Kemal Bahriyeli: Şirket Birleşme ve Devralmaları Kapsamında Görülen Yeniden Yapılandırma Davalarında Tahkim ve Arabuluculuk

ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARI KAPSAMINDA GÖRÜLEN YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARINDA TAHKİM VE ARABULUCULUK

Av. Kemal Bahriyeli

GİRİŞ

Ekonomik gelişime bağlı olarak tıpkı tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de şirketlerin birleşme, bölünme ve tür değiştirme şeklinde görülen yeniden yapılandırma işlemleri ivme kazanmaktadır. Bu çerçevede, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK’da şirket birleşme ve devralma işlemleri ile ilgili kapsamlı hükümler ihdas edilmiştir.

Her hukuki işlem gibi şirket birleşme ve devralmalarının çeşitli etkileri olmakta; birleşme ve devralmalarda, özellikle ortakların haklarına yönelik birtakım kısıtlama veya ihlaller ile karşılaşılmaktadır. Bu bakımdan ortakların haklarının dava yoluyla korunması öngörülmüştür. Bu davalarda tahkim ve zorunlu arabuluculuk kurumlarının rolünün belirlenmesi, yeniden yapılandırma kapsamında haklarının ihlal edildiği iddiasında bulunan ortakların adalete erişim hakları bakımından son derece önemlidir.

Bu çalışmada, söz konusu davalar bakımından tahkim yoluna başvuru ve özellikle dava şartı arabuluculuk nazarında arabuluculuk açısından özellik arz eden durumlar üzerinde durulacaktır. Pekala her bir dava kapsamlı birer monografik çalışmaya konu olabilecek yoğunluktadır. Bu çalışma yalnızca bu davaların tahkime elverişliliği ve arabuluculuk bakımından durumunu ele almayı amaçlamaktadır. Önce kısa da olsa söz konusu davaların konusu ve hukuki niteliği üzerinde durulacaktır. Zira davaların tahkime elverişliliği ve özellikle dava şartı arabuluculuk bakımından arz ettiği özellikler ancak bu davaların konusu ve niteliği ile ilgili yapılacak belirlemelerle netleşebilir. Ardından yine çok genel bir şekilde tahkim ve arabuluculuğa dair önemli noktalara değinilecek ve nihayet yeniden yapılandırma davalarının bu hukuki müesseseler nazarında ayırt edici özellikleri ele alınacaktır. 

I. YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARI

A. Genel Olarak

Türk Ticaret Kanunu’nun 134 ila 194. maddeleri arasında birleşme, bölünme ve tür değiştirmeden oluşan yeniden yapılandırma modelleri düzenlemiştir. Her üç yapılandırma modeli için geçerli olmak üzere ortakları koruyucu başvuru mekanizmaları olarak 191. maddede denkleştirme davası (ortaklık paylarının/haklarının korunması davası), 192. maddede özel iptal davası ve 193. maddede özel sorumluluk davası düzenlenmiştir.

Elbette yeniden yapılandırma nedeniyle hakları haleldar olduğu kanaatindeki ortakların, bu davaların dışında genel anlamda şirketler hukukunda ve birleşmeye katılan her şirket tipi için ihdas edilen hükümlerde yer alan talep ve dava hakları da vardır[1]. Fakat kanun koyucu konunun önemine binaen yeniden yapılandırma halleri bakımından özel davalar öngörerek hem işlem sıhhatinin tetkikini hem de ortakların daha etkin başvuru alternatiflerine sahip olmasını arzulamıştır.  

Davalardan denkleştirme davası ve özel iptal davası yalnızca ortaklar tarafından devralan şirkete karşı ikame edilebilecek davalardandır. Her ortak, denkleştirme davası kapsamında, ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olduğu iddiasıyla yeniden yapılandırma kararının ilanını takip eden iki ay içerisinde, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanması için şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Mahkemece verilecek karar, davacı ortak ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, yeniden yapılandırmaya katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur. Kural olarak bu davadaki yargılama giderleri devralan şirkete aittir (TTK m. 191/f.3).

Denkleştirme davasında verilen hüküm, yeniden yapılandırma kararının geçerliliğini etkilemez. Özel iptal davası ile denkleştirme davası arasındaki en temel fark budur. Özel iptal davasında, yeniden yapılandırmaya olumsuz oy veren ve bunu tutanağa geçirten ortak, yeniden yapılandırma işleminin iptali için yine iki aylık süre içerisinde mahkemeye başvurabilir. Yeniden yapılandırmada herhangi bir eksik varsa, mahkeme bunun giderilmesi için süre verir. Bu sürede eksiklik ikmal edilmezse, yeniden yapılandırma işleminin iptaline karar verilir.

Kanuna göre, birleşmeye katılan kişiler, kusurları ile ortaklara, şirkete veya alacaklılara bir zarar vermişlerse, bu zararı tazmin etmekle yükümlüdürler. Sorumluluk davası olarak adlandırılan bu davada, diğer iki yeniden yapılandırma davasından farklı olarak; ortaklar dışında şirketlere ve alacaklılara da dava hakkı tanınmıştır (TTK m. 193/1).

B. Denkleştirme Davası

1. Denkleştirme Davasının Konusu ve Niteliği

TTK m. 191 uyarınca yeniden yapılandırmada (birleşme, bölünme veya tür değiştirme) ya ortak paylarının ve haklarının gereğince “korunmamış” veya ayrılma akçesi gereğince “belirlenmemiş” olduğu durumlarda bir denkleştirme akçesinin saptanması mahkemeden istenir[2]. Bu davada, özel iptal davasından farklı olarak, ortaklık ilişkisinin devamlılığı ilkesi uyarınca yapısal dönüşümün iptali değil hakkı ihlal edilen ortağın zararının giderimi esas alınır (TTK m. 191/4).

Ortaklık payının ve haklarının sürekliliği ilkesi uyarınca bir ortağın ortaklık yapısında mevcut olan ortaklık payının, hedef ortaklıkta (birleşmede devralan), bu ortaklığa uyarlanmış değeri, içeriği ve kapsamı ile aynen devamının sağlanması esastır[3]. Tam uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde, aynen (pay tahsisi yoluyla denkleştirme) ya da nakten denkleştirme yapılabilir. Eğer ortağın, devralan nezdindeki ortaklığının sona ermesi kabul edilmişse bu durumda da onun lehine “ayrılma akçesi” belirlenir.

Bu doğrultuda denkleştirme davasının konusunu, değişim oranının veya ayrılma akçesinin uygunluğunun hukuki denetimi oluşturmaktadır[4]. TTK m. 191 hükmüne göre yapısal değişiklik kararının ticaret sicil gazetesinde ilanını takip eden iki aylık hak düşürücü süre içerisinde, yapısal değişiklik nedeniyle hakkının ihlal edildiğini iddia eden ortak(lar) gerek ayni gerekse de nakdi denkleştirme talebinde bulunmak üzere mahkemeye başvurabilir[5].

Bu davanın tahkime elverişliliği ve zorunlu arabuluculuk bakımından gösterdiği özelliğin tahlilinde davanın niteliği de önem arz etmektedir. Doktrinde ağırlıklı olarak denkleştirme davasının inşai (yenilik doğuran) bir dava olduğu kabul edilmektedir[6]. Azınlıkta kalan diğer bir görüşe göre ise anılı dava, HMK m. 105’e göre açılmış bir eda davasıdır[7].

Kanaatimizce davanın hukuki niteliği ile ilgili farklı mülahazaların olmasının temel nedeni, dava sonunda talebe göre davacı lehine belirli bir denkleştirme ödemesine hükmedilebilecek olmasıdır[8]. Oysa belirli bir edimin yerine getirilmesine yönelik bir mahkûmiyet kararının münhasıran eda davalarına özgü bir hukuki sonuç olduğu söylenemez. Zira inşai hükmün aynı zamanda bazı edimlere mahkumiyeti içermesi pekâlâ olasıdır[9]. Sırf bu olasılığın vaki olması, davanın hukuki nitelemesini değiştirmez.

Eda davası, davacının davalının bir işi yapması, bir şeyi vermesi veya yapmamaya mahkûm edilmesini isteme hususunda hukuki yararının bulunması halinde açılır[10]. İnşai dava, var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması taleplerini içerir[11]. Denkleştirme davası ile birleşme sözleşme sözleşmesi ve birleşme kararı ihtiva ettikleri değişim oranları veya ayrılma akçesini düzenleyen hükümler yönünden mahkeme kararı ile yeniden şekillenmektedir[12]. Davanın bu niteliği ve ortaya koyduğu hukuki sonuçlar itibariyle inşai bir dava olduğu açıktır.     

TTK m. 191/ f. 2 uyarınca, bu davada verilen mahkeme kararı, davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur. Burada, kanun ile kesin hükmün sübjektif sınırları genişletilmiştir[13]. Sarıkaya’ya göre, kararın hukuki etkisinin sadece davacı ortak(lar) için değil aynı durumdaki bütün ortaklar için cari olması; anılı hüküm bir erga omnes etki oluşturduğunu göstermekte ve bu etki davanın inşai bir dava olduğuna dair kanaati pekiştirmektedir[14].

C. Özel İptal Davası

1.  Özel İptal Davasının Konusu ve Hukuki Niteliği

Yeniden yapılandırma işlemlerine karşı açılabilecek ikinci dava, özel iptal davasıdır. Anılı işlemler için olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirtmiş olan ortak, kararın ticaret sicilde ilanından itibaren, ilanın gerekmediği hallerde ise tescilden itibaren iki ay içerisinde iptal davası açabilir (TTK m. 192).

İşlemin tamamen iptalinden ayrı olarak işlemlerde herhangi bir eksiklik olduğu iddiasıyla da dava açılabilir. Bu durumda mahkemece verilecek süre içerisinde söz konusu eksiklik giderilmezse mahkeme yeniden yapılandırma kararını iptal eder ve gerekli önlemleri de alır (TTK m 192/f.3).

Özel iptal davasının konusunu, birleşemeye katılan şirketlerin genel kurullarının ya da yönetim organlarının onayladıkları birleşme kararı oluşturur[15]. Dava ile bu kararın geçerliliği denetlenmektedir.

Esasında bu dava, hukuki nitelik itibariyle bir genel kurul kararının iptali davası ile benzerdir. Genel kurul kararlarının iptali davası, inşai (yenilik doğurucu) dava olarak kabul edilir[16]. Bu bağlamda özel iptal davalarının da HMK m.108 anlamında inşai davalardan olduğu açıktır. Her ne kadar HMK 108/3’te kanunda aksine hüküm olmadıkça inşai kararlar, geçmişe etkili değildir hükmü bulunsa da genel iptal davalarının da özel iptal davasının da geçmişe etkili olduğu hususunda tereddüt yoktur[17].

D. Sorumluluk Davaları

1. Sorumluluk Davasının Konusu ve Hukuki Niteliği 

Yeniden yapılandırma işlemlerine katılmış herkes, kusurları ile şirkete, ortaklara ve alacaklılara verdikleri zararlardan sorumludur. Bir kusur sorumluluğu olarak belirlenmiş bu davada, diğer davalardan farklı olarak yeniden yapılandırmadan etkilenen şirketlere ve alacaklılara da dava açma imkânı verilmiştir. 

6102 sayılı TTK’nın ilk şeklinde, 193. maddenin 2. fıkrasındaki, yeniden yapılandırma işlemlerini denetlemiş kişilerin; şirketler, münferit ortaklar ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumlu olduğuna dair hüküm, 26.6.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun ile ilga edilmiştir. Aslında bu, yeniden yapılandırma kapsamında TTK 148’de “işlem denetçisi raporu” zorunluluğu öngören hükmün ilga edilmesinin doğal sonucudur[18]

Bu davanın konusu, zarar gören şirket, ortaklar veya alacaklıların zararını giderecek tazminatın alınmasıdır[19]. Hiç şüphesiz sorumluluk davası, zarar tazminine yönelik bir eda davasıdır. Tazminat alacağı bölünebilir olduğundan kısmi eda davası; çoğu zaman da belirlenebilir olamayacağından belirsiz alacak davasına konu edilebilir[20].

II. YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARINDA TAHKİME ELVERİŞLİLİK

A. Genel Olarak Tahkim

Tahkim yargılaması, tarafların anlaşarak devlet mahkemelerine başvurulmadan daha hızlı ve iradi bir çözüm yolu arayışından ileri gelmektedir. Hiç şüphesiz tahkim de esas itibariyle bir yargılama faaliyetidir[21]. Tahkim yargılaması, uyuşmazlığın daha süratli, gizlilik içerisinde ve nispeten daha uygun maliyetlerle çözülmesi amacıyla başvurulan bir hukuki mekanizmadır.

Tahkime başvuru için bir tahkim anlaşmasının varlığı şarttır. Tahkim anlaşması, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümleneceği hususunda tarafların irade açıklamalarını gösteren sözleşme şeklinde yapılabilir[22]. İrade açıklaması, bağımsız bir anlaşma şeklinde ya da hukuki ilişkiye dair esas sözleşmeye konulacak bir tahkim klozu ile somutlaşabilir[23]. Her ne kadar HMK’da düzenlenmese de Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlendiği şekliyle, hakem yargılamasının ancak tahkim anlaşmasının tarafları açısından geçerli ve bağlayıcı olacağı sabittir.

Mahkeme tarafından geçerli bir tahkim sözleşmesinin olup olmadığı HMK m. 412[24] kapsamında incelecek ve karar ona göre verilecektir. Sözleşmesel ve sözleşme dışı ilişki de geçerli bir tahkim sözleşmesine vücut verebilecektir (HMK m. 412/1). Ayrıca yukarıda da belirttiğimiz üzere, tahkim sözleşmesi, esas sözleşmenin bir parçası olarak yapılabileceği gibi, esas sözleşmeden bağımsız bir kloz öngörülmesi ile de yapılabilir (HMK m. 412/2). Tahkim sözleşmesi yazılı olmalıdır (HMK m. 412/3). Bunun yanında, tahkim sözleşmesi esas sözleşmeden bağımsızdır. Bu nedenle esas sözleşmenin geçersiz olduğu hallerde, tahkim anlaşması bu geçersizlikten etkilenmeyecektir[25].

HMK m. 410’da “Tahkim yargılamasında, mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkeme tahkim yeri bölge adliye mahkemesidir. Tahkim yeri belirlenmemiş ise görevli ve yetkili mahkeme, davalının Türkiye’deki yerleşim yeri, oturduğu yer veya işyeri bölge adliye mahkemesidir.” şeklinde açıklanmıştı. Mahkemenin bölge adliye mahkemesi olması ve bölge adliye mahkemelerinin henüz faaliyete geçmediği dönemde hangi mahkemenin görevli olacağı çeşitli tartışmalara neden olmuştur[26]. Diğer yandan 6545 sayılı Kanun m. 45/3-(4) hükmü ile 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 5 hükmünde yapılan değişiklikle bu mahkemelerin bölge adliye mahkemeleri değil, asliye ticaret mahkemeleri olacağı düzenlenmişti. Fakat 28/2/2018 tarihli 7101 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle HMK 410, “Tahkim yargılamasında, mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkeme, konusuna göre tahkim yeri asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesidir. Tahkim yeri belirlenmemiş ise görevli mahkeme, konusuna göre asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesi, yetkili mahkeme ise davalının Türkiye’deki yerleşim yeri, oturduğu yer veya işyeri mahkemesidir” şeklini almıştır. Dolayısıyla icra şerhini verecek mahkeme, tahkimin niteliğine göre ya asliye hukuk ya da asliye ticaret mahkemesi olacaktır.

B. Şirketler Hukuku İhtilaflarının Tahkime Elverişliliği

Şirketler hukukuna dair meselelerin tahkime elverişliliği bahsinde, tahkime konu edilecek uyuşmazlığın korporatif (tüzel kişilikle ilgili) karakterde olup olmadığına göre ayrım yapılmaktadır. Genel olarak bu ayrım, uyuşmazlığın şirketin iç işleyişi ve şirket tüzel kişiliği ile pay sahibi arasında mı yoksa pay sahiplerinin kendi aralarında mı gelişip gelişmediği ile alakalıdır[27].

Şirket tüzel kişiliği ile pay sahipleri arasındaki uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği bahsinde tartışma büyük oranda şirket esas sözleşmesine bir tahkim şartının konulup konulamayacağı ve bu mümkün görülürse tahkim şartının özellikle yeni pay sahiplerine teşmil edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Doktrinde bunun en azından teorik düzlemde mümkün olduğu; özellikle Kıta Avrupa’da halka kapalı şirket tipleri bakımından geçerli kabul edildiği belirtilmekte ve fakat Yargıtay’ın en azından şimdilik bunu kabul etmeme eğiliminde olduğu belirtilmektedir[28].

Pay sahiplerinin kendi aralarında birtakım hak ve yükümlülükler öngören sözleşmeler yapmaları mümkündür. Bu tür hukuki ilişkiler, korporatif düzlem dışında kalan işlemlerdir. Niteliği itibariyle bu “hissedarlar sözleşmesi”ne (yan sözleşmeler olarak adlandırıldıkları da görülmektedir)[29] konu olabilecek hükümlerin esas sözleşmeye konulmasının, bunların “gerçek esas sözleşme hükmü” olarak yorumlanmasına gerekçe oluşturmayacağı vurgulanmaktadır[30] [31]. Bu çerçevede, hissedarlar sözleşmesi, içerdikleri hükümlere göre sürekli borç ilişkisi içeren tipik borçlar hukuku sözleşmesi olabileceği gibi, adi şirket boyutlu hükümler hıfzetmesi halinde, şirketler hukukunun adi şirket hükümlerine tabi bir yapıya da haiz olabilir[32]. Hissedarlar sözleşmesinin tarafları, her ne kadar birbirleri bakımından birtakım hak ve yükümlülükler belirleyip bunlara riayet edeceklerini taahhüt etseler de temelde şirketin işleyişine dair birtakım esaslar ortaya koymak istemektedirler. Bu kapsamda, şirket bakımından hissedarlar sözleşmesinin bağlayıcı olup olmadığı önem kazanmaktadır.

Yargıtay yakın tarihli bir kararında, hissedarlar sözleşmesinin şirket tarafından bağlayıcı olması için şirketin de bu sözleşmeye taraf olması gerektiğini belirtmiştir. Karara konu olayda hissedarlar sözleşmesi ile olağanüstü genel kurul çağrısının ancak oybirliği ile yapılabileceği kararlaştırılmış; buna aykırı olarak yapılan genel kurulun iptali için dava açılmış; diğer iptal sebeplerinin yanı sıra hissedarlar sözleşmesine aykırılığa da bir iptal sebebi olarak dayanılmıştır. Yargıtay, şirketin de taraf olması durumunda hissedarlar sözleşmesinin şirket bakımından bağlayıcı olabileceğini aksi halde genel kurul kararının iptali talebinde bu sözleşmeye aykırılığa dayanılamayacağını belirtmiştir[33].

Gerek milli gerekse de milletlerarası tahkime konu olabilecek uyuşmazlıklar bakımından aranan şart, uyuşmazlığın iki tarafın iradesine tabi olmasıdır (HMK m. 408/f. 1, MTK m. 1/f. 4). Bu kapsamda hissedarlar sözleşmesinin iki tarafın iradesine tabi diğer tüm sözleşmelerden doğan ihtilaflar gibi tahkime elverişli olduğu kabul edilmektedir[34]. Kuşkusuz, hissedarlar sözleşmesinde tahkim kaydı, bu sözleşmeye taraf olmayan şirket tüzel kişiliğini bağlamayacak ve tahkim yargılaması sonunda verilen hakem kararları şirketler hukuki düzeni (korporatif düzlem) açısından herhangi bir sonuç doğurmayacaktır[35]. Özellikle pay satım sözleşmeleri gibi hissedarlar sözleşmesine şirketin taraf yapılması uygulamada sıkça görülmektedir. Bu durumda dahi esasında şirketin bu sözleşmeye taraf olması “bağlayıcı olmayan bir niyet açıklaması” olarak değerlendirilmekte; böylece anılı satım sözleşmelerindeki tahkim kayıtlarının şirket bakımından bağlayıcılığı bulunmadığı ifade edilmektedir[36].

Sonuç olarak korporatif düzlemde cereyan eden uyuşmazlıkların en azından halihazırdaki uygulama nazarında tahkime elverişsiz kabul edildiği buna mukabil her iki tarafın iradesine tabi olan hissedarlar sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıklar bakımından tahkim şartının öngörülebileceği söylenebilir. Bir uyuşmazlığın tahkimde çözülebilmesi için; tahkime elverişli bir uyuşmazlık hakkında -HMK m. 408/f. 1 ve MTK m. 1/f. 4 her iki tarafın iradesine tabi olma, elverişliliğin bir unsurudur[37]– taraflar arasında tahkim anlaşmasının bulunması gerekmektedir.

1. Denkleştirme Davalarının Tahkime Elverişliliği

 Denkleştirme davası, korporatif düzlem içerisinde yer alan davalardandır. TTK m. 192/f.2 hükmünde işaret edilen davanın erga onmes etkisi yani kararın davada yer almayan ortaklara da etki edeceğinin kabul edilmesi bu korporatif düzlem savını pekiştirmektedir.

 Bu çerçeveden bakıldığında, davanın korporatif karakterinin tahkime elverişliliğe engel olduğu en azından halihazırdaki uygulama nazariyesinden durumun böyle olduğu söylenebilir. Buna ilaveten denkleştirme davasının iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklardan olduğu bu yönüyle de tahkime elverişsiz kabul edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır[38].

Birleşme sözleşmesine bir tahkim şartı konulması ve bunun devrolunan ve devralan şirket genel kurullarında onaylanması da bu tahkime elverişsizlik kanaatini değiştirmeyeceği açıktır.  Zira her şeyden önce ortaklar ve intifa senedi sahipleri bu sözleşmeye taraf olmadığından ortada geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsetme imkânı yoktur[39]. Bu nedenlerle denkleştirme davaları bakımın tahkim yoluna başvurmanın imkânsız olduğu açıktır.

Buna ilaveten davanın inşai niteliği ile TTK m. 191/f.2 uyarınca kararın tüm ortaklara teşmiline dair erga omnes etkisi nazara alındığında; tıpkı kabul ve sulhün imkânsız olması gibi tahkime başvurunun da imkânsız olduğu belirtilmektedir[40]. Gerçekten HMK m. 308/f.2’de ve m.  313/f.2’de tarafların ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar bakımından kabul ve sulhe yetkili oldukları vurgulanmıştır. Böylece denkleştirme davasının kabul ve sulhe ve de tahkime elverişsiz olduğu kabul edilmektedir.

2. Özel İptal Davalarının Tahkime Elverişliliği

Özel iptal davasında, birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarında verdikleri “birleşme kararı”nın hukuki denetimi yapılmaktadır. Bu bakımdan genel kurul kararlarının iptali davalarının tahkime elverişliliğine dair yapılan değerlendirmeler bu davalar bakımından da aydınlatıcı olacaktır.

Şirket organlarının kararlarına yönelik iptal davalarının tahkime elverişliliği doktrinde sıkça tartışılan hususlardandır. Ayoğlu genel kurul kararının iptali davalarının HMK m. 408 ve MTK m.1/f.4 bağlamında her iki tarafın iradesine tabi uyuşmazlıklardan olduğunu, davalar bakımından sulh ve feragatin mümkün olduğunu bu kapsamda tahkime elverişli olduğunu söylemektedir[41]. Yazar, anılı uyuşmazlıklar bakımından ad hoc tahkim yerine kurumsal tahkimin tercih edilmesinin, uzman bir hakem heyetinin huzurunda uyuşmazlığın hallini sağlayacağından somut olay adaletine daha uygun olacağını düşünmektedir[42].

Genel kurul kararlarının iptalinin tahkime elverişliliğine dair doktrindeki birçok müspet görüşe rağmen Yargıtay’ın aksi kanaat olduğunu belirtmeliyiz[43]. Nitekim Yargıtay yakın tarihli bir kararında, “hakem kararında davalının talebinin, genel kurul kararının iptalini gerektiren kar payı istemine ilişkin olup, şirketin ana sözleşmesinde yer alan tahkim şartının bu tür uyuşmazlık açısından geçersiz olduğu, 6100 Sayılı HMK’ nın 439/2-a maddesi uyarınca uyuşmazlığın tahkime elverişli olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, hakem kararının iptaline” karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararını onamıştır[44].

Doktrinde birleşme kararının iptali ile devralan şirketin terkini veya devrolan şirketin yeniden tescilinin gündeme geleceği belirtilerek; şirketlerin feshine özellikle anonim şirketin feshine dair TTK m. 531 hükmünün tahkime elverişliliğine bakılması gerektiği ifade edilmektedir[45]. TTK m. 531, “Haklı sebeplerin varlığında, sermayenin en az onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini temsil eden payların sahipleri, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin feshine karar verilmesini isteyebilirler. Mahkeme, fesih yerine, davacı pay sahiplerine, paylarının karar tarihine en yakın tarihteki gerçek değerlerinin ödenip davacı pay sahiplerinin şirketten çıkarılmalarına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verebilir” şeklindedir. Maddede anılı haklı sebeplerle fesih, sürekli borç ilişkilerinde Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde tarif edilen dürüstlük kuralından kaynaklı olağanüstü fesih hakkını ifade etmektedir[46]. Şahin’e göre, esas sözleşmeye pay sahiplerine mahkemeye gitmek ya da tahkime başvurmak şeklinde seçimlik hakkı bulunduğuna dair hüküm konulması mümkündür zira TTK m. 531 fesih dışı alternatif diğer kararları verme hususunda münhasıran mahkemeleri yetkilendirmiştir[47].

Bu görüşün iki yön itibariyle sorunlu olduğunu düşünmekteyiz. Birincisi tahkim iradesinin açık ve kesin olması bir zarurettir[48]. Tahkimin bir seçimlik hak olarak sunulması, açıklık ve kesinliğin sağlanmasını sorunlu hale getirir. İkincisi ise görüşün kendi içerisinde bir tutarlılık sorunu yaşadığı açıktır; zira hakemlerin şirketi feshetme yetkisi bulunduğunu ve fakat feshin yerine alternatif çözümlere karar veremeyeceklerini söylemek açık bir çelişkidir. Anılı hüküm gibi birçok kanun hükmü elbette öncelikle mahkemelerin verebilecekleri kararların istikametini aşağı yukarı işaret etmektedir. Sırf TTK m. 531 hükmünün ikinci cümlesine “mahkeme” kelimesi ile başlanmış olması, o cümlede bahsedilen kararların münhasıran mahkemece verilebileceği ve fakat öncesinde zikredilen ve daha büyük hukuki sonuçları bulunan feshe hakemlerce takdir edilebileceği sonucuna ulaştırmamalıdır. Eğer fesih davasının tahkime elverişli olduğu düşünülmekte ise feshe karar verebilecek hakemlerin elbette fesihten daha az hukuki sonuçları olacağı kesin olan alternatif kararlara da müracaat edebilme imkânı olduğu kabul edilmelidir. Hatta bu yönü nazara alındığında hakemlerin feshe değil ama alternatif diğer kararlara hükmedilmesine imkân tanıyan değerlendirmeler yapılabileceğini düşünmekteyiz.

Son tahlilde Yargıtay’ın tıpkı genel kurul kararlarının iptalinde olduğu gibi fesih davaları bakımından da tahkime elverişsizlik yönünde kararlar vermeye devam ettiğini görmekteyiz[49].  

Tüm bu belirlemelere göre en azından halihazırdaki uygulamayı nazara alarak özel iptal davasının da tahkime elverişsiz kabul edilmesi gerektiğini söyleyebilir. Yine de özellikle Kıta Avrupası hukukunda halka kapalı anonim şirketler yönünden esas sözleşmeye tahkim klozu konulmasına yönelik müspet eğilimin[50] ülkemiz bakımından da tartışılmaya devam edeceğini ve uzun vadede aksi yönde bir eğilimin gelişebileceğini söyleyebiliriz.

3. Sorumluluk Davalarının Tahkime Elverişliliği

Sorumluluk davası, yeniden yapılandırma işlemlerine katılmış bütün kişilerin şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurlarıyla verdikleri zararların tazmini amaçlayan bir eda davasıdır. Şirketin zararından bağımsız olarak ortakların zararının tazmini şeklinde doğrudan ileri sürülebileceği gibi (doğrudan zarar) ortaklar şirketin uğradığı zararın giderilerek şirkete ödeme yapılmasını da talep edebilirler (dolaylı zarar)[51].

İster doğrudan isterse de dolaylı tazmin talebine havi olsun, sorumluluk davalarının HMK m. 408 ve MTK m. 1/f.4 hükümlerinde işaret edilen iki taraf iradesine tabi olma şartlarını taşıdığı sabit olduğundan; davanın tahkime elverişli olduğu tartışmasızdır[52]. Yine de tahkim anlaşmasına taraf olma kriteri bağlamında gerek doğrudan gerekse de dolaylı zarar talepleri bakımından birtakım sorunlar vardır. Örneğin birleşme sözleşmesine bir tahkim şartı konulduğundan bu sözleşmenin tarafları şirketler olacağından sözleşmeye göre üçüncü kişi konumunda bulunan ortak ve yöneticilerin bu sözleşme ile bağlı olup olmadıklarının daha doğrusu tahkim şartının bu kişilere teşmil edip etmeyeceği tartışmalıdır. Bu sorun ile ilgili olarak, tahkim şartına bağlı olma iradelerini fiil ve davranışları ile tereddütsüz bir şekilde ortaya koymaları şartıyla sözleşmeye taraf olmayan ortak ve yöneticilere tahkim şartının teşmil edilebileceği değerlendirilmektedir[53]. Bu noktada anılı hükümde zikredilen kişilerden ayrıca ve açıkça birleşme sözleşmesindeki tahkim şartını kabul ettiklerine dair yazılı beyanlarının alınması düşünülebilir. Nitekim benzer çözüm, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk davaları bakımından gündeme getirilmiştir[54]. Böyle bir yazılı beyanın alınmadığı hallerde tazminat talep edenlerin öncelikle sorumluların tahkim şartını onayladıklarını gösterir fiil ve davranışlarının bulunduğunu ispatlamaları gerekir. Bunun pratikte oldukça zor olduğu açıktır.

III. YENİDEN YAPILANDIRMA DAVALARINDA ZORUNLU ARABULUCULUK

A. Genel Olarak Arabuluculuk ve Yasal Düzenleme

Arabuluculuk, yargısal bir işlevi bulunmayan ve esaslı unsuru tarafsızlık ilkesi olan [55] menfaat temelli[56] bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Arabuluculuk kurumu, 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle hukuk uyuşmazlıkları için yasal bir altyapıya kavuşmuştur.

12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile iş akdinden kaynaklık birçok uyuşmazlık, dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğa tabi kılınmıştır. İMK, HUAK’ta çok önemli değişiklikler yapmıştır. Dava şartı olarak arabuluculuğa başvurma zorunluluğu, ilk kez İMK ile mevzuatımıza girmiştir.

7155 sayılı Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) eklenen 5/A maddesi uyarınca 1.1.2019 tarihi itibarıyla TTK’nin 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Gerek İMK gerekse de TTK m. 5/A düzenlemesi ile mahkemelerin iş yükünün önemli bir kısmını oluşturan uyuşmazlıklar zorunlu arabuluculuk kapsamına alınmıştır.

TTK m. 5/A düzenlemesine göre, dava şartı arabuluculuğa tabi olma bakımından iki kriterin bir arada bulunması gerekmektedir. Birinci kriter davanın ticari dava olmasıdır. İkinci kriter ise bu ticari davanın konusu, bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olmalıdır. Bu çerçeveden bakıldığında, TTK düzenlenen tüm husus ve davalar ticari dava olarak nitelenmekte; yeniden yapılandırma davaları TTK’da düzenlendiğinden, mutlak ticari dava sayılmaktadır[57]. Bu durumda yeniden yapılandırma davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olması bakımından birinci kriter olan “ticari dava” olma kriteri tespit edilmiş olmakla; ikinci kriter olan dava konusunun bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat talebine havi olup olmadığı bakımından değerlendirme yapılmalıdır.

B. Denkleştirme Davalarında Arabuluculuk

Denkleştirme davasının konusunu, değişim oranının veya ayrılma akçesinin uygunluğunun hukuki denetimi oluşturmaktadır. Dava inşai davalardan olup; nakdi bir denkleştirme talebinde bulunmak suretiyle devralan şirketin bir edaya mahkûm edilmesi de mümkündür. Böyle bir eda mahkumiyetinin davanın hukuki niteliğini değiştirmeyeceği; davanın inşai niteliğinin devam ettiği yukarıda izah edilmiştir.

Davanın mutlak ticari dava niteliğinde olduğunda şüphe yoktur. Dava kapsamında, nakdi bir denkleştirme talebinde bulunulabileceği; bu kapsamda dava şartı arabuluculuğa tabi olma bakımından ikinci kriter olan “bir miktar para ödenmesine yönelik alacak ve tazminat talebi”ne havi kabul edilebileceği açıktır.

Esasında zorunlu arabuluculuk kapsamında yapılan düzenlemeler gerek düzenlemelerin yapılışında takip edilen yöntem gerekse de düzenlemelerin uygulamada neden olduğu tereddüt ve karmaşa nedeniyle sıkça tenkit edilmektedir. Zorunlu arabuluculuğun hak arama hürriyeti ve adalete erişim hakkı bakımından sorunlu uygulamalara neden olacağına dair endişeler sıkça dile getirilmektedir[58]. Özellikle ticari uyuşmazlıklar bakımından zorunlu arabuluculuğun kapsamının kanunu da aşan bir yaklaşımla alabildiği geniş tutulmaya çalışıldığı gözlemlenmektedir[59]. Üç dereceli yargı düzeninden kaynaklı içtihat birliği sorunu da eklenince halihazırda hangi ticari davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu hususunda kanaat bildirmek zorlaşmaktadır.

Bu genel tespitten hareketle denkleştirme davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı hususunun uzunca bir süre daha tartışılabileceğini öngörmek mümkündür. Sarıkaya’ya göre, denkleştirme davaları nakdi denkleştirme talebine havi olsalar bile, “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği iş ve işlemlerden olma” özelliğine haiz olmadığından arabuluculuğa tabi değildir[60]. Gerçekten HUAK m. 1/f.2 hükmünde “Bu Kanun, yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır” denilmektedir. Bu hükmün gerek ihtiyari gerekse de zorunlu arabuluculuk bakımından nazara alınması gerektiği hususunda şüphe yoktur. Zira zorunlu arabuluculuğun esasları da yine HUAK m. 18/A hükmünde düzenlenmiştir.

Burada ayrılma karşılığı (akçesi) verilerek ortaklığı sona erdirilen ortaklar bakımından durumun farklı bir hal aldığı düşünülebilir. Doktrinde “arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklar” bahsinde, “tarafların kendi iradeleriyle mahkeme başvurmaksızın ortaya çıkarabilecekleri her türlü sonucu, arabulucunun önünde de gerçekleştirmelerinin mümkün olduğu” bu bağlamda taşınmazın aynından kaynaklı uyuşmazlıkların dahi arabuluculuğa elverişli olduğu ifade edilmektedir[61]. Özellikle ayrılma akçesi talebinin yetersiz belirlendiği iddiasını içeren denkleştirme uyuşmazlıklarının diğerlerinden farklı ele alınması imkân dahilindedir.

Bunun yanı sıra Sarıkaya herhangi bir ortağın açtığı denkleştirme davasında saptanan denkleştirme tutarının istenmesine dair başka bir ortakça açılacak davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu kanaatindedir[62]. Bu görüşe katılmadığımızı ifade etmeliyiz. Zira denkleştirme akçesi talebini içeren davanın ilk defa mı yoksa ilk dava emsal gösterilecek başka bir ortakça açılan ikinci bir dava olarak mı açıldığına dair ayrım yapılması uygun değildir. Eğer bu ayrım yapılacaksa, her ikisi de TTK m. 191’den kaynaklanan bir denkleştirme davası olacağı açık olduğundan ya ikisi de zorunlu arabuluculuğa tabi olmalı ya da ikisi de bu kurumdan vareste tutulmalıdır. Bu noktada, biz bu davanın her iki halinin de zorunlu arabuluculuğa tabi olmayacağını değerlendirmekteyiz. Ancak uygulamadaki genel eğilim nazara alındığında, nakdi denkleştirme taleplerine müteallik davalar bakımından davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair dava şartı yokluğu nedeniyle ret kararları görmek şaşırtıcı olmayacaktır.[63] Yine de konuya dair fikir verebilecek herhangi bir yargı kararının henüz bulunmadığını, yargı kararlarının ve bu konu özelinde yapılacak monografik çalışmaların artmasıyla beraber konunun biraz daha berraklaşabileceğini ifade etmeliyiz.

C. Özel İptal Davasında Arabuluculuk

 Özel iptal davasında, birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarında verdikleri “birleşme kararı”nın hukuki denetimi yapılmaktadır. Bu kapsamda, davanın kabulüne karar verildiğinde birleşme işlemi ortadan kalkacak; devrolunan şirketin yeniden sicile tescili, devralan şirketin ise terkini gündeme gelecektir.

Bu çerçeveden bakıldığında, özel iptal davaları, TTK m. 5/A’da sayılı ticari davalardan olsa da zorunlu arabuluculuk bakımından gerekli ikinci kriter olan dava konusunun para ödenmesine yönelik alacak ya da tazminat talebi olması şartını karşılamadığı açıktır[64].

Yine özel iptal davalarının HUAK m. 1/f.2 anlamında tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden sayılmadığını da tartışmasızdır. Zira iptal talebi, sonucu itibariyle tüm ortakları ve yeniden yapılandırmaya konu tüm şirketleri doğrudan ilgilendirmekte ve herkesin statüsünde değişikliğe neden olmaktadır.

D. Sorumluluk Davalarında Arabuluculuk

 Sorumluluk davası, yeniden yapılandırma işlemlerine katılmış bütün kişilerin şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurlarıyla verdikleri zararların tazmini amaçlayan bir eda davasıdır. Şirketin zararından bağımsız olarak ortakların kendi zararının tazmini şeklinde doğrudan talepte bulunması mümkün olduğu gibi (doğrudan zarar) şirketin uğradığı zararın giderilerek şirkete ödeme yapılmasını da talep edilebilir (dolaylı zarar).

Davanın bu niteliği nazara alındığında, davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat olduğu açıktır. Bu kapsamda, anılı dava ister doğrudan zararın tazmini isterse de dolaylı zararın tazmini için açılmış olsun dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa tabidir[65].

E. Yeniden Yapılandırma Davalarında Arabuluculuk ve Tahkim Süreçlerinin Birbirlerine Etkisi ve Davaların Med-Arb (Arabuluculuk -Tahkim Yolu) Yoluna Başvurularak Çözülebilmesi  

Birçok uyuşmazlık gibi şirketler hukuku uyuşmazlıklarının da alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile çözülmesine yönelik olumlu yaklaşımlar gün geçtikçe ivme kazanmaktadır. Arabuluculuk başta olmak üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri yasal altyapıya kavuşmakta; bu konulara dair monografik çalışma sayısı da geçmişe nazaran artmaya devam etmektedir.

Özellikle Kıta Avrupası’nda halka kapalı şirket tipleri bakımından korporatif düzlemde cereyan eden uyuşmazlıkların halli için bile tahkime başvuru yolunun açık olduğu vurgulanmaktadır[66]. Halihazırda ülkemiz bakımından en azından uygulama nazarında bu denli keskin bir belirleme yapmak mümkün olmasa da inceleme konumuz olan yeniden yapılandırma davalarının alternatif uyuşmazlık yöntemleri ile çözülmesi hususunda tartışmaların devam ettiği ortadadır. Bu bağlamda, yeniden yapılandırma davaları bakımından alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ele alınırken, bu yolların birbirleri ile etkileşimi üzerinde de kısaca durmak gerekmektedir.

HUAK’ın 18/A maddesinin on sekizinci fıkrasına göre, özel Kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmanın zorunlu olduğu durumlar ya da tahkim sözleşmesinin bulunduğu hallerde dava şartı olarak arabuluculuğa dair hükümler uygulanmaz. Buna göre, taraflar arasındaki sözleşmede tahkim şartı varsa veya müstakil bir tahkim sözleşmesi bulunuyorsa, hakemler önünde dava açmadan önce arabuluculuğa başvuru zorunluluğu yoktur[67].

Kategorik olarak yeniden yapılandırma davalarından sorumluluk davalarının tahkime elverişli olduğu yukarıda belirtilmişti. Bu kapsamda bu davalar bakımından bir tahkim anlaşması yapılmış ise zorunlu bir arabuluculuk sürecinden bahsedilemeyecektir. Bu uyuşmazlığın halli için tahkim yoluna başvurulması gerekmektedir.  

Uyuşmazlığın sıralı olarak önce arabuluculuk sonra tahkim yöntemiyle veya her iki yöntemin bir arada yürütülmesiyle ya da bu iki yöntemin çeşitli başka kombinasyonlarla kullanılarak çözülmesi, mediation (arabuluculuk) ve arbitration (tahkim) ifadelerinden türetilmiş Med-Arb kavramı ile ifade edilir.[68] Bu yönteme başvurulabilmesi için, tarafların, bu konuda ayrı bir sözleşme yapmaları ya da mevcut sözleşmeye bu yönde bir kayıt koymaları gerekmektedir[69].

Med-Arb, özellikle zorunlu arabuluculuğun kapsamının genişletilmesinden sonra ülkemizde de sıkça ele alınan yöntemlerden birisi haline gelmiştir. Hakemler, arabuluculuğun tüketilmesinin tahkim anlaşmasının hüküm ve sonuç doğurmasının zorunlu bir ön şartı olduğuna karar verirlerse tarafların tahkim yoluna başvurmadan önce arabulucuya başvurmaları gerekir[70]. Zorunlu arabuluculuk yolu tüketildikten sonra veya ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurduktan sonra Med-Arb kapsamında hakem yargılaması süreci başlatılabilir.

Yöntem prensip olarak, önce arabuluculuk sürecinin işletilmesi ve fakat buradan istenen neticenin alınmaması halinde uyuşmazlığa çözüm arayışına tahkim ile devam edilmesini içerir[71]. Türkiye’deki kurumsal tahkim yerlerinden birisi olan, İstanbul Tahkim Merkezi tarafından 15.11.2019 tarihinde ilan edilen “İstanbul tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) Kuralları”nda da önce arabuluculuk yolunun tüketilmesi akabinde tahkim yoluna başvurulması esası benimsenmiştir[72].

Denkleştirme ve özel iptal davalarının Med-Arb yönteminde çözülmesi mümkün değildir. Zira her iki dava da yukarıda detaylıca belirtildiği üzere tahkime elverişli değildir. Yeniden yapılandırma davalarından sorumluluk davasının tahkime elverişli olduğu ve bu dava bakımından arabuluculuğa başvurunun zorunlu olduğu açıktır.  Bu dava bakımından Med-Arb yöntemi ile uyuşmazlığın halli mümkündür. Bu durumda, HUAK m. 5 hükmündeki sınırlamalar geçerli olacaktır. Buna göre, taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, HUAK m. 5’de sayılan beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz[73]. Bu belge ve beyanların açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

SONUÇ

Yeniden yapılandırma (birleşme, bölünme ve tür değiştirme) işlemlerinde haklarının ihlal edildiğini iddia edenlerin korunmasına yönelik davalar TTK m. 191 ila m. 193 arasında sıralanmıştır. Bu kapsamda ortakların 191. maddede düzenlenen denkleştirme davası (ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi) ve 192. maddede düzenlenen özel iptal davasını açma imkânı vardır. TTK m. 193 kapsamında hem ortakların hem de birleşmeye katılan şirketler ile alacaklıların, birleşmeye katılan kişilerin kusurlarıyla verdikleri zararların tazminin talep etme hakları söz konusudur.

Bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebilmesi için iki şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Öncelikle uyuşmazlık, her iki tarafın iradesine tabi (HMK m. 408/f. 1, MTK m. 1/f. 4) iş ve işlemlerden olmalıdır. Bunun yanı sıra, tarafların uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi hususunda anlaşmış olmaları gerekir. Bu çerçeveden bakıldığında, yeniden yapılandırma davalarından denkleştirme davası ile özel iptal davasının tahkime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Korporatif düzlem kapsamında kalan bu davalar, her iki tarafın iradesine tabi olmayan, dava sonucunun ergo omnes etki ile diğer ortaklara da sirayet ettiği böylece bir tahkim sözleşmesine konu olamayacak nitelikte davalardır. 

Doktrinde, özel iptal davasının tahkime elverişliliği ile ilgili olarak genel kurul kararlarının iptali ve anonim şirketlerin haklı nedenlerle feshi davasının tahkime elverişliliği hakkında yapılan mülahazaları referans alan değerlendirmeler yapılmıştır. Bu davaların tahkime elverişliliği ile ilgili müspet değerlendirmeler artmaya devam etse de halihazırda uygulamada halen devlet mahkemelerinin bu davalar bakımından münhasıran yetkili ve görevli sayıldığı görülmektedir. Bu bağlamda özel iptal davaları bakımından tahkime elverişsizlik yönünden yapılan değerlendirmelerin yakın zamanda değişme ihtimali görülmemektedir. Yine de genel kurul kararlarının denetiminin alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile mümkün görüleceği bir yapısal değişim pekâlâ özel iptal davaları bakımından da sonuç doğuracaktır. 

Sorumluluk davalarının tahkime elverişliliği bakımından taraf iradelerine tabi olma kriterinin sağlandığı şüphesizdir. Fakat burada da tahkime başvurunun olmazsa olmaz şartlarından tahkim anlaşmasının mevcudiyeti sorunu vardır. Birleşme sözleşmesine yazılacak genel bir tahkim şartının bu sözleşmeye taraf olmayan ve fakat bu sözleşmeye dayalı birleşme kararını oylayan ortaklara ya da sorumluluk davasının olası taraflarına teşmil edip etmeyeceği tartışmalıdır. Bu davalar özelinde tahkim yolunun kullanılması ortaklar ve birleşmeye katılan herkesten ayrıca ve açıkça tahkim yoluna başvuruyu kabul ettiklerine dair yazılı beyan alınması düşünülebilir. Bu durumda dahi kanunen dava hakkı bulunan alacaklıların belirlenip böyle bir beyana razı edilmesi zor ve düşük bir ihtimaldir. Son tahlilde, sorumluluk davalarının kategorik olarak tahkime elverişli olduğunu fakat pratikte bu davalar bakımından açık, kesin ve bağlayıcı bir tahkim iradesini sağlamanın zor olduğunu vurgulamak gerekir.

01.01.2019 itibariyle konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davalar için arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Yeniden yapılandırma davalarının üçü de TTK’da düzenlenmiş olmaları hasebiyle mutlak ticari davalardandır. Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa tabi olup olmadığının belirlenmesinde; HUAK 1/f.2 hükmünde işaret edildiği üzere, uyuşmazlığın tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri uyuşmazlıklardan olup olmadığı önem arz eder. O halde yeniden yapılandırma davalarının taraf iradesine bağlı olup olmadığı belirlendikten sonra bu davaların konusunun bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içerip içermediğine bakılmalıdır.

Denkleştirme davalarının tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden olmadığından arabuluculuğa tabi olamayacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte özellikle ayrılma karşılığı (akçesi) alarak şirketten ayrılan ortakların açacağı denkleştirme davaları bakımından aksi yönde değerlendirmeler yapılabileceğini düşünmekteyiz. Yine bilhassa nakdi denkleştirme taleplerini içeren davaların, TTK m. 5/A bağlamında bir paranın ödenmesi talebini içeren davalardan olduğu kanaatiyle davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu şeklinde uygulama örnekleri görmek mümkündür. Zira uygulamada, zorunlu arabuluculuğa tabi ticari dava sayısının alabildiğine arttırılmasına yönelik genişletici yorumlarla karşılaşılmaktadır.

Özel iptal davaları, her şeyden önce konusu itibariyle tazminat veya alacak talebi içermediklerinden zorunlu arabuluculuk kapsamında görülmemektedir. Bu davalarla birleşme kararının iptali talep edilmektedir. Bu yönüyle davayı açacak ortaklar ile devralan şirketin serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden sayılamazlar. Bu davalar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde doğrudan ikame edilebilir.

Sorumluluk davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu açıktır. Bu davada, ortaklar, şirket veya alacaklılar, birleşmeye katılan kişilere karşı bu kişilerin kusurlarıyla verdikleri zararın tazmini için talepte bulunmaktadır. Bu kapsamda, HUAK 1/f.2’deki serbest tasarruf kriteri sağlandığı gibi TTK m. 5/A bağlamında para ödenmesini içerir bir tazminat talebi olduğu açıktır.

Son olarak hem en azından kategorik olarak tahkime elverişli olması hem de dava şartı olan zorunlu arabuluculuk kapsamında kalması bakımından sorumluluk davalarının bir başka alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan Med-Arb kapsamında çözülmesinin mümkün olduğunu belirtmeliyiz.

KAYNAKÇA

AKINCI Ziya, Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2016.

ATALI Murat, ERMENEK İbrahim, ERDOĞAN Ersin, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019.

AYOĞLU Tolga, Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, 2018 İstanbul.

BAHTİYAR Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 13. Bası, İstanbul 2019.

BALKAR, Süheylâ, Uluslararası Ticarî Tahkim ve Geçici Hukukî Tedbirleri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2010.

BOZKURT Tamer, Şirketler Hukuku, 9. Bası, Ankara 2018.

BUDAK, Ali Cem, “Ticari Davalarda Dava Şartı Olan Arabuluculuk”, MİHDER, C.: 15, S.:42, 2019/1, s. 25-40.

DEMİR GÖKYAYLA, Cemile, “Arabuluculuk ve Tahkimi Bir arada İçeren Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi”, İstanbul Hukuk Mecmuası, 77/2, 2019, s.575-616.

EKMEKÇİ, Ömer, ÖZEKES, Muhammet, ATALI, Murat, SEVEN, Vural, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, İstanbul 2019.

ERDEM Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul 2017, s. 537.

KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011.

KURU Baki, BUDAK Ali Cem, Tespit Davaları, İstanbul 2010, s. 60.

OKUTAN NILSSON Gül, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul, 2003, s. 98. 

ÖZEL Sibel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul 2008.

Özmumcu, Seda, “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, C: 10, S:1.

 ÖZTÜRK AKKARTAL Hanife, KANDIRALIOĞLU CUYLAN Çağla, “Şirketler Hukukunda Yan Sözleşmeler” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15(2), 2016, İstanbul.

POROY Reha, TEKİNALP Ünal, ÇAMOĞLU Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul 2014.

SARIKAYA Sinan, Şirket Birleşmelerinde Ortakların Dava Yoluyla Korunması, İstanbul 2019 (Birleşme).

SARIKAYA Sinan, Yeniden Yapılandırma Davalarında (TTK m. 191-192-193) Arabuluculuk Üzerine Düşünceler, “Legal Hukuk Dergisi”, C.: 17, S.: 201, Y: 2019, s. 3865-3894 (Arabuluculuk)

ŞAHİN Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013.

TAŞPINAR AYVAZ, Sema: “Asliye Ticaret Mahkemeleri Hakkında Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Tahkimde Görevli Mahkeme”, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, DEÜHFD, C. 16, Özel Sayı, İzmir, 2015, s. 469-482.

TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Melis, “4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Hakemlerin ve Mahkemelerin Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Yetkisi”, Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan, DEÜHFD, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 2063-2113 (Tahkim)

TUĞSAVUL Taşpolat Melis, “Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davasının Medeni Usul Hukuku Bakımından İncelenmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Y. 2016 (Ortaklık Payları)

YASAMAN Hamdi, “Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi”, İsviçre Borçlar Kanunu’nun İktisabının 80. Yılında İsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, İstanbul 2009.           

YEŞİLIRMAK, Ali, “Uyuşmazlıkların Arabuluculuk ve Tahkim Yollarının Birlikte Kullanılarak Çözümü (MED-ARB)”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, Yargıtay’ın 150. Kuruluş Yıl Dönümü Etkinliği, Yargıtay AYBÜ Hukuk Fakültesi, Ankara, 6-7 Aralık 2018, (Toplantı Kitabı: Editör, Ersin Erdoğan, Anakara, 2019).

Elektronik Kaynaklar

Dergipark makale tarama portalı: https://dergipark.org.tr/

Yök tez arama: https:// https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/

Kazancı içtihat arama: https://www.kazanci.com.tr/

Marmara Üniversitesi online kütüphane: http://www.marmara-elibrary.com/


[1] SARIKAYA Sinan, Şirket Birleşmelerinde Ortakların Dava Yoluyla Korunması, İstanbul 2019, s. 3.

[2] TEKİNALP Ünal, (POROY Reha/ÇAMOĞLU Ersin), Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul 2014, s.176; BAHTİYAR Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 13. Bası, İstanbul 2019, s. 76; BOZKURT Tamer, Şirketler Hukuku, 9. Bası, Ankara 2018, s. 607.

[3] TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), N. 181a.

[4] SARIKAYA, Birleşme, s. 40.

[5] Hukuki talebin içeriği konusunda davacıya serbesti tanınması gerektiği ile ilgili bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 400.

[6] TEKİNALP(Poroy/Çamoğlu), N. 181j; SARIKAYA, Birleşme, s. 56 vd.

[7]  TUĞSAVUL Taşpolat Melis, “Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Davasının Medeni Usul Hukuku Bakımından İncelenmesi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Y. 2016, s. 900.

[8] Aynı yönde bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 61.

[9] KURU Baki, BUDAK Ali Cem, Tespit Davaları, İstanbul 2010, s. 60.

[10] Bkz.: KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, s. 270.

[11] KURU, ARSLAN, YILMAZ, s. 279.

[12] SARIKAYA, Birleşme, s. 63.

[13]  TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Ortaklık Payları, s. 900.

[14] SARIKAYA, Birleşme, s. 63.

[15] SARIKAYA, Birleşme, s. 201.

[16] BAHTİYAR Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, İstanbul 2019, s. 213.

[17] BAHTİYAR, s. 213; ÇAMOĞLU (POROY/TEKİNALP), N. 750.

[18] BOZKURT, s. 608.

[19] SARIKAYA, Birleşme, s. 322.

[20] SARIKAYA, Birleşme, s. 321.

[21] Tahkim yargılaması kapsamında hakem(ler), yargılama yetkisine (jurisdictio) haiz olmakla birlikte; cebri icrayı emretme (imperium) yetkisini haiz değildir. TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Melis, “4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Hakemlerin ve Mahkemelerin Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Yetkisi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 2063-2113 (Basım Yılı: 2015) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan, s. 2073. Ayrıca imperium ve juridisticto kavramlarının kökeni hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz.: BALKAR, Süheylâ, Uluslararası Ticarî Tahkim ve Geçici Hukukî Tedbirleri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2010, s. 90-92.

[22] AKINCI Ziya, Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2016, s. 96.

[23] ÖZEL Sibel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul 2008, s. 35

[24] HMK’nın “tahkim sözleşmesinin tanımı ve şekli başlıklı 412. maddesi:

 (1) Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.

(2) Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabilir.

(3) Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır.

(4) Tahkim sözleşmesine karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim sözleşmesinin henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz.

(5) Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları hâlinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.”

[25] ÖZEL, s. 35; AKINCI, s. 116.

[26] Tartışmalar için bkz: TAŞPINAR AYVAZ, Sema: “Asliye Ticaret Mahkemeleri Hakkında Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Tahkimde Görevli Mahkeme”, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, DEÜHFD, C. 16, Özel Sayı, İzmir, 2015, s. 469-482.

[27] AYOĞLU Tolga, Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim, 2018 İstanbul, s. 7-8, s. 300.

[28] AYOĞLU, s. 299-300; AKINCI, s. 276.

[29] ÖZTÜRK AKKARTAL Hanife, KANDIRALIOĞLU CUYLAN Çağla, “Şirketler Hukukunda Yan Sözleşmeler” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15(2), 2016, İstanbul, s. 378.

[30] OKUTAN NILSSON Gül, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul, 2003, s. 98. 

[31] Ortaklıklara uygulanacak hükümler arasındaki sıralı ilişki için Bkz.: POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), s. 16.

[32] ÖZTÜRK AKKARTAL, KANDIRALIOĞLU CUYLAN, s. 392.

[33] Yargıtay 11. HD KT.: 25.2.2019, 2017/4658 E., 2019/1463 K. (www.kazanci.com , 01.01.2020).

[34] AYOĞLU, s. 306.

[35] AYOĞLU, s. 306.

[36] AYOĞLU, s. 307.

[37] AKINCI, s. 267.

[38] SARIKAYA, Birleşme, s 193.

[39] SARIKAYA, Birleşme, s. 195.

[40] SARIKAYA, Birleşme, s. 185, s. 193

[41] AYOĞLU, s. 108-109

[42] Örnek tahkim klozu için Bkz.: AYOĞLU, s. 169-171.

[43] AKINCI, s.  276-277. Doktrinde de aynı yönde değerlendirmeler mevcuttur. Bkz.: BAHTİYAR, s. 212.

[44] Yargıtay 11. HD. KT.: 01.07.2019, 2019/2226 E., 2019/5000 K. (Kazancı İçtihat Arama, 11.04.2020)

[45] SARIKAYA, Birleşme, s. 313.

[46] YASAMAN Hamdi, “Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi”, İsviçre Borçlar Kanunu’nun İktisabının 80. Yılında İsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, İstanbul 2009, s.715 

[47] ŞAHİN Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013, s. 373.

[48] ERDEM Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul 2017, s. 537.

[49] Bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 313.

[50] Bkz.: AYOĞLU, s. 303.

[51] SARIKAYA, Birleşme, s. 342-343.

[52] AYOĞLU, s. 128, SARIKAYA, Birleşme, s. 394.

[53] SARIKAYA, Birleşme, s. 396-397.

[54] Bkz.: AYOĞLU, s. 138.

[55] Özmumcu, Seda, “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, C: 10, S:1, s.274.

[56] HUAK m. 17/f.16

[57] SARIKAYA Sinan, Yeniden Yapılandırma Davalarında (TTK m. 191-192-193) Arabuluculuk Üzerine Düşünceler, “Legal Hukuk Dergisi”, C.: 17, S.: 201, Y: 2019, s. 3865-3894, s. 3868.

[58] Bkz.: EKMEKÇİ, Ömer, ÖZEKES, Muhammet, ATALI, Murat, SEVEN, Vural, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, İstanbul 2019, s. 137 vd.

[59] BUDAK, Ali Cem, “Ticari Davalarda Dava Şartı Olan Arabuluculuk”, MİHDER, C.: 15, S.:42, 2019/1, s. 25-40, s. 39.

[60] SARIKAYA, Birleşme, s. 196-197.

[61] ATALI Murat, ERMENEK İbrahim, ERDOĞAN Ersin, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019, s. 778.

[62] Bkz.: SARIKAYA, Birleşme, s. 197, SARIKAYA, Arabuluculuk, s. 3880.

[63] Ticari davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olmalarına dair uygulamada görülen genişletici yorumlara önekler için Bkz.: BUDAK, s. 35.

[64] SARIKAYA, Birleşme, s. 316.

[65] SARIKAYA, Birleşme, s. 397, SARIKAYA, Arabuluculuk, s. 3886.

[66] AYOĞLU, s. 299

[67] ATALI, ERMENEK, ERDOĞAN, s. 776.

[68] YEŞİLIRMAK, Ali, “Uyuşmazlıkların Arabuluculuk ve Tahkim Yollarının Birlikte Kullanılarak Çözümü (MED-ARB)”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, Yargıtay’ın 150. Kuruluş Yıl Dönümü Etkinliği, Yargıtay AYBÜ Hukuk Fakültesi, Ankara, 6-7 Aralık 2018, (Toplantı Kitabı: Editör, Ersin Erdoğan, Anakara, 2019), s. 181, s. 185 

[69] EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI, SEVEN, s. 17.

[70] DEMİR GÖKYAYLA, Cemile, “Arabuluculuk ve Tahkimi Bir arada İçeren Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi”, İstanbul Hukuk Mecmuası, 77/2, 2019, s.575-616 s. 586.

[71] EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI, SEVEN, s. 17.

[72] İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları için Bkz.: https://istac.org.tr/wp-content/uploads/2019/11/ISTAC-Arabuluculuk-Tahkim-Kurallar%C4%B1-Med-Arb.pdf (12.10.2020)

[73] Bu beyan veya belgeler, taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği, uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler, arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü ve son olarak sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler şeklinde sayılmıştır. (Bkz.: HUAK m. 5/f.1, a-ç)