hareket etmek, kıymetli evrak hukukunun şekli bir hukuk düzeni kurduğu gerçeğini anlamamaktır.

İbraz süresinin başlangıç tarihi, teknik anlamda vade değildir. Çünkü çekte, ödeme tarihi yoktur. Hamilin ibrazı üzerine çek ödenir. Çek Kanunu, ibrazın yapılma süresini belirlemiştir. 7226 sayılı Kanun ile anılan ödeme talepli ibrazın süresi durduğu için bu durumun doğal sonucu olarak geçerli ibraz yapılamayacak, geçerli ibraz yapılamadığı için de ödeme anı/tarihi gelmemiş olacaktır. Takiben de ödememe durumunun tespitine ilişkin tüm işlemler, geçersiz olacaktır.

7226 sayılı özel Kanun, ibraz süresini durdurduğuna göre ibraz süreci işlemiyordur. Burada 7226 sayılı Kanun, ibraz sürelerini “uzatmamış”, aksine “durdurmuştur”. Uzama, ancak durmanın sonucudur. İbraz süresi işlemediği için de düzenleme tarihi geçse de ibraz yapılamaz. Bu dönemdeki tüm karşılıksız çek işlemleri, sorunludur. Zira ibraz süresi içinde bir ibraz yoktur. Hamiller, icra takibi yaptıkları vakit, geçerli ibrazın olmadığı savunması ile karşılaşacaklardır. Bankalar da, koymamaları gereken bir karşılıksızlık şerhini çeklere işlemektedirler.

Bilgilerinize sunulur.

Ali Paslı

Ali Paslı: COVID-19 Salgınının Çek Hukukuna Etkisi: Güncel Koşullar Sürerken Çek İbrazı Mümkün Müdür?

COVID-19 SALGINININ ÇEK HUKUKUNA ETKİSİ: GÜNCEL KOŞULLAR SÜRERKEN ÇEK İBRAZI MÜMKÜN MÜDÜR?

Doç. Dr. Ali PASLI *

1. Çekin İbrazında Hukukumuzdaki Güncel Durum

İşbu çalışmada, COVID-19 salgınının ve bu süreçte alınan önlemlerin çek ibrazı üzerine olan mevcut/muhtemel etkileri incelenecektir. Bu dönemde karşılıksız çek düzenlemenin/düzenlenmesine sebebiyet vermenin yaptırımına ilişkin olarak yapılan -tartışmaya açık ve ihtiyaca maalesef cevap vermeyen- değişiklik inceleme konumuzun kapsamına alınmamıştır[1].

Çekin ibrazı, bir kambiyo senedi ve takiben kıymetli evrak olan çekin, hamil tarafından ödenmek üzere muhatap bankaya sunulması eylemidir/hukuki işlem benzeridir. Hakkın senetsiz ileri sürülmesi mümkün olmadığı için alacaklı konumdaki hamil tarafından senedin ödemeyi yapacak kişiye, yani muhataba ödeme yapılması talebiyle sunulması şarttır[2]. İbraz, ödeme talebinin bir ön şartı olup, ibrazsız ödeme talebi ve ibrazsız ödeme, kural olarak, mümkün değildir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (=TTK) sisteminde bir ödeme aracı olarak öngörülen çekte teknik anlamıyla vade bulunmadığı için çekin düzenlenmesinden ve hamile/lehdara verilmesinden itibaren ibraz süreci başlamış olacak ve senedi elinde bulunduran kişi, ödeme talebi ile senedi muhatap bankaya sunacaktır. Hesapta karşılık varsa, bu durum senet bedelinin ödenerek sürecin tamamlanmasına; şayet kısmen veya tamamen hesapta karşılık yoksa da bu sefer karşılıksız çek ve başvuru/müracaat hakkı sürecinin başlamasına sebebiyet verecektir.

Süresi içinde çekin hamil tarafından bankaya ibraz edilmemesi hâlinde düzenleyen dâhil başvuru hakkının düşmesi, karşılıksız çek yaptırımlarının uygulanamaması, düzenleyenin çekten cayma hakkının ortaya çıkması, karşılık olsa dahi bankanın ödeme yükümlülüğünün sona ermesi gibi sonuçların varlığı karşısında, çekin süresi içinde ibrazı ve gerektiğinde ödememe durumunun tespiti hamil/alacaklı açısından ciddi bir öneme sahiptir.

Çekin ibrazı zorunluluğuna, ibraz süreleri düzenlenirken TTK m. 796’da da işaret edilmektedir: “Bir çek…muhataba ibraz edilmelidir.”. Aynı maddede ibraz süreleri kısa tutulmuş; düzenleme yeri ile ödeme yerinin aynılığına/farklılığına göre 10 gün, 1 ay veya 3 aylık süreler belirlenmiştir.

TTK m. 795/1 uyarınca çek görüldüğünde ödenecektir ve buna aykırı olarak çeke koyulan çekte vade yaratmaya –ya da görüldüğünde vade sayılabilecek bu durumdan farklı bir durum oluşturmaya- yönelik kayıtlar da yazılmamış sayılacaktır. Uygulamadaki ileri tanzim tarihli/post date çekleri karşılayan bir kural ile TTK m. 795/2’de de “(d)üzenlenme günü olarak gösterilen günden önce ödenmek için ibraz olunan çek, ibraz günü ödenir.” denilmiş ve düzenleme tarihinden önce dahi çekin ödeme için ibrazına, takiben ödenmeme durumunun tüm yaptırımlarının bu hâlde de uygulanmasına olanak tanınmıştır.

Çekte vade olmaması, çekin görüldüğünde ödenebilir bir senet olması dolayısıyla çekin düzenlenmesi ve ilk müktesibine/hamiline verilmesi ile birlikte ibrazın hemen o andan itibaren mümkün ve geçerli olması kuralından 5941 sayılı Çek Kanunu ile birlikte vazgeçilmiştir. Bu vazgeçme, ÇekK m. 3/8’de “kısmen”; geçici m. 3/5’de ise “tamamen”dir. Şöyle ki, sürekli/kalıcı hüküm mahiyetindeki 3. maddenin 8. fıkrası uyarınca “(ü)zerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının…kısmen veya tamamen ödenmemiş olması hâlinde, bu çekle ilgili olarak hukukî takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukukî takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması şarttır”. Böylelikle bankanın karşılığı bulunan çeki ödeme zorunluluğu kaldırılmamakta, ancak alacaklının/hamilin, ancak çekin üzerinde yazılı düzenleme tarihine göre belirlenecek yasal ibraz süresi içindeki ibraz şartı ile ödenmeyen çeklere ilişkin icra takibi dâhil hukuki takip ve karşılıksızlık yaptırımlarına başvuru hakkı olduğu vurgulanmıştır. Demek ki yasal ibraz süresi başlamayan/işlemeyen çekin ibrazı ve takiben -karşılığı varsa- ödenmesi mümkündür. Ancak ödememe durumunda borçlu/düzenleyen korunmaktadır. İbraz süresi başlamayan çek ibraz edilir ve muhatap tarafından ödenir ise bu ödeme geçerlidir ve sebepsiz zenginleşme teşkil etmez. Hatta hesapta karşılık varsa, ibraz süresi başlamayan çekin ibrazı hâlinde bankaca ödemede bulunulması gerektiği söylenebilir. Dolayısıyla ÇekK m. 3/8 sisteminde hâlen çek, görüldüğünde ödenir.

Öte yandan bizim incelememiz açısından asıl önemli olan ve “çekte vade yoktur” saptamasını geçersiz hâle getirip TTK m. 795 hükmünü -en azından geçerli olduğu zaman dilimi açısından- ilga ettiğini söyleyebileceğimiz hüküm, özel kanun olan ÇekK’nın geçici 3. maddesinin 5. fıkrasında yer almaktadır. Geçiciliğinin süresi uzatılmış şekli ile hükmün -yıllardır yürürlükte olan- son hâli aynen şu şekildedir: “31/12/2020 tarihine kadar, üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazı geçersizdir.”. O zaman ÇekK m. 3/8 kapsamında dahi varlığını koruyan çekin görüldüğünde ödeneceği kuralı, 31.12.2020 tarihine kadar askıdadır. Zira anılan tarihe kadar çekin hamili tarafından üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce yapılan ibraz geçersiz olacaktır. İbraz olmaksızın çek ödenemeyeceğine göre geçersiz ibrazın anlamı, ibrazın yapılamayacağı ve bankanın söz konusu ibrazın yapılamayacağı dönem açısından hesapta karşılık olsa bile ödeme zorunluluğunun bulunmadığı, hatta ödeme yapmamak zorunda olduğudur. Böylelikle çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihi, fiilen senedin ödeme talebi olan ibrazın beklenmesinin gerektiği tarih, takiben adeta senedin “vadesi” hâline gelmiş olmaktadır.

2. Salgın ve Yasal Önlemler Sonrasındaki Durum

İşte hukukumuzda çek ibrazının alacaklı/hamil, borçlu/düzenleyen ve muhatap banka üçgenindeki güncel durumuna ilişkin bu değerlendirme, bizi salgın sonrasında alınan tedbirlerin etkisi noktasında ilginç noktalara götürmektedir.

a. Hamil Açısından

Hamil/alacaklı bakımından COVID-19 salgınının ve oluşan hastalığın en önemli olumsuz etkisi; 65 yaşından büyük olunmasından veya kronik hastalık bulunmasından kaynaklı olarak sokağa çıkılamaması yahut yaşanan hastalıktan ötürü hastanede olunması veya kamu görevlilerinin çağrısı karşısında fiilen “evde kalma”dan ötürü gündeme gelmektedir. Bu açıdan yaklaşıldığında, hukuki veya fiili engeller karşısında çek ibrazı için bankaya gidemeyecek konumda olan çek hamilini, hem TTK hem de salgın döneminde çıkarılan özel yasal düzenleme korumaktadır.

“Mücbir sebepler” kenar başlığını taşıyan TTK m. 811’in ilk fıkrası uyarınca “(k)anunen belirli olan süreler içinde çekin ibrazı veya protesto edilmesi veya buna denk bir belirlemenin yapılması, bir devletin mevzuatı veya herhangi bir mücbir sebep gibi aşılması imkânsız bir engel nedeniyle gerçekleştirilememişse, bu işlemler için belirli olan süreler uzar”.

Maddenin geri kalan fıkralarında bu uzamanın şekli, süresi, mücbir sebebin anlamı, hamilin bu durumda yapması gerekenler ve hatta ibraz zorunluluğunun tamamen ortadan kalkmasına ilişkin özel kurallar getirilmiştir (TTK m. 811/2-5).

Öte yandan –kabul edildiğinin hemen ertesi günü RG’da yayımlanan- 25.03.2020 tarih ve 7226 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile özel olarak süreler ile ilgili bir belirleme yapıldığı için TTK m. 811’in ayrıntılarına girmeyi gerekli görmüyoruz. Anılan 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 hükmü uyarınca “(1) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla; a) Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler…13/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden…itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir…”.

Aşağıda irdeleyeceğimiz üzere bu düzenlemenin kapsamına göre çekin ibrazı süreleri, 30.04.2020 tarihine kadar duracak ve anılan tarihten itibaren özel düzenlemedeki kurallar kapsamında yeniden işlemeye başlayacak ve hatta bazı durumlarda yeniden işlemeye başlamasından itibaren kalan süreden de daha fazla bir ibraz süresi elde edilmiş olacaktır. İşte çek hamilinin buradaki süreler içinde çeki ibraz ederek ödeme talebinde bulunması, süresi içinde ibraz sayılacak ve hamil, -çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihinden çok sonraki ibraza rağmen- hak kaybına uğramaktan kurtulacaktır.

b. Muhatap Banka Açısından

ÇekK m. 3/1’de muhatap bankanın ödeme sorumluluğu, “(k)arşılığı bulunan çek, hesabın bulunduğu muhatap bankanın herhangi bir şubesine ibraz edildiğinde…ödenir.” şeklinde düzenlenmiş, akabinde aynı maddenin 7. fıkrasında bankanın çekin karşılığının hesapta bulunmasına rağmen ödemesinin geciktirilmesi durumunda çek hamiline, her geçen gün için binde üç gecikme cezası ödeyeceği öngörülmüştür. Ayrıca, “diğer ceza hükümleri” kenar başlıklı aynı Kanun’un 7. maddesinin 5. fıkrasında da “(k)arşılığı tahsil edilmek üzere bankaya ibraz edilen çekin karşılığının hesapta mevcut olmasına rağmen, hamile ödemede bulunmayan…banka görevlisi, şikâyet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” düzenlemesi ile bankanın ödeme zorunluluğu -banka görevlisini kapsayan- bir ceza hükmü ile desteklenmiştir. O zaman karşılığı bulunan çekin ibrazı durumunda muhatabın ödeme yapması noktasında ona kanuni bir sorumluluk/borç yüklenmiş durumdadır. İşte bunun ihlalinin hukuki ve cezai sonuçları da olduğu için sorumluluğun şartlarının çok net şekilde belirlenmesi lazımdır.

Muhatap bankanın ödeme zorunluluğundan bahsedilebilmesi için çekin -yetkili hamil tarafından- bankaya ibrazının şart olduğu aşikârdır. Salgın ve onu takip eden özel kanuni düzenleme açısından sorun, ibraz süresinin durması durumunda ibrazın mümkün olup olmadığıdır.

Bu soruyu cevaplandırabilmemiz iki hususun aydınlatılmasına bağlıdır:

  • Çekin düzenlenmesi ve hamile teslim edilmiş olması, ibraz edilebilmesi için yeterli midir? Yoksa yasal ibraz sürelerinin işlemeye başlaması şart mıdır?
    Yukarıda irdelediğimiz bu durum, ÇekK geçici m. 3/5 ile cevaplanmış durumdadır. 31.12.2020 tarihine kadar çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihinden önce çekin ibrazı geçersizdir. Burada kastedilen husus, yasal ibraz süreleri başlamadan çekin ibrazının mümkün olmamasıdır. Bu düzenleme, TTK m. 795/2’deki ileri düzenleme tarihli çeklerin üzerinde yazılı olan tarih gelmeden ibrazı durumunda ödenmesi gerekliliğinin, yeni düzende işlememesini sağlamaya matuftur. ÇekK geçici m. 3/5’de “üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce” lafzının kullanılmasının sebebi, TTK m. 796’da öngörülen yasal ibraz süresinin zaten bu tarihten başlayacak olmasıdır. İbraz süresi, Çek Kanunu düzeninde –en azından geçici maddenin yürürlükte olduğu dönem açısından- çekin usulüne uygun şekilde ibraz edilebileceği dönemi gösterir. Bu süre, çift yönlüdür: Alacaklı/hamil, bu süre bittikten sonra çeki -ödeme sorumluluğu varmış şekilde- ibraz edemeyeceği gibi, aynı zamanda bu süre başlamadan da ibraz edemez. İşte bu başlamama durumunu ortaya koyan tarih, çekin üzerinde yazılı olan düzenleme tarihidir. Dolayısıyla ileri düzenleme tarihli çeklerde ibraz süresi, çekin şeklen düzenlendiği gözüken tarihte başlayacağı için bundan önceki ibrazları da kanun koyucu engellemiştir. İbraz süresi işlemeye başlamamış ise ibraz da mümkün değildir. 31.12.2020 tarihine kadar var olan çek hukuku düzenimiz bu şekildedir. O zaman işlemeye başlayan ibraz süresi bir şekilde durmuş ise aynı şekilde ibrazın yapılabileceğinden bahsedilemez. İşlemeyen süre sadece alacaklıya değil, çek işleminin tüm taraflarına yöneliktir.
    Gerçekten de ibraz süresinin anlamı, çekin ibraz edilebileceği zaman dilimidir. Eskiden bunun anlamı yoktu. Zira düzenlenme anından itibaren çek ibraz edilebilirdi, hamilin -ibraz için sahip olduğu- azami süresi de çekin üzerinde yazan tarihe göre belirlenirdi. O zaman ibraz edilemeyecek bir zaman dilimi de yoktu. Ancak, ÇekK ile birlikte oluşan düzende söz konusu ibrazsızlık döneminin artık vardır. Zira ÇekK ile birlikte, bilhassa geçici madde sonrasında, ibraz süresi anlam değiştirmiştir: Bu süre, aynı zamanda alacaklı olan hamilin ibraz olanağının bulunduğu zaman aralığını göstermektedir. O zaman bu sürenin durması ve işlememesi, ibrazın da mümkün olmaması anlamına gelecektir.
  • Tam da bu noktada ikinci kritik soru gündeme gelmektedir: 7226 sayılı yeni Kanun’daki “ibraz süresi” ifadesi, çekin ibraz süresini de kapsar mı?
    Bu soruya esasında yukarıda cevap vermiştik. Burada biraz daha açmak gerekirse; öncelikle belirtelim ki, hak düşürücü süreler ile ibraz sürelerinin -zamanaşımı sürelerinden farklı olarak- durması ve kesilmesi  prensip olarak, kabul edilmemektedir. Ne var ki, 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 hükmünün lafzı ve amacı, çekteki ibraz sürelerinin de bu düzenlemenin kapsamında olduğunu ortaya koymaktadır. Bizatihi maddede “hak düşürücü” sürelerden de bahsedilmiş olması, ibraz süresinin, zamanaşımı süreleri ile birlikte anılmış olması, dahası “bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler”in zikredilmiş olması, bizi bu sonuca götürmektedir.
    Maddede “ibraz süreleri” lafzı bulunmasaydı dahi ibraz süresinin çekteki ödeme talebine ilişkin hamile ait hakkın kullanımına ilişkin bir zaman dilimini gösterdiği ve süre şartına uyulmaması durumunda hamilin hukuki takip hakları, başvuru hakkı gibi haklarını sona erdireceği ve düzenleyenin de cayma hakkının doğumuna yol açacağı noktasında herhangi bir tereddüt yoktur. Şu hâlde söz konusu ibraz sürelerinin madde kapsamına girdiğine ve takiben durmuş olduğuna da şüphe etmemek gerekir.
    İnceleme konusu 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 düzenlemesinin hemen başında “Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla” ifadesinin kullanılmış olması, bizi farklı bir sonuca götürmez. Zira maddede yalnızca usul hukuku ile ilgili süreler düzenlenmemekte, hüküm yargısal uygulamayı aşan, maddi hukukta karşılığı olan süreleri de kapsamına almaktadır. Kaldı ki, çekteki ibraz sürelerinin geçirilmesinin yargı alanında hak kaybına yol açacağına, hamilin bu çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus özel takip usulüne başvuramayacağına, dahası karşılıksız çeke ilişkin özel hükümlerin de uygulanamayacağına da şüphe yoktur.
    Öte yandan ibraz süresi denildiği vakit, akla öncelikle ticari defterlerin ispat hukuku açısından oynadığı rol kapsamında mahkemelere veya vergi incelemesi sırasında vergi memurlarına ibrazı değil, çekin ibrazı süreleri gelmektedir. Zaten hak düşürücü süreler ve zamanaşımı süreleri ile birlikte anılan ibraz süresinin de, bu sürelere benzeyen çekin ibrazı süresini karşıladığı açıktır[3].

O zaman ulaşılan sonuç açıktır: Çekteki ibraz süreleri, 13.03.2020’den başlayarak 30.04.2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durmuştur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Ancak 30 Nisan’ı takip eden gün olan 1 Mayıs da resmi tatildir. 2 ve 3 Mayıs da hafta sonudur. TTK m. 816 uyarınca bir çekin ibrazı, ancak bir iş gününde yapılabilir. Ancak bu iş günü kuralı, aradaki günler için değil, ibrazın son günü için geçerlidir. Bu sebeple durma anı itibarıyla ilgili çekin ibraz süresinin son günü ise ibrazın, 04.05.2020 tarihinde yapılması gerektiği düşünülebilecek olsa da, 7226 sayılı Kanun’da bu duruma yönelik de özel bir uzatma kuralı öngörülmüş ve durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine 15 gün ve daha az kalmış olan sürelerin durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere 15 gün uzamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu durumda ibraz süresi 10 gün olan çekler her durumda bu istisna uzama kuralının kapsamına girecek ve geçici süreliğine bu çeklerde ibraz süresi, TTK m. 796/3 uyarınca 01.05.2020’den başlayarak 15 gün olarak kabul edilecektir. İbraz süresi 1 ay olan çeklerde ise kalan süreye göre, 01.05.2020’den başlamak üzere ibraz süresinin son günü hesaplanacaktır.

Sonuç olarak; resmi tatilde ibraz da olmayacağına göre COVID-19 dönemi açısından -Cumhurbaşkanlığı’nca başka bir uzatma kararı alınmadıkça- 13.03.2020 – 04.05.2020 tarihleri arasında çekin ödenmek üzere muhatap bankaya ibrazı geçersizdir. Bu süreler zarfınca ibraz süreleri durmuştur ve duran süre içinde çekin hamil tarafından ibrazı da mümkün değildir. Böylelikle muhatap banka, düzenleyenin hesabında karşılık olsa ve çek, ödeme talebi ile yetkili/meşru hamil tarafından kendilerine sunulsa bile geçersiz bir ibrazın varlığı karşısında çek bedelini ödememek ve çeki aynen hamile iade etmek zorundadır. Banka, hesapta karşılık yoksa da çekin arkasına karşılıksızlık şerhini yazamaz. Zira ibraz süresi başlamamıştır. Muhatap bankanın buna aykırı davranışı, onu, düzenleyene karşı sorumlu hâle getirecektir.

Bu süre içerisinde muhatap bankanın ÇekK m. 3/3’den kaynaklı kanunen ödemekle yükümlü olduğu bir miktardan da bahsedilemez. Zira bankanın söz konusu kanuni sorumluluğu da çekin süresi içerisinde ibrazına bağlıdır. Bu durumda süre başlamamış veya başlamış ise de durmuştur. İşlemeyen süre, bu sürenin bağlandığı eylemin de yapılamayacağı anlamına gelir.

Hamil, 04.05.2020 tarihi itibarıyla çeki yeniden ibraz edebilir ve bankanın ödeme sorumluluğu/zorunluluğu ancak bu tarih itibarıyla var olabilir.

c. Düzenleyen Açısından

Ticaret hayatı açısından ciddi sonuç doğurabilecek ve piyasadaki ödeme dengelerini bozabilecek olan yukarıda ulaştığımız durumu, 7226 sayılı Kanun geçici m. 1’i yazanlar düşünmüş müdür ya da amaçlamış mıdır bu çok açık/net değildir. Amacın hak kaybını önlemek olduğu hükümde yazılıdır ve hak kaybı alacaklıya, yani hamile yöneliktir. Ancak hamilin hakkı korunurken borçlu konumdaki düzenleyenin konumunun göz ardı edilmesi de düşünülemez. Üstelik, mevcut salgın ortamında makro endişe, alacaklılardan daha çok borçlular üzerindedir. Tüm bunların ötesinde 7226 sayılı Kanun geçici m. 1’deki süre durması/uzatımı, alacaklıyı ön plâna alsa da çek hukukunun ÇekK geçici m. 3/5’den kaynaklanan mevcut durumu karşısında işlemeyen bir ibraz süresi içerisinde borçlu konumdaki düzenleyenin de bir ödeme sorumluluğundan bahsedilemez.

Öte yandan ibraz sürelerini 13.03.2020 tarihi itibarıyla durduran 7226 sayılı Kanun’un RG’de yayınlanma tarihi 26.03.2020’dir. Kanun’un kazanılmış haklara ve ödemesi yapılmış çeklere etkisi olmaması esastır. Zaten Kanun’un yürürlük hükmü olan 52. maddesinde de geçici maddeye ilişkin bir geçmişe etki kuralı getirilmiş değildir. Dolayısıyla ancak yürürlüğe girme tarihinden sonra çek ibrazının engellenmesi ve ödemelerin geçerli bir sebebe dayanmaması, takiben de -yapılmaması gereken ödemelerden kaynaklı olarak- sorumluluk doğurmasından bahsedilebilecektir.

O zaman 26.03.2020 tarihinden başlamak kaydıyla üzerinde yazılı düzenleme tarihi itibarıyla ibraz süresi içerisinde de olsa, ülkemizdeki çeklerin ibraz süresi durmuş olduğuna göre borçlu konumdaki düzenleyenlerin de bir ödeme sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Çekte mündemiç olan hakkın borçluya karşı ileri sürülebilmesi ibraza bağlıdır, ancak belirtilen zaman dilimi aralığında ibraz mümkün değildir. Durma süresi boyunca düzenleyen açısından hukuken ve/veya cezaen karşılıksız çek yaptırımının işletilmesine de olanak yoktur.

Bu durumda düzenlediği çeki ilgili resmi salgın süresi boyunca -o ya da bu sebeple- ödeyemeyen borçluyu/düzenleyeni ayrıca koruyan özel bir düzenlemeye de ihtiyaç kalmamaktadır. Dolayısıyla bankanın ödememe gerekçesi olarak karşılıksızlık dışında bir şerhi çekin arkasına işlemesinin mümkün olup olmadığına ilişkin tartışmanın da bir anlamı kalmayacaktır[4].

SONUÇ OLARAK:

  • “Çekte vade yoktur” kuralı, ülkemizde ÇekK geçici m. 3/5 ile -31.12.2020 tarihine kadar- geçici süreliğine de olsa askıya alınmıştır. Anılan düzenlemedeki üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ibrazının geçersiz addedilmesi esası, ibraz süresinin başlamasından önceki ibrazları da yasaklamaktadır. O zaman nasıl ki yasal ibraz süresi geçtikten sonra çekin tüm hukuki sonuçlarını doğuracak şekilde ibrazı mümkün değilse, bu ibraz süresi başlamadan önceki ibraz da olanaksızdır.
  • COVID-19 salgın dönemine yönelik özel bir tedbir olan 7226 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi düzenlemesi ile 13.03.2020 ila 30.04.2020 tarihleri arasında ibraz süreleri durdurulmuştur. Çek ibrazı ve buna ilişkin süreler de bu düzenlemenin kapsamı içindedir. O zaman ülkemizde şu anki güncel durum, tüm çeklerin ibraz sürelerinin durmuş ve anılan özel düzenlemedeki kurallar çerçevesinde 30.04.2020 tarihinden sonra yeniden işlemeye başlayacak olmasıdır. İşlemeyen ibraz süresi içinde ibraz mümkün değildir. Bu sebeple de 04.05.2020 tarihine kadar hiçbir çekin geçerli bir şekilde ödeme talebi ile ibrazı olanaksızdır.
  • Takiben hamilin/alacaklının, Mart/Nisan tarihli çekleri evinden çıkmadan Mayıs ayı içerisinde de bankaya ibraz etmesi mümkündür ve bu tarihteki ibraz, süresi içinde yapılan ibrazdır.
  • Muhatap bankanın 04.05.2020 tarihinden önce karşılığı bulunan çekleri dahi ödememesi, aynen hamile iade etmesi ve karşılığı olmayan çeklerde de karşılıksızlık işlemi yapmaması gerekir. Aksine tutum, bankanın düzenleyene karşı sorumluluğunu doğurur.
  • Düzenleyen/borçluyu mücbir sebepten kaynaklı ödememe sebebiyle koruyan özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte, söz konusu ibraz sürelerini durduran özel düzenleme, -bunu öngörüp öngörmediği net olmamakla birlikte- diğer taraftan çek borçlularını da korumuş ve ödeme noktasında onlara –üstelik de faizsiz- zaman kazandırmıştır.
  • Bu durumun ticaret hayatının silsilesi içinde sorunlara gebe olduğu açık olmakla birlikte çek hukuku tekniğinin getirdiği -makro ekonomik etkileri olabilecek- bu yorum tarzının/sonucun engellenmesinin yolu, -ivedilikle- ÇekK geçici m. 3/5’in yürürlükten kaldırılmasıdır. Bu olasılıkta ÇekK m. 3/8’deki orijinal sisteme dönülmüş olacak ve 7226 sayılı Kanun geçici m. 1 ile çekteki ibraz süreleri durmuş olsa da ibraz süresi öncesindeki/dışındaki ibraz geçersiz sayılmayacak, hesapta karşılık varsa bankanın ödeme yapma sorumluluğu söz konusu olacaktır. Zira karşılığı bulunan çeki ödeme noktasındaki bankanın yasal sorumluluğu, çekin ibraz süresi içinde ibraz edilmesine değil, yetkili hamil tarafından “ibraz edilmesine” bağlıdır. Ancak bu olasılıkta da hesapta yeterli karşılık yoksa, çek yasal ibraz süresi içinde ibraz edilmemiş olduğu için hamilin/alacaklının hukuki takip yapabilmesine olanak olmayacaktır.

*        İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

         Son okuma ve tashih konusundaki desteğinden ötürü İstanbul Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’ndan Araş. Gör. Buğra Kesici’ye teşekkürlerimi sunmak isterim.

[1]        Bkz. 7726 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5941 sayılı Çek Kanunu’na eklenen Geçici Madde 5.

[2]        İşbu çalışmada çekin, üzerine çekildiği banka hesabının bulunduğu şubeye, bankanın başka bir şubesine [5941 sayılı Çek Kanunu (= ÇekK) m. 3/1] ve Takas Odasına ibrazı da (TTK m. 798), “ibraz” kavramının içerisinde değerlendirilmektedir.

[3]        Maddenin ikinci fıkrasında kapsam dışında bırakılan süreler arasında da çekteki ibraz süreleri yer almamaktadır.

[4]        Kaldı ki zaten çekin ödenmemesinin herhangi bir mücbir sebepten kaynaklandığının ortaya konulmasının/ispatının düzenleyeni hukuki veya cezai yaptırımdan kurtarmasına, ilgili çekin karşılıksız çek sayılmasını önlemesine ilişkin bir düzenlememiz de bulunmamaktadır. TTK’da “ödemelerin tatili” hep makro değil mikro anlamda borçlunun durumu açısından ele alınmakta ve sonuç itibarıyla da hamilin haklarını belirli şartları karşılamadan kullanmasını sağlamaktadır, yoksa ödemeyi yapamayan borçluyu değil. Bkz. örn. TTK m. 713, 806. Kıymetli evrak hukukunun esas korumayı amaçladığı kişinin, senet hamili olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla yukarıda yaptığımız çek ibrazının mümkün olmadığı yorumunun kabul edilmemesi durumunda, mücbir sebebin varlığı borçlu düzenleyeni çek hukukunun ödememeye bağladığı hukuki ve cezai yaptırımlardan kurtarmayacaktır. 

Ali Paslı : COVID-19 Salgınının Anonim ve Limited Ortaklık Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantılarına Etkisi: Güncel Koşullar Sürerken Genel Kurul Kararı Alınabilir Mi?

COVID-19 SALGINININ ANONİM VE LİMİTED ORTAKLIK YILLIK OLAĞAN GENEL KURUL TOPLANTILARINA ETKİSİ:

GÜNCEL KOŞULLAR SÜRERKEN GENEL KURUL KARARI ALINABİLİR Mİ?

Doç. Dr. Ali PASLI*

Korona virüs salgın hastalığı (“COVID-19”) sağlık ve ilişkili sektörleri doğrudan etkilemekle birlikte Dünya Sağlık Örgütü’nün (“WHO”) 12.03.2020 tarihinde pandemi ilan etmesiyle beraber küresel ekonomi açısından arz ettiği olumsuz etkilerin her biri, her geçen gün ortaya çıkmaktadır. Bu etkiler, makro ekonomik ölçüde kalmamış, alınan tedbirler şirketlerin iç işleyişlerine kadar yansımıştır.

Biz, işbu çalışmada, ülkemizdeki anonim ve limited şirketlerin kanun gereğince 2020 yılı Mart ayı sonuna kadar yapılması planlanan yıllık olağan genel kurul toplantılarının bu salgından nasıl etkileneceğinin üzerinde duracağız.  

1. Olağan Genel Kurulun Toplantısının Mart Ayında Yapılmamasının Sonucu Nedir?

Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 409 anonim ortaklıkların, m. 617 ise limited ortaklıkların olağan genel kurul toplantılarının ne zaman yapılması gerektiğini düzenlemektedir. Anılan hükümler uyarınca her yıl hesap döneminin sona ermesinden itibaren üç ay içerisinde genel kurul toplantılarının yapılacağı öngörülmüştür. Sermaye Piyasası Kanunu’nda (“SerPK”) ise bu husus ayrıca düzenlenmemiştir.

Gerek TTK’da gerek de Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik’te (“Yönetmelik”) olağan genel kurul toplantılarının bu üç aylık süre içerisinde yapılması düzen hükmü olarak öngörülmüştür. Olağan genel kurul toplantılarının yapılma zamanının bir düzen hükmü olması sebebiyle genel kurulun Mart ayına kadar toplanmayıp daha sonra toplantı yapılarak karar alınması, bu gecikmeli toplantıda alınacak kararların geçerliliğine etki etmeyecek, ancak toplantının yapılmamasına kendi kusurları ile sebep olan yönetim kurulu üyelerinin –oluşan bir zarar varsa- tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir.

Bu bağlamda pay sahiplerinin veya temsilcilerinin bir araya gelmesini engellemek amacıyla olağan genel kurul toplantılarının Mart ayında yapılmayarak ertelenmesi ve daha ileriki bir tarihte yapılması mümkün olup, kanuni düzen buna engel değildir. Olağan genel kurulun ilk elverişli zamanda yapılması sonradan alınan genel kurul kararlarının sıhhatine olumsuz etki etmeyecektir.

2. COVID-19 Sebebiyle Olağan Genel Kurul İçin Çağrı Yapılmaması Halinde Yönetim Kurulu’nun Sorumluluğu Gündeme Gelir Mi?

COVID-19 sebebiyle virüsün yayılmasını engellemek amacıyla başta eğitim kurumları olmak üzere toplu olarak bulunulan pek çok alan geçici süreliğine kapatılmakta; toplantı, konferans, tiyatro, sinema, asker uğurlama, piknik gibi organizasyonlar iptal edilmekte; Dünya Sağlık Örgütü tarafından kişiler arası mesafenin (sosyal mesafe) bir metre ile sınırlandırılması önerilmektedir.

16.03.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile Sivil Toplum Kuruluşlarının tüm genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin yayınlanan tedbir, kıyasen ticaret şirketlerine de uygulanabilecek niteliktedir. Sivil toplum kuruluşu olarak bu Genelge’de dernek ve vakıf zikredilmiş olmakla ve anonim ve limited şirketler, sivil toplum kuruluşu olmasalar da, bu kuruluşlarda genel kurul yapılmamasındaki amaç da, dernek ve vakıflar ile özdeş olacaktır. Toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından tüm bu özel hukuk tüzel kişilik ilişkilerinde insanların en azından belli bir süre biraraya gelmelerinin önlenmesi söz konusudur.

Nitekim 19.03.2020 tarihli 2020/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde de açık ve kapalı alanlarda düzenlenecek her türlü toplantı ve etkinliğin ertelenmesi gerektiği duyurulmuştur.

Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 20.03.2020 tarihli ve 53382221 sayılı yazısında da olağan genel kurul toplantılarının fiziki toplantı suretiyle yapılmaması imkânından bahsedilmiştir. Tüm bu düzenlemeler genel kurul toplantılarının yapılmamasının hukuka uygunluk sebebini teşkil etmektedir.

Bu bağlamda yönetim kurulu üyelerinin salgın sebebiyle toplantıya çağrı yapmamasından dolayı -kusurlu davranmamaları sebebiyle– sorumlulukları da olmayacaktır. Dahası çağrısı yapılan genel kurulların toplantı öncesinde yönetim kurulunca ertelenmesi bir zaruret teşkil etmektedir ki, bizatihi anılan Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü yazısında bu durum vurgulanmakta ve bu ertelemenin yöntemi gösterilmektedir.

Hatta bu yönde bir genel kurul çağrısı yapılmaması –veya yapılmış ise de bu çağrının geri alınması/ertelenmesi- yasal bir zorunluluk halini almış olduğundan, aksine genel kurul toplantısına yönelik bir çağrı yapılmasının –ve(ya) ilgili dönemde böyle bir toplantı yapılması için yönetim organınca karar alınmasının- hukuki sorumluluk doğurması söz konusu olabilecektir.

3. COVID-19 Sebebiyle Çağrı Yapılmasına Rağmen Genel Kurul Toplantısının Ertelenmesi veya İptali Mümkün Olabilir Mi?

Salgın gibi küresel sağlık tehditlerinden kaynaklanan bir sebebin olağan genel kurula etkisini doğrudan düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu bağlamda başka herhangi bir düzenlemenin kıyasen uygulanabilme ihtimali incelenecektir.

Yönetmeliğin Toplantının Ertelenmesi başlıklı 28’inci maddesinde hangi hallerde toplantının erteleneceği tahdidi olarak sayılmıştır. Düzenlemenin 5’inci fıkrasında güvenlik nedeniyle toplantının ertelenmesinden bahsedilerek “Kolluk güçlerinin ve varsa Bakanlık temsilcisinin görüşü alınmak suretiyle toplantının güvenlik açısından sağlıklı bir şekilde yapılamayacağının anlaşılması üzerine genel kurul, toplantı başkanlığı tarafından ertelenebilir.” denilmiş ve güvenlikten kastedilenin asayişe ilişkin bir erteleme sebebi olduğu ifade edilmiştir.

Toplantının ertelenmesine ilişkin Yönetmelik hükmünün diğer fıkralarında yer alan düzenlemeler ise pay sahiplerinin bir araya gelmesi ile toplantının ertelenmesine ilişkindir. Bu sebeple kanaatimizce Yönetmeliğin 28/5 hükmü COVID-19 gerekçesiyle olağan genel kurul toplantılarının ertelenmesinde kıyasen uygulanmaya elverişli olmayıp; maddenin diğer fıkraları ise fiziken toplantıyı bertaraf eden düzenlemeler olmadığından başvurulabilir alternatifler değildir.

Öte yandan hemen yukarıda anılan Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün 20/03/2020 tarihli ve 53382221 sayılı yazısında ticaret şirketlerinin genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin şu açıklama yapılmıştır:

“Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarına İlişkin Açıklama

Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda anonim ve limited şirketlerde, olağan genel kurul toplantılarının her faaliyet dönemi sonundan itibaren üç ay içinde yapılması öngörülmektedir.

Diğer taraftan şirketlerimizce faaliyet dönemi olarak genellikle takvim yılı tercih edilmekte, bu da Mart ayı sonuna kadar olağan genel kurul toplantılarının tamamlanması gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır.

Koronavirüs COVID-19 (Koronavirüs) salgınının yayılmasının engellenmesi amacıyla özellikle şirket genel kurullarının yoğunlukla gerçekleştirildiği bu dönemde şirketlerin kurul toplantıları bakımından bazı tedbirler alınmıştır.

Bu kapsamda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve şirket sözleşmesine uygun olarak yönetim organları tarafından daha önce toplantıya çağrılan anonim ve limited şirketlerin olağan genel kurullarının, erteleme kararı alınması amacıyla genel kurulun toplanması beklenmeksizin, yönetim organları tarafından alınacak bir kararla iptal edilmesi imkânı tanınmıştır…”

Söz konusu açıklamada, halka açık ve kapalı anonim şirketler ile limited şirketlerde yönetim kurulunun genel kurul için çağrı yapmış olması halinde, alınacak yeni yönetim kurulu kararı ile genel kurulun ileriki bir tarihe ertelenmesinin/iptalinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bunun anlamı, alınacak yeni bir kararla genel kurul çağrısının iptal edilebileceği yahut ileriki bir tarihte yapılmak üzere bu yolla yeni bir çağrı yapılabileceğidir. Bu bağlamda genel kurulun toplanması için çağrı yapan yönetim kurulu, toplantının gerçekleşmesini engellemek için karar almaya yetkili kılınmış ve bu yolla fiziki katılımlı toplantıların yapılmaması tavsiyesinde bulunulmuştur.

Öyle ise yönetim kurulunun çağrıyı yaptıktan sonra bunu geri almasının mümkün olup olmadığı tartışmasına girmeksizin Bakanlığın önerdiği yolun tercih edilmesi, genel kurulun hiç toplantıya başlamaksızın ve divan oluşumu yapılmaksızın, genel kurul tarihi öncesinde yeni bir yönetim kurulu/organı kararı ile ertelenmesi isabetli olacaktır. Bu erteleme kararına yönetim kurulunun, -en azından şimdilik- 30 Nisan 2020 tarihi sonrasına yönelik yeni bir tarih belirlemesi ya da genel kurul için hiçbir spesifik yeni tarih belirtmeksizin konuyu ileriki zamandaki bir yönetim kurulu kararına bırakması isabetli olacaktır.

4. COVID-19 Salgını Süresince Yönetim Kurulu Tarafından Genel Kurulun Toplantıya Çağrılması Mümkün Müdür?

TTK birçok hükmüyle pay sahibinin genel kurula etkin şekilde katılmasını olanaklı kılmaya yönelik düzenlemeler içermektedir. Bu amaçla Kanun’da temsil ve katılımı artırmak amacıyla genel kurula temsilci aracılığıyla katılım, elektronik katılımlı genel kurul ve limited şirketlerde elden dolaştırma yoluyla -fiziken biraraya gelinmesi mecbur olmaksızın- genel kurul kararı alınması gibi imkânlar öngörülmüştür. Bu düzenlemeler pay sahiplerinin sahip olduğu pay oranlarından bağımsız olarak her bir pay sahibinin “paydaş” sıfatını haiz olması sebebiyle eşit olduğu ve eşit katılma hakkı bulunduğu ilkesinin bir görünümüdür.

Halka açık anonim şirketler için de pay sahiplerinin eşitliği, kurumsal yönetim ilkelerinden biridir. Bu sebeple pay senetlerinin borsaya kote edildiği ticari şirketlerde elektronik ortamda genel kurul yapılması bir zorunluluk olarak düzenlenmiş, özellikle pay sahibi sayısı arttıkça katılımın etkin ve eşit şekilde sağlanabilmesi bakımından Kanunda bu şirketlere elektronik katılımlı genel kurul yapma yükümlülüğü getirilmiştir[1].

Bu bağlamda halka açık ve kapalı anonim şirketlerde ortak amaç, pay sahiplerinin genel kurula katılımının en üst düzeyde sağlanarak temsil edilebilmesidir. Bu sebeple sorun pay sahiplerinin temsili bakımından ele alındığında genel kurula katılmak isteyip de salgın sebebiyle -başta Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın tavsiyelerine uyarak- toplu alanlarda bulunmaktan imtina eden pay sahiplerinin toplantıda temsil edilememesi noktasında çıkmaktadır.

Önemine binaen belirtmek gerekir ki etkin temsilin sağlanabilmesi noktasında öngörülen temsilci aracılığı ile katılım ve elektronik genel kurul imkânları, içinde bulunduğumuz salgın olgusu karşısında genel kurulun etkin katılımla yapılması için bir alternatif değildir. Zira temsilci ile katılım, bir insanın katılımını gerektirdiği için bir alternatif olarak dahi nitelendirilemezken, elektronik katılımlı genel kurullarda bir taraftan fiziki toplantının da açılması ve toplantı başkanlığının teşekkülü ve murahhas üye ve denetçi gibi toplantıda bulunması gerekenlerin fiziki katılımı şart olduğu için fikrimizce sağlık açısından ortaya çıkan sakıncayı bertaraf etmemektedir[2].

Genel kurul pay sahibinin birçok hakkı bakımından haklarını kullanabileceği öncelikli ve yegâne yerdir. Yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma kararı bu yönden ele alındığında bu karar, pay sahiplerinin ilgili haklarını kullanmalarını güçleştirecek ve hatta engelleyecektir.

Öncelikle kanaatimiz pek çok faaliyetin devlet tarafından sağlık gerekçesiyle büyük ölçüde kısıtlandığı bu dönemde -kişilerin bir araya gelmesinin engellendiği ve tedbirlerin bizzat devlet tarafından alındığı ve İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün açıklaması da gözetilerek- pay sahiplerini fiziken bir araya toplamanın artık yönetim kurulunun takdir yetkisinde olmadığıdır. Kişilerin toplu alanda bulunmamasına yönelik tedbirler bizzat devlet tarafından yürütülen ve kamu sağlığına/kamu düzenine ilişkin konular olduğundan yönetim kurulunun insanların bir araya gelmemesine ilişkin alınan tedbirleri delme yetkisinin bulunmadığı sabittir. Bu durumda pandemi sebebiyle yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırma konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. Elektronik katılımın mümkün olması/olabilmesi, bu sonucu değiştirmez. Zira elektronik katılımın, bir tercih ve toplantıya katılımı kolaylaştırmak noktasında getirilmiş ek bir olanak olduğu unutulmamalıdır. Kaldı ki, elektronik katılımın sağlanması için henüz bu yolu hiç denemeyen pay sahiplerinin –elektronik imza almak gibi- toplantı öncesi yükleri yerine getirmek zorunda olacakları, takiben bu yolla bir genel kurulun yapılmasının, ortada bunu sağlayan bir kanun hükmü olmadıkça, şirketlere bir imkân olarak tanınıp, fiziki toplantıdan bütünüyle vazgeçilmesi düşünülemez. Aksi yorum, pay sahiplerinin en temel hakkı olan genel kurula katılma noktasında ortaklar arasında ciddi bir eşitsizlik yaratabilecektir.

Pandemi karşısında alınan tedbirlerin 65 yaş üstü ve kronik hastalığı bulunan kimselerin sokağa çıkmasının yasaklanmasına kadar ulaştığı dikkate alındığında, tüm bu tedbir ve koşullara rağmen yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin kararının TTK m. 391/1-c ve TBK m. 27 kapsamında batıl olduğu söylenebilir. Bunu takip eden sonuç da, şüphesiz ki, her nasılsa alınan genel kurul kararının da hükümsüzlüğü olacaktır.

5. COVID-19 Salgını Süresince Genel Kurulun Aldığı Kararın Akıbeti Nedir?

Salgına rağmen genel kurulun gerçekleştirilmesi halinde meydana gelebilecek sakıncalar iki açından ele alınmalıdır: Bunların ilki, batıl olan yönetim kurulu kararına -çağrıya- binaen toplanan genel kurul kararının geçersizliği sorunu; diğeri ise enfekte pay sahibinin genel kurula katılımı sebebiyle diğer pay sahiplerine hastalık bulaştırmasından kaynaklanan zarardan sorumluluktur.

Batıl çağrı kararı sonucunda -özellikle tüm pay sahiplerinin toplantıya katılmadığı ve TTK m. 416’nın uygulanamadığı durumda- genel kurul toplantısının dayanağını oluşturan kararının batıl olması, çağrı bulunmaksızın toplanan genel kurulca alınan kararın yokluk yaptırımına tabi tutulmasına neden olacaktır. Unutulmamalıdır ki, her kişinin bu çağrıya uymamak ve toplantıya katılmamak noktasında haklı bir sebebinin bulunduğu gözetildiğinde, artık TTK m. 446/1-b’deki etki ilkesinin uygulanmasına da olanak olmayacak bir şekilde, bu dönemde hiçbir pay sahibinin aslen veya temsilen toplantıya katılması zorunluluğundan, dahası bir şirketin bu şekilde genel kurul toplantısı yapma ve karar alma hakkından bahsedilemez. Dolayısıyla TTK’daki gerekli yasal nisaplara uyulmuş olsa ve bir yönetim kurulu kararı bulunsa bile, bu dönemde şirketlerin olağan veya olağanüstü genel kurul kararı almaları mümkün olmamalıdır. Bu noktada anılan yasak dönemin, Cumhurbaşkanlığı’nın 2020/3 sayılı Genelgesi’ne uygun bir şekilde –Genelge’nin RG’da yayınlandığı- 20 Mart 2020 ila 30.04.2020 arası şeklinde belirlenmesi isabetli olacaktır.

20.03.2020 tarihli RG’de yayınlanan Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca açık veya kapalı alanda düzenlenecek her türlü bilimsel, kültürel, sanatsal ve benzeri toplantıların veya aktivitelerin Nisan ayı sonuna kadar ertelenmesi Cumhurbaşkanlığı tarafından uygun bulunduğuna ve anonim/limited şirket genel kurullarının “benzeri toplantı” olduğuna şüphe olmadığına göre, insanların toplantı şeklinde biraraya gelmelerini gerektiren genel kurulların sanki bir şey olmamışçasına, toplanmasına izin verilemez. TTK m. 409’un ilk cümlesi hükmü açıktır: “Genel kurullar olağan veya olağanüstü toplanır.”. O zaman toplantı yapılarak karar alınması, yasal bir zorunluktur. Toplantı yoksa, karar da yoktur. Toplanılması, yasal kurallara aykırı ise, bu aykırılığın alınan kararı sakatlamayacağı da düşünülmemelidir.

Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ndeki yasağın sadece bir “düzen hükmü” olarak kabulüne olanak yoktur. Dolayısıyla Nisan ayı sonuna kadar, tüm ortakların katılımı ve oybirliği ile dahi olsa bir anonim ortaklığın genel kurulunun “toplanmasına” cevaz verilmesi mümkün değildir. Tıpkı mahkemenin verdiği bir ihtiyati tedbir kararı yoluyla genel kurulun yapılması önlenebildiği gibi burada da kamusal ve genel nitelikli Cumhurbaşkanlığı genelgesi ve –kıyasen uygulanabilecek olan- İçişleri Bakanlığı Genelgesi karşısında bu dönemde genel kurul toplantısı yapılması, yasaktır. Takiben de dayanağını kanunlardan alan emredici bir düzenleme niteliğindeki yasağı ihlal edecek şekilde toplanan genel kurulda alınan kararların, butlan yaptırımına tabi tutulması gündeme gelecektir. Toplantının çağrısız yapılması ve tüm ortakların hazır bulunması, bu sonucu değiştirmeyebilecektir. Ancak butlanın sonradan ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği durumlarda bilhassa az ortaklı ortaklıklarda tüm ortakların katılımı ile yasağa aykırı şekilde toplanan genel kurullarda alınan kararlarının ayakta tutulması söz konusu olabilecektir. Ancak bunun da istisnai bir hal olduğu göz ardı edilmemelidir.

Hatta madem ki insanların toplantı ve aktiviteleri yasaklanmıştır, o halde bu yasağın varlığı karşısında halen bir genel kurulun “var olması”nın düşünülemeyeceği, böyle bir genel kurulda alınan kararların da “yok” hükmünde olacağı iddiası dahi gündeme getirilebilecektir.

Bu dönemdeki genel kurul kararlarının ticaret siciline tescili de mümkün olmayıp, her nasılsa bu tescil gerçekleşmiş ise de, kararın hukuken geçerlik kazandığından ve butlan yahut yokluk yaptırımından kurtulduğu söylenemeyecektir.

Sonuç olarak; 30 Nisan 2020 tarihine kadar anonim ortaklıklarda genel kurul kararı alınamaz. Ticaret Bakanlığı’nın Bakanlık temsilcisi görevlendirilmesi taleplerini reddetmesi gerekir[3]. Her nasılsa Bakanlık temsilcisi katılımı ile veya değil, alınan kararlar, “hükümsüz” olacaktır. Çünkü bu tarihe kadar ülkemizde toplantı/aktiviteler yasaktır. Bu yasak, sadece bir düzen hükmü değildir ve yasağa aykırılığın yaptırımı, hükümsüzlüktür. Kararın hiçbir itiraz olmaksızın oybirliği ile alınması sonucu değiştirmez. Unutulmamalıdır ki, yönetim kurulu kararları için var olan elden dolaştırma yoluyla, toplantı yapmaksızın karar alabilme olanağı, genel kurul açısından yoktur. Genel kurul, mutlaka toplantı sonucunda “karar” alabilir. Toplantı yapılamıyor ve yok ise, kararın geçerli olması da beklenemez.

Türk şirketler uygulamasında olan sanki toplantı yapılmışçasına davranma ve tutanağı buna göre kaleme alma usulü ve bu yöndeki fiili olanak, açık bir kanuni düzenlemenin göz ardı edilmesine dayanak olamaz. Ülkedeki olağanüstü dönem, hukuk ilkelerinin yok sayılmasına gerekçe olamaz. Bir anonim ortaklığın içinde bulunduğu özel durum itibarıyla sermaye artırımı gibi bir genel kurul kararını mutlaka almasının gerekmesi, durumu değiştirmez. Özel durumlar, genel ilkelerin uygulanmamasına yol açamaz.

Mevcut dönemde anonim ortaklıklarda genel kurul kararlarının alınabilmesinin yolu açılmak isteniyor ise; ya TTK’da toplantı yapılmaksızın genel kurul kararı alınabilmesini sağlayan bir yasal değişiklik yapılması ya da ülke genelindeki toplantı yapılması yasağının kalkması ve pay sahiplerinin fiziki toplantıya katılmalarının onların sağlık durumu açısından sorun teşkil etmeyeceğinin garanti altına alınması şarttır. Yoksa İİK m. 330’a benzer bir olanak, TTK’da yer almamaktadır. Cumhurbaşkanlığı, tüm yurtta toplantı yapılmasını yasaklıyor ise kanunun toplantı olmaksızın alınamayacağını öngördüğü bir kararın, artık geçerli bir şekilde alınması imkânı da ortadan kalkmış demektir. 

Diğer bir sorun ise yönetim kurulu tarafından olağan genel kurul için çağrı yapılması ve genel kurula katılan enfekte olmuş pay sahibinin diğer pay sahiplerine virüs bulaştırması ile ortaya çıkabilir. Bu durumda yönetim kurulunun küresel çapta alınan tedbirlere rağmen toplantıya çağrı yapması, tedbir almaması sonucunda diğer pay sahiplerinin zarar görmesi halinde TTK m. 553 hükmü uyarınca –yönetimsel seviyedeki- ihmali davranışı sebebiyle hukuki ve hatta cezai sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu bağlamda kanaatimizce pandemi ilan edilmesi ve Türkiye’de vakalar görülmesi toplantıya çağrı yapılması (insanların bir araya toplanması) ile pay sahiplerine virüs bulaştırılması arasında illiyet bağının kurulmasını sağlayan olgulardır.

6. Elektronik Katılımlı Genel Kurul Salgın Sebebiyle Uygulanmaya Elverişli Bir Yöntem Midir?

Bu bilgiler ışığı altında Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün elektronik genel kurul yapılmasına ilişkin aldığı karar da hukuken bir anlam ifade etmemekte, açıkça önceki tarihli Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne aykırılık içermektedir.

Gerçekten de Genel Müdürlük yazısında aynen “…Türk Ticaret Kanunu’nun 1527’nci maddesi uyarınca, elektronik genel kurul sistemini kullanan ve genel kurul toplantısı gerçekleştirmek isteyen şirketlerde salgının önlenmesi amacıyla asgari düzeyde pay sahibinin katılımı ile fiziki ortamda toplantı gerçekleştirilmesini teminen, pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına fiziki ortamda katılımda bulunmaksızın elektronik ortamda katılım sağlayabilecekleri hususunda takdirlerini kullanmaları tavsiye olunmaktadır.

Bu çerçevede şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde kurul toplantılarının elektronik ortamda gerçekleştirilmesine imkân tanıyan hüküm bulunmayan şirketlerin, bu dönemde gerçekleştirmeyi planladıkları toplantıları ‘Elektronik Genel Kurul Toplantı Sistemi’ ve ‘Elektronik Yönetim Kurulu Sistemi’ üzerinden gerçekleştirilebilmelerine yönelik tedbir alınmıştır.

Şirketlerin, bu imkândan Merkezi Kayıt Kuruluşu Anonim Şirketinden destek hizmeti almak suretiyle ve hak sahiplerine elektronik ortamda katılma imkanının sağlanması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacak şekilde yararlanmaları gerekmekte olup, şirketlerce elektronik ortamda kurul gerçekleştirilmesine imkân tanıyan hükme ilişkin sözleşme değişikliğinin bundan sonra yapılacak ilk genel kurul toplantısında gerçekleştirilmesi imkânı tanınmıştır.”.

Söz konusu Bakanlık yazısı ile elektronik genel kurula ilişkin olarak pay sahiplerinin toplantıya katılımı elektronik yolla yapması, fiziki ortamda açılan toplantıdansa elektronik katılımı tercih etmeleri teşvik edilmiştir. Yine bu amaçla elektronik genel kurul yapmak zorunda olmayan ve bu sebeple esas sözleşmesinde elektronik katılımlı genel kurul yapılabilmesine ilişkin hüküm bulunmayan ortaklıkların, elektronik genel kurul gerçekleştirebilmeleri için gereken esas sözleşmede hüküm bulunması ve bu amaca özgülenmiş internet sitesi bulunması şartı, genel kurul toplantılarının fiziki katılım olmaksızın yapılabilmesi için bertaraf edilmiştir. Ancak fiziki biraraya gelme olmaksızın anonim ortaklıklarda genel kurul yapılamayacağı hususu göz ardı edilmiştir.

Elektronik genel kurul yapılabilmesinin pay sahipleri için arz edeceği katılım seremonisinin önceden yerine getirilmesi zorluğu bir tarafa, ancak esas sözleşmelerinde bu yönde hüküm bulunan şirketlerin bu şekilde toplantı yapabileceklerine ilişkin kanuni bir düzenlemenin bir Bakanlık kararı ile nasıl yok sayılacağını, normlar hiyerarşisi ile açıklamaya olanak yoktur. Nitekim Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan mezkûr “yazının” niteliği ve normlar hiyerarşisindeki konumu dahi belirsizdir. Dolayısıyla Bakanlığın bu kararı, hem Anayasa hem de Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile uyumsuzdur. Elektronik genel kurulun, fiziki toplantı açılmaksızın yapılması olanağı olmadığına göre de bu imkânın şirketlere tanınmasının hastalıkla mücadelede bir anlam ifade etmeyeceği de açıktır.

Bakanlığın bu yazısının, olsa olsa 30 Nisan 2020 tarihinden sonrası için bir anlamı olabilir ki, bu anlam da olsa olsa bir yasal düzenleme yapılması temennisi olabilir. Olağanüstü hâl ilan edilip bir OHAL kararnamesi ile durum çözümlenmedikçe veya buna gerek olmaksızın TTK’da bir değişiklik yapılmaksızın toplantı zaruretinin ortadan kaldırılmasına olanak yoktur.

Bu bağlamda İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün söz konusu açıklamasına rağmen kanaatimizce –yukarıda da açıkladığımız üzere- genel kurula fiziki katılımın asıl olması ve elektronik katılımın ise pay sahipleri için zorunluluk değil, bir seçenek olması nedeniyle tüm bu tedbir ve şartlara rağmen yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasına ilişkin kararı ile buna binaen alınacak genel kurul kararları hükümsüz olacaktır.

7. Tek Kişilik Anonim ve Limited Ortaklıklardaki Durum da Aynı Mıdır?

Yeni TTK’daki önemli yeniliklerinden biri, anonim ve limited ortaklıklardaki asgari ortak sayısının 1 olarak belirlenmesidir. İşte tek pay sahibinin bulunduğu anonim ortaklıklara yönelik olarak Kanun’un 408/3. maddesinde özel bir imkân getirilmiştir. Buna göre tek pay sahipli anonim şirketlerde bu pay sahibi genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir. Tek pay sahibinin genel kurul sıfatıyla alacağı kararların geçerlilik kazanabilmeleri için yazılı olmaları şarttır.”. Öyle ise tek ortaklı şirketlerde genel kurul kararı alınması için toplantı şartı bulunmamaktadır. Toplantı yapılması söz konusu olmayacağına göre bu tür ortaklıklarda ilgili tek ortağın tek başına, genel kurul sıfatıyla alacağı ve yazılılık şartını yerine getiren karar, genel kurul kararı olacaktır. Dolayısıyla 30 Nisan tarihine kadar var olduğunu belirttiğimiz genel kurul kararı alınması yasağı/imkânsızlığı, tek pay sahipli anonim ortaklılarda uygulama alanı bulmayacaktır.

Özdeş kural, limited ortaklıklar için de TTK m. 616/3’de yer almaktadır. Bu sebeple tek ortaklı limited ortaklıklarda da genel kurul kararı alınabilmesi noktasında bir sıkıntı yoktur.

8. Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Elektronik Katılım İmkanının Varlığı ve Bunun Yerleşmiş Bir Uygulamasının Bulunması Bizi Farklı Bir Sonuca Götürür mü?

Genel kurul toplantısının yapılamayacağına ilişkin tespitimiz, yasağın sebebi yani insanların salgının yayılmaması için biraraya gelmelerinin önlenmesi gerekliliği göz önüne alındığında, en başta halka açık anonim ortaklıklar açısından caridir. Bir halka açık ortaklığın genel kuruluna pay sahiplerinin elektronik yolla katılmaları yıllardır, görece sorunsuz bir şekilde işleyen bir uygulamaya sahip olsa da, bu anonim ortaklıklarda da aynı anda fiziki toplantının açılması, divanın fiziki teşekkülü zorunluluğu, TTK m. 407/2 karşısında murahhas üye ile en az bir yönetim kurulu üyesinin ve denetçi temsilcisinin fiziken katılımının şart olması, dahası bu ortaklıklarda tüm ortakların katılımının zaten fiilen mümkün olmaması karşısında halka açık anonim ortaklık yönetim kurulları açısından ilan edilen genel kurul toplantılarını ertelemek dışında bir seçenek var olamaz. Şu anki yasal rejimde hiçbir pay sahibinin elektronik katılıma zorlanması da düşünülemez.

Bu ertelemenin bir an önce yapılması ve olası tarihin en erken Mayıs ayı içinde belirlenmesi icap etmektedir. 

9. COVID-19 Salgını Boyunca Limited Ortaklıkta Genel Kurul Yapılmasını Mümkün Kılan Düzeleme Mevcut Mudur?

Limited ortaklıklarda ise toplantı yapılmaksızın, elden dolaştırma yoluyla genel kurul kararı alınması yasal olarak mümkün olduğuna göre, anılan şirketlerde bu yöntemle genel kurul kararı alınabilecektir. Söz konusu uygulamanın dayanağı olan TTK m. 617/4 hükmünde, herhangi bir ortak tarafından sözlü olarak toplantı yapılması isteminde bulunulmadıkça genel kurul kararının sirküler karar/elden dolaştırma yoluyla alınmasının mümkün olacağı öngörülmüştür. Bu şekilde alınan kararın geçerliliğinin şartı ise kararın tüm ortakların onayına sunulmasıdır.

Öte yandan mevcut koşullar altında toplantı yapılmasını istemenin hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği göz ardı edilmeksizin, ilgili genel kurulun gündemine göre, genel kurulun karar almasını engelleyen ortağın bu tutumunu hukuk düzeninin korumayacağı da unutulmamalıdır.

Bu yol açıkça limited ortaklıklar için öngörülmüş olmakla birlikte anonim ortaklıklar için bu minvalde bir hüküm öngörülmüş olmadığından anonim ortaklıklarda elden dolaştırma yoluyla genel kurul kararı alınmasına imkân bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere anonim ortaklıklarda bu olanak, sadece yönetim kurulu kararları açısından söz konusudur.

SONUÇ:

  • Anonim ortaklıklarda Nisan 2020 sonuna kadar genel kurul toplantısı yapılamaz. Yapılması planlananlar ertelenmelidir. Dolayısıyla bu tarihe kadar genel kurul kararı alınmasına da olanak yoktur. Yasağa rağmen alınan genel kurul kararları, -tescil edilmiş olsalar bile- 3 aylık süre şartı da olmaksızın, hükümsüzlük tehdidi altındadır. 
  • Limited ortaklıklarda ise ancak elden dolaştırma yoluyla karar alınabilir. Dolayısıyla MK m. 2 hükmü saklı kalmak şartıyla, karar alınmasını istemeyen ortakların engelleme imkânı/yetkileri söz konusu olabilecektir.  
  • Tek ortaklı anonim ve limited ortaklıklarda ise bir genel kurul kararı alınma yasağı/imkânsızlığı yoktur.

*        İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

         Bu çalışmaya olan katkıları sebebiyle çok değerli öğrencilerim Türk Alman Üni. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı’nda araştırma görevlisi olan M. Hamza Arslan ile Staj. Av. Ilgın Nursu Berber’e; ayrıca son okumaları yapan doktora sınıfından öğrencilerim değerli dostum Av. Levent Yaralı’ya ve Kadir Has Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’ndan Araş. Gör. Onur Görmez’e teşekkürlerimi sunmak isterim.

[1]        TTK m. 1527/5: “Anonim şirketlerde genel kurullara elektronik ortamda katılma, öneride bulunma, görüş açıklama ve oy verme, fizikî katılmanın ve oy vermenin bütün hukuki sonuçlarını doğurur. Bu hükmün uygulanması esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca hazırlanan yönetmelikle düzenlenir…Bu yönetmeliğin yürürlüğe girmesi ile birlikte genel kurullara elektronik ortamda katılma ve oy kullanma sisteminin uygulanması pay senetleri borsaya kote edilmiş şirketlerde zorunlu hâle gelir.”. Aynı doğrultuda II-17.1. sayılı Kurumsal Yönetim Tebliği (“Tebliğ”) ile ekinde yer alan Kurumsal Yönetim İlkeleri’nde (“KYİ”) ayrıca pay sahiplerinin genel kurula katılımının sağlanabilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. KYİ’nin 1.3.3. sayılı maddesinde aynen “Genel kurul toplantısı, pay sahiplerinin katılımını artırmak amacıyla pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açmayacak ve pay sahiplerinin mümkün olan en az maliyetle katılımını sağlayacak şekilde gerçekleştirilir…” denilerek pay sahiplerinin en etkin şekilde genel kurula katılımının sağlanabilmesi hususuna vurgu yapılmıştır.

[2]        Anonim Şirketlerde Elektronik Ortamda Yapılacak Genel Kurullara İlişkin Yönetmelik m. 9:

(1) Genel kurul toplantısı fiziki ve elektronik ortamda aynı anda açılır…

[3]        Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 17.03.2020 tarihli karar ile yapı kooperatifleri ile üst kuruluşlarının genel kurullarının Nisan ayı sonrasına ertelenmesi hususunda Valiliklerin gerekli tedbirleri alması kararlaştırılmıştır. Bunu takiben de Nisan ayı sonuna kadar Bakanlık temsilcisi görevlendirilmesi yapılmamakta, yapılmış ise de bu atama iptal edilmektedir.