Yeni Türk Ticaret Kanununda Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Oluşumu, Sorunlar ve Vergisel Sonuçları – Bumin Doğrusöz

Bu makale Vergi Sorunları Dergisi’nin Ocak 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ’e ve Vergi Sorunları Dergisi’ne  teşekkür ederiz.

Yeni Türk Ticaret Kanunda Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Oluşumu, Sorunlar ve Vergisel Sonuçları
Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ - Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi  Mali Hukuk Anabilim Dalı Başkanı

I.  GENEL AÇIKLAMA

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanununun (YTK) anonim şirketlere ilişkin yönetim organı başlıklı bölümünün başında yer alan 359. maddesinin 1. fıkrasında; “anonim şirketin, esas sözleşme ile atanmış  veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur” hükmü yer almaktadır.

Bu düzenleme ile, halen yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda (ETK., md. 312/1), anonim şirketler için öngörülen asgari üç kişi olma koşulu kaldırılmış ve yönetim kurulunun bir kişiden de oluşabileceği hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemenin bir pay sahipli anonim şirketin kurulabilmesine olanak verilmesi ile paralel olarak getirildiği anlaşılmaktadır. Gerekçede bu husus Avrupa Birliği ülkeleri düzenlemelerine dayanılarak açıklanmıştır.

Öte yandan yönetim kurulunun üye sayısı ETK’da olduğu gibi Kanunla belirlenmemiş, şirketlerin ana sözleşmelerine bırakılmıştır (YTK md.339/2g). Ana sözleşmede yönetim kurulu üye sayısı kesin olarak (3 kişi, 5 kişi gibi) belirlenebileceği gibi, genel kurula takdir hakkı verecek şekilde alt ve üst sınır şeklinde de (3 ilâ 5 kişi veya 5 ilâ 9 kişi gibi) belirlenebilir[1].

YTK’nın bu konuda getirdiği yeniliklerden biri de, yönetim kurulunda görev yapacak kişilerin pay sahibi olma zorunluluğunun kaldırılmış olmasıdır. ETK’nın “idare meclisi pay sahibi aza ortaklardan teşekkül eder” şeklindeki 312/2 hükmü yeni Kanunda yer almamıştır. YTK’nın yürürlüğe girişi ile birlikte, pay sahibi olmayan kişilerde şirketlerin yönetim kurullarında görev yapabileceklerdir. Bu nedenle artık pay sahibi sayısı ile yönetim kurulu üye üst sayısı arasında bir ilişki olmayabilecektir. Örneğin bir pay sahipli anonim şirketin üç kişiden oluşan veya beş pay sahipli bir anonim şirketin yedi kişiden oluşan yönetim kurulu olabilecektir. Hiç şüphesiz bunun terside, yedi pay sahibinden oluşan bir anonim şirkette bir veya üç kişiden oluşan yönetim kurulunun olması örneğindeki gibi, mümkündür.

Ancak burada yönetim kurulunun bir kişiden oluşması halinde bir “kurul”dan söz edilmesi, kanaatimce yanlış ve yanıltıcı olmuştur. Türkçe dilbilgisi kurallarına da aykırı düşmüştür. Nitekim Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde[2] kurul kelimesi, “kişilerden oluşmuş topluluk” olarak açıklanmıştır. Madde Gerekçesinde[3] bu konuda; “Tek kişi ile kurul ifadesini çelişki yaratabileceği de düşünülmemelidir. Çünkü buradaki “kurul” kelimesi birden ziyade kişiden çok, “organ”a işaret etmektedir. Modern şirketler hukuku anlayışında kurulun birden çok kişi anlamı gün geçtikçe vurgusunu yitirmektedir. Tek üyeli yönetim kurulu bir çok komite ve komisyonla birlikte çalışıp bir yönetim örgütü oluşturabilir.” açıklaması yer almışsa da bu açıklama tatmin edici değildir. Burada pekala “yönetici” veya benzer bir kelime kullanılabilir ve fıkra, ““anonim şirketin, (…)bir kişiden oluşan yöneticisi veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur” şeklinde kaleme alınabilirdi.

Yönetim kurulu üyeleri için aranan temel koşul, tam ehliyetli olmalarıdır (YTK md.359/3). Bu koşul hem yönetim kuruluna atanacak veya seçilecek gerçek kişiler için hem de tüzel kişi adına yönetim kurulunda görev yapmak üzere adı tescil edilecek olan kişi için aranacaktır.

Yönetim kurulu üyelerini seçme hakkı, ETK’da olduğu gibi, YTK’da da genel kurulun devredilemez yetkileri arasında düzenlenmiştir (YTK md.408/2). Ancak kuruluşta ilk yönetim kurulu üyeleri ana sözleşme ile belirlenecektir (YTK md.339/3).

II.  SEÇİLME ENGELLERİ

Yönetim kurulunda üyeliğin boşalmasını düzenleyen YTK’nın 363/2. maddesinde yer alan “Yönetim kurulu üyelerinden birinin iflasına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üyelik için kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen şartları kaybederse, bu kişinin üyeliği (…) kendiliğinden söz eder” hükmü uyarınca bu hâllerin seçilmeye engel hâl olarak kabul edilmesi de gerekmektedir.  Zaten bu husus YTK md. 359/4’de açıkça vurgulanmıştır.

Ancak ETK md. 315/2’de yer alan ve “Ağır hapis cezasıyle veya sahtekârlık, emniyeti suistimal, hırsızlık, dolandırıcılık suçlarından dolayı mahkûmiyet hali”ni yönetim kurulundan ayrılma ve dolayısıyla seçilmeye engel olma hali olarak kabul eden düzenleme YTK’ya alınmamıştır. Bunun sebebi, gerekçede açıklanmamıştır. Bu nedenle almamanın bilinçli olup olmadığı belirsizdir. Ancak bu tercihin yerinde olduğu söylenemez[4].

Kanaatimizce ETK’nın bu düzenlemesinin YTK’da yer almamasına karşılık burada, “kişilerin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar şirketlerin yöneticisi veya denetçisi olamayacağına” dair Türk Ceza Kanununun 53. maddesi devreye girecektir.

Yönetim kuruluna seçilme engelleri, aynı zaman da yönetim kuruluna seçilen tüzel kişinin temsilcisi olarak tescil ve ilan olunacak kişi için de geçerli olmak durumundadır.

III.  TÜZEL KİŞİNİN YÖNETİM KURULUNA SEÇİLMESİ

Anonim Şirket genel kurulunda, pay sahibi olan veya olmayan bir tüzel kişinin de yönetim kuruluna seçilmesi mümkündür. Pay sahibi olmayan tüzel kişinin yönetim kuruluna seçilmesi, özellikle şirket toplulukları içerisinde daha olası bir durumdur. Burada eski TTK’dan farklı olarak, artık genel kurulda tüzel kişinin temsilcisi değil, doğrudan tüzel kişinin seçilecek ve yönetim kurulu üyesi olarak tüzel kişinin tescil edilecek olmasıdır. Ancak tüzel kişinin yönetim kurulu toplantılarına katılması ve oy kullanması mümkün olamayacağından, yönetim kuruluna bir tüzel kişi seçildiğinde, tüzel kişi ile birlikte tüzel kişi adına, yine tüzel kişi tarafından belirlenen sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunacaktır. Tüzel kişi adına sadece bu gerçek kişi toplantılara katılıp, oy kullanabilecektir (YTK md. 359/2). Yönetim kurulu üyesi olan tüzel kişi kendi adına tescil edilen bu kişiyi her an değiştirebilecektir (YTK md.364/1). Böyle bir değiştirme halinde yeni ismin (temsilci gerçek kişinin) de tescil ve ilanının yaptırılması gerekecektir. Bu düzenlemelerin değerlendirmesini yapmadan önce, gerekçesini aktarmak istiyoruz. Tüzel kişinin doğrudan kendisinin yönetim kurulu üyesi olarak seçilmesi esasının (YTK md. 359/2) kabul gerekçesi aşağıdaki gibidir:

“İkinci fıkrada, tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabilmelerine olanak tanınarak, bir taraftan, 623 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile uyum sağlanmış, diğer taraftan tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi olarak sorumlu tutulmasının yolu açılarak şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara güvence verilmiştir. Düzenleme sorumluluk hukukunun ana gelişme ekseni ile çakışmaktadır. Dev yapılı, çok uluslu şirketlerin; temsilcilerinin arkasına gizlenmelerine hukukun seyirci kalması sadece adaletsizliği artırmakla kalmamakta aynı zamanda hukuka güveni de sarsmakta, hukukî gerçeğe göz kapama anlamına gelmekte ve kanun koyucuyu da hukuk kuralının nesnelliği yönünden müşkül durumda bırakmaktadır. Bu fıkra ile çağdaş, hakça bir sorumluluk sistemi kabul edilerek, tüzel kişinin temsilcisinin üye seçilmesi ile üyenin (temsilcinin) tüzel kişi ile arasındaki bağın kesildiği ve tüzel kişinin, temsilcisinin eylem ve kararlarından sorumlu tutulamayacağı şeklindeki yapay teori reddedilmiştir. Artık, tüzel kişilerin temsilcilerinden oluşan zayıf malvarlıklı üyelerin sorumluluğu ile hukukî gerçeklere göz yumulmayacaktır.

Şirketler topluluğu gerçeğini tanıyıp düzenleyen (madde 195 ve devamı) bu Kanun için 359 uncu madde sisteminin kabulü zorunluydu.

Tüzel kişi yönetim kuruluna bizzat gelemeyeceği için toplantıya katılacak olan gerçek kişi onun tarafından belirlenir ve onun adına tescil ve ilân olunur. Toplantılara anılan gerçek kişi katılıp oy kullanır. Kullanılan oy tüzel kişinindir. Tescil, tüzel kişinin üyeliğini söz konusu gerçek kişinin kişiliğinde somutlaştırıp belirgin konuma getirmekte ve bu yönden kurucu bir etkiye sahip bulunmaktadır. İlan ise bunu üçüncü kişilere bildirir. Ayrıca tescil ve ilân keyfiyeti şirketin web sitesinde de yayımlanır. Belirleme, tüzel kişinin kurula her toplantıda farklı kişileri yollayarak kurulun çalışmasını ve istikrarını bozmasına engel olmak amacına yöneliktir. Tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişi, tüzel kişi tarafından belirlenir, yoksa genel kurul tarafından seçilmez; esas sözleşmeye bu yolda hüküm konulamaz. Çünkü, seçimle tüzel kişi yönetim kuruluna üye olmuştur. Tüzel kişi, kendi adına toplantılara katılacak kişiyi değiştirmek istiyorsa şirkete başvurarak yeni kişiyi tescil ve ilân ettirmelidir. Gerçek kişiyi belirlemek ve değiştirmek hakkı sadece tüzel kişiye aittir. Ancak şirketin, haklı sebeplerin varlığında tüzel kişiden değiştirme talebinde bulunmaya hakkı vardır.

Bu düzenleme ile, yıllardır hukukumuza hakim olan bir tüzel kişinin yönetim kurulunda birden çok temsilciye sahip ve birden çok oyu haiz olmasına ilişkin teoriye ve dogmatiğe aykırı, menfaatler dengesini bozan uygulama da son bulacaktır. Çünkü, her üye gibi tüzel kişi de yönetim kurulunda bir oy hakkına sahip olacaktır.”

Yönetim kuruluna seçilenin doğrudan tüzel kişi olmasının, kanaatimizce pek fazla bir anlamı yoktur. Çünkü gerekçede haklı ve yerinde olarak ileri sürülen görüşler, Kanuna, “tüzel kişiyi temsilen yönetim kuruluna seçilen kişinin eylem, faaliyet ve işlemlerinden temsil ettiği tüzel kişinin sorumlu olacağı” yönünde bir düzenlemeye yer verilerek de yaşama aktarılabilirdi. Oysa bu düzenlemeyle tüzel kişi, yönetim kurulunda görev yapacak gerçek kişiyi dilediğince belirleyebilecek ve gerekçede belirtilenin aksine sürekli değiştirebilecektir. Böyle bir durumda şirketin diğer pay sahiplerinin istemeyeceği, şirketlerinin yönetiminde görevlendirmeyi asla düşünemeyeceği kişiler de ve hatta genel kurul üyelerinin hiç tanımadığı kişiler de yönetim kurulunda yer alabilecektir. Yönetim kurulu içerisinde olması gereken ahenk ve uyum da bozulma riski taşıyabilecektir. Kaldı ki temsilen seçilen kişinin, genel kurulun toplanmasına dahi gerek olmadan kolayca görevden alınabileceği ve değiştirilebileceğini de dikkate alarak, yönetim görev ve sorumluluklarına kanunun istediği derecede özen göstermemesi ve hatta şirkete yabancılaşması ihtimali de kuvvetle muhtemeldir.

Ancak bu düzenleme vergi mevzuatının vergi borçlarından kanuni temsilcilerin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerinin uygulamasında karşılaşılan bir sorunu çözmesi açısından, bir vergi hukukçusu olarak olumlu yaklaşmak da mümkündür. Bu konudaki görüşlerimizi daha önce 31.5.2004 tarihli Dünya Gazetesinde ve 21.10.2010 tarihli Referans Gazetesinde yayımlanan makalelerimizde şöyle açıklamıştık:

“Yönetim kurulu üyelerinin şirketin kamusal borçlarından sorumluluğu ayrıca, vergi borçları açısından Vergi Usul Kanunu’nun 10 ve diğer kamu borçları için ‘Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35. maddesinde düzenlenmiştir. Yönetim kurulunda pay sahibi tüzelkişiyi temsilen görev yapan üyenin işlemlerinin veya kanundan doğan sorumluluklarının, kendisine mi, yoksa temsil ettiği tüzelkişiye mi ait olacağı doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, yine baskın görüş, bu sorumluluğun yönetim kurulunda temsil olunan tüzelkişi ortağa ait olduğu yönündedir.

Anonim şirketlerin yönetim kurullarında pay sahibi tüzelkişiyi temsilen görev yapanlar, öncelikle yönetim kurulu üyesi olduğu anonim şirketin hak ve menfaatlerini gözetmekle yükümlü olmakla birlikte, aynı zamanda temsil ettikleri tüzelkişinin hak ve menfaatlerini de kolladıkları, hatta birçok halde o tüzelkişinin direktifleri doğrultusunda hareket ettikleri de bir gerçektir. Özellikle birden fazla grubun ortaklığında veya yabancı sermayeli şirketlerde, bu durum daha açık olarak görülmektedir. Öte yandan, özellikle pay sahibi tüzelkişileri temsilen seçilenlerin o tüzelkişilerde genellikle ücretli olduğu da nazara alındığında, temsilci üyelerin kendi kişisel varlıklarına nazaran temsil ettikleri tüzelkişinin malvarlığının, sorumluluk açısından şirket alacaklıları ve diğer pay sahipleri için pek çok halde daha fazla güvence oluşturduğu rahatlıkla görülür. Kaldı ki, temsilci üyenin bulunduğu yönetim kurulunun hasar ve yararları üyeye değil, temsil olunan tüzelkişiye aittir. Örneğin şirkette sermayeyi yiyen zararının oluşması halinde sermayeyi tamamlayacak olan ve kâr olması halinde kâr payını alacak olan, temsilci üye değil, pay sahibi tüzelkişidir.

Konu vergi hukukunu, özellikle ‘kanuni temsilciler’in sorumluluğu konusunda ilgilendirmektedir. Vadesinde ödenmeyen ve borçlu tüzelkişilerin malvarlıklarından alınamayan vergi alacaklarının Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesine göre, diğer kamu alacaklarının ise ‘Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35. maddesine göre tüzelkişilerin kanuni temsilcilerinden (yönetim kurulu üyelerinden) tahsili söz konusu olabilmektedir. Yönetim kurulu üyesinin bir tüzelkişiyi temsilen görev yaptığı hallerde alacaklı kamu idarelerinin, yönetim kurulunda görev yapan üyeye mi, yoksa temsil olunan tüzelkişiye mi müracaat edeceği, mevzuatımızda açık değildir.

Yukarıda açıkladığımız görüşlerimiz ve hakkaniyet, ticaret hukukunda savunulan görüşler, bu konuda alacaklının, yönetim kurulunda temsilen görev yapan üyeye değil, bu üyenin temsil ettiği kuruma müracaat etmesi gerektiğini göstermektedir. Zaten, temsilen görev yapan üyenin temsil ettiği kurumda çalışıyor olması halinde, Borçlar Kanunu’nun ‘istihdam edenlerin mesuliyeti’ başlıklı 55. maddesi de bizi bu sonuca götürmektedir. Nitekim, Danıştay 11. Dairesi’nin E.1998/231. K.1998/2198 sayı ve 10.6.1998 tarihli “Bir anonim şirketin yönetim kuruluna, tüzelkişi ortağı temsilen katılan yönetim kurulu üyesi V.U.K. md. 10 uyarınca sorumlu tutulamaz. T.T.K. md. 312 dolayısıyla bu durumda sorumlu olması ve takibi gereken, yönetim kurulunda temsilcisi bulunan tüzelkişi ortaktır” şeklindeki kararı da yukarıda belirtilmiş olduğumuz görüşümüzü teyit etmektedir.”

Ancak uygulamada vergi idaresi, hep yönetim kurulunda temsilcisi bulunan tüzel kişiyi değil, temsilci olan kişiyi takip etme yolunu tercih etmiştir. YTK’nın bu konudaki aktardığımız yeni düzenlemeleri karşısında, vergi uygulamasındaki kanaatimizce yanlış olan bu uygulamada sona erecek ve vergi idaresi şirketin ödenmeyen kamu borçlarından ötürü, artık yönetim kuruluna seçilmiş tüzel kişiyi takip etmek durumunda olacaktır.

Bu noktada karşılaşılabilecek bir diğer sorun da, şirket ana sözleşmesine; “yönetim kuruluna aday olan tüzel kişi ile birlikte onun belirlediği ve onu temsil edecek kişinin de genel kurul da birlikte seçilip seçilemeyeceği” veya “tüzel kişinin seçim sırasında kendisini temsil edecek kişiyi de açıklamak zorunda olduğu ve üyelik süresince genel kurulun onayı olmadan bu kişiyi değiştiremeyeceği” yolunda bir hüküm konulup konulamayacağıdır. Madde Gerekçesinde bunun mümkün olmadığı açıklanmıştır. Ancak kanunda bunu yasaklayıcı hiçbir hüküm yer almamıştır. Bu nedenle, bir hukuk hükmü niteliğinde olmayan ve sadece yorum konusunda gerektiğinde başvurulabilecek bir metin olan gerekçeden hareketle[5] böyle bir yasak getirilemeyeceği kanaatindeyim[6].

IV. BELİRLİ PAYLARIN YÖNETİM KURULUNDA TEMSİLİ

YTK’nın 360. maddesinde; “esas sözleşmede öngörülmek şartı ile belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabi”leceği hükmüne yer verilmiştir.

Belirli pay gruplarının yönetim kurulunda temsilini sağlamak üzere ETK’da kabul edilmiş bulunan “imtiyaz” müessesesi; yeni Kanunda da aktardığımız düzenlemede “belirli pay gruplarına” denilmek ve aynı maddenin 2. fıkrasında, “bu maddeye göre yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılır” hükmüne yer verilmek suretiyle varlığını sürdürmüştür.  Ancak (A) grubu ve/veya (B) grubu gibi belirli (imtiyazlı) payların dışında özellik ve nitelikleri ile belirli pay sahiplerine de bu konuda imtiyaz tanınabileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlemeye göre örneğin, bir inşaat şirketinin ana sözleşmesinde yönetim kuruluna ilişkin düzenlemede, “yönetim kurulu üyelerinin ikisi (A) grubu pay sahipleri arasından veya (A) grubu pay sahipleri gösterdiği adaylar arasından seçilir” düzenlemesine yer verilebileceği gibi, “yönetim kurulu üyelerinden ikisi mimar veya mühendis pay sahipleri arasından seçilir veya onların gösterdiği mimar veya mühendis adaylar arasından seçilir” düzenlemesine de yer verilebilecektir. Bu grupların belirleyeceği adaylar veya bu sıfata sahip kişiler, haklı bir sebep olmadıkça genel kurul tarafından seçilmek zorundadır.

Yeni düzenlemede ayrıca “azlık”a da yönetim kurulunda temsil edilebilme hakkının ana sözleşme ile tanınabileceği hükme bağlanmıştır. Ancak burada azlık belirlemesinin, diğer pay sahiplerinden de ayrılmasını sağlayabilecek şekilde yapılmasındaki güçlük, kanaatimizce bu düzenlemenin yaşama aktarılmasına engel olacak boyutta bir sorun oluşturmaktadır. Burada akla gelebilecek yegâne çözüm, payların genel kurulda seri ve sıra numaraları ile işlem görmesidir. Bunun dışında kuruluşta azlık payı oluşturanların hisselerinin belli grup olarak belirlenmesi düşünülebilir ki bu da imtiyazlı pay grubu yaratmak anlamına gelir. Bu ise zaten yapılabileceği maddede belirtilen bir husustur. Zaten bu uygulama güçlüğüne madde gerekçesinde de, “azlığın iyi tanımlanamaması imtiyazların uygulanmasını güçleştirebilir” denilmek suretiyle işaret edilmiştir.

YTK md. 360’da ayrıca, bu madde uyarınca tanınabilecek temsil edilme hakkına istinaden yönetim kuruluna seçilebilecek ve görev yapabilecek kişi sayısına, halka açık anonim şirketler bakımından bir sınırlama getirilmiş ve üye tam sayısının yarısını aşamayacağı belirtilmiş, ancak sermaye piyasası hukukunun bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin düzenlemeler saklı tutulmuştur.

V.  YÜKSEK ÖĞRENİM KOŞULU

YTK’nın 359/3. maddesinde, “Yönetim kurulu üyelerinin en az dörtte birinin yüksek öğrenim görmüş olması zorunludur. Tek üyeli yönetim kurulunda bu zorunluluk aranmaz.” hükmü yer almıştır.

Yönetim Kurulu üyelerinde yüksek öğretim koşulu aranmasının sebebi madde gerekçesinde[7]; “Yönetim kurulu üyelerinin yarısı ile tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişinin yüksek öğrenim görmüş olması şartı getirilmiştir. Bu suretle yönetim kurulunun nicelik yönünden düzeyi yükseltilmiş ve profesyonel üyelerin seçimine zemin hazırlanarak kurumsal yönetim ilkeleriyle uyum sağlanmıştır” şeklinde açıklanmıştır.

Yukarıya aktardığımız gerekçeden de anlaşılacağı üzere Tasarıda yönetim kurulu üyelerinin yarısı için aranan bu koşul, Adalet Komisyonunda “dörtte bir oranına” indirilmiştir. Adalet Komisyonunca yapılan bu değişikliği gerekçesi[8] ise; “Anadolu’da geleneksel aile şirketlerinin çoğunlukta olması, bunların ortaklarının ve yöneticilerinin de çoğunlukla yüksek öğrenim görmemiş olması ve bir girişimcinin kendi kurduğu şirketin yönetim kurulunda görev alamamasının Anayasanın çalışma ve teşebbüs hürriyetini düzenleyen maddesine  aykırı olduğu” şeklinde açıklanmıştır. Bu gerekçe bence, Tasarı’nın gerekçesine nazaran daha gerçekçidir. Nitekim katıldığımız pek çok toplantıda tarafımıza yöneltilen sorulardan büyük bölümü, bu koşulla ilgili olmuştur. Özellikle pay sahiplerinin tamamının yüksek öğretim görmediği aile şirketlerinde, şirkette hiçbir sıfatı olmayan dışarıdan birisini yönetim kurulu üyesi olarak atamak, hatta ona ücret ödenmek istenmemektedir. Kanunun gerekçesinde ise, onları Kanun yoluyla buna zorlamayı haklı kılacak yeterli haklı sebebe rastlamak mümkün değildir.

Öte yandan bu koşulun Kanunda düzenleniş şekli de uygulamada sıkıntılara yol açacak şekildedir. Bu konuda karşılaşılabilecek ilk sorun, yönetim kurulu üye tam sayısının dörde kalansız bölünemediği hallerde bu koşulun nasıl uygulanacağıdır.  Örneğin 3 veya 5 üyeli yönetim kurullarında, kaç üyenin yüksek öğretim görmüş olmasının aranacağını kanun düzenlememiştir. Böylesi önemli bir konunun kanunda belirtilmemiş olması, bence bir eksikliktir. Kanımca bu gibi hallerde, ETK’nın yönetim kurulu toplantı yeter sayısının hesabına ilişkin hükmünün yorumu konusunda Yargıtay ve doktrinin benimsediği ve bölünmede ortaya çıkan kesrin tama iblağ edilerek dikkate alınması gerektiği yolundaki görüş ve içtihat, yine uygulama alanı bulacaktır.  Buna göre 3 üyeli yönetim kurulunda bir üyenin, 5 üyeli yönetim kurulunda ise 2 üyenin yüksek öğrenim görmüş olması gerekecektir[9].

Burada karşılaşılabilecek bir başka sorun da tüzel kişiyi temsilen sicile tescil edilecek kişi için de yüksek öğrenim görmüş olma koşulunun aranıp aranmayacağıdır. Kanun tüzel kişiyi temsilen sicile tescil edilecek kişi için yüksek öğrenim görmüş olma koşulunu, özel olarak aramamıştır. Bu konuda yönetim kurulunun yapısı belirleyici olacaktır. Örneğin bir gerçek kişi üyesi zaten yüksek öğrenim görmüş yönetim kuruluna atanacak tüzel kişi temsilcisi için bize göre bu koşul aranmayacaktır.

Bu koşulun tahakkuk edip etmediğinin kontrolü ise ticaret sicil memurluklarına düşmektedir. Bu denetimin tek yolu ise kuruluşta ana sözleşme tescil edilirken veya seçimli genel kurul kararı tescil edilirken, Ticaret Sicil Memurunun gerekli sayıda üye için üniversite diplomasının suretini aramaktır.

VI.  VATANDAŞLIK VE YERLEŞİM YERİNE İLİŞKİN KOŞUL

YTK md. 359’da yönetim kuruluna seçilecek gerçek kişi veya tüzel kişi açısından her hangi bir vatandaşlık koşulu öngörülmemiştir. Ancak anılan maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde, temsile yetkili yönetim kurulu üyelerinden en az birinin Türk vatandaşı olması ve yerleşim yerinin Türkiye’de bulunması koşulu getirilmiştir. Madde gerekçesinde bu düzenlemenin gerekçesi; “. Temsile yetkili üyelerden en az birinin Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmasının ve Türk vatandaşı olması şartının sebebi; işlem kolaylığını sağlamak, hukukî ve cezaî sorumluluğa ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve şirketin, pay sahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumak” şeklinde açıklanmıştır. Cümlede “ve” bağlacının kullanılması dolayısıyla hem vatandaşlık hem yerleşim yeri koşulunun aynı temsilci üyede karşılanması gerekmektedir.

Anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinden birinin bu koşulu karşılaması yeterlidir. Bir kişiden oluşan yönetim kurullarında ise, bu koşulların bu bir kişide bulunması gerekecektir. Bir üyede bu koşullar karşılandıktan sonra diğer üyelerin yabancı olması ve /veya yerleşim yerlerinin Türkiye dışında bulunması mümkündür.

Yönetim kurulunun bir üyeden oluşması ve bu bir üyenin tüzel kişi olması halinde ise bu koşulların, yönetim kurulu üyesi olması dolayısıyla tüzel kişinin kendisinde, ancak bu tüzel kişinin yönetim kurulunda bir gerçek kişi ile temsil olunacak olması dolayısıyla da bu gerçek kişide, yani her ikisinde de aranması gerekecektir.

VII. GEÇİŞ DÜZENLEMELERİ

YTK, 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Geçis süreci ve anonim şirketlerin YTK’ya uyarlanmasına ilişkin düzenlemeler, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun da yer almıştır.

Anonim şirketlere ana sözleşmelerini YTK’nın yayımından itibaren 18 ay içinde yeni TTK ile uyumlu hale getirme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu uyum yapılmadığı takdirde, yeni TTK hükümleri, ana sözleşme hükümlerinin yerine re’sen geçecek ve ana sözleşme hükmüymüşçesine uygulanacaktır (6103 sayılı Kanun md. 22/1).

YTK’nın yürürlüğe girdiği tarihte görevde bulunan anonim şirket yönetim kurulu üyeleri görevlerine, istifa veya YTK’nın 363/2. maddesinde yazılı ve yukarıda aktardığımız hallerin gerçekleşmesi sebebiyle boşalma hali hariç, süreleri sonuna kadar görevlerine devam edeceklerdir. İstifa veya boşalma olması halinde ise boşalan üyeliğin, yönetim kurulunun toplantı yeter sayısını yitirmemiş olması koşulu ile yönetim kurulunca yapılacak atama ile doldurulması mümkündür. Ancak yapılacak bu atamada, 359. maddede yazılı yukarıda aktardığımız koşulların dikkate alınması gerekecektir. Bu şekilde yönetim kurulunca yapılan atamanın ilk genel kurulun onayına sunulması gerekmektedir. Onaylama halinde atanan üye selefinin süresini tamamlayacaktır (YTK md.363/1).

Yönetim kurulunda bir tüzel kişiyi temsilen seçilerek görev yapan üyelerin ise, Kanunun yürürlüğe girişinden itibaren üç ay içinde istifa etmeleri gerekmektedir. Bu kişilerin yerlerine tüzel kişi veya başkaları seçilecektir (6103 sayılı Kanun md. 25). Burada da boşalan üyeliğin, yönetim kurulunun toplantı yeter sayısını yitirmemiş olması koşulu ile yönetim kurulunca yapılacak atama ile doldurulması mümkündür. Tüzel kişiyi temsil eden kişinin istifası ile boşalacak üyeliğe yapılan atamalarda, YTK düzenlemelerinin dikkate alınması gerekecektir. Bu şekilde yönetim kurulunca yapılan atamanın da ilk genel kurulun onayına sunulması gerekmektedir. Onaylama halinde atanan üye selefinin süresini tamamlayacaktır (YTK md.363/1).

Bu düzenlemelerden hareketle ortakları arasında yüksek öğretim mezunu bulunmayan ve dışarıdan bir yönetim kurulu üyesi atamak istemeyen anonim şirketlere, Kanunun yürürlük tarihine yakın bir tarihte yönetim kurulunu istifa ettirerek veya genel kurulda azlederek, üç yıllık süre için yeniden yönetim kurulu seçmeleri önerilebilir. Eğer şirket ana sözleşmesi üç yıl için seçime elverişli değilse,  ana sözleşme değişikliği yapmak da gerekebilecektir. Bu durumdaki şirketler için kesin çözüm ise TTK yürürlüğe girdikten sonra mevcut yönetim kurulunun görev süresi bitmeden ana sözleşmelerini değiştirmeleri ve yönetim kurulu üye sayısını “bir”e indirmeleri ile sağlanabilecektir.

VIII. SONUÇ

Yeni Türk Ticaret Kanunu, eskisine nazaran çok farklı değer ve ilkelere dayalı olarak, anonim şirketleri adeta yeniden yapılandırmıştır. Yönetim kurulunun dokunulmaz görev alanı kanunda çizilerek, genel kurul karşısında güçlendirilmiştir. Bu ölçüde görev ve sorumlulukları da artmıştır. Kurulun, toplantı nisabı nispeten hafifletilmiş, üyelerin daha kolay karar almaları sağlanmıştır. Bütün bu gelişmelerin ışığında, oluşum da yeniden düzenlenmiştir.

Kuruldaki asgari üye sayısı bire indirilmiş, birden fazla üyeli yönetim kurullarında yüksek öğretim görmüş üye bulundurma koşulu getirilmiş, tüzel kişilerin yönetim kurulunda doğrudan yer almaları sağlanmış, yönetim kurulunda temsil edilmeye yönelik imtiyaz kavramı oldukça genişletilmiştir. Ancak bütün bu düzenlemeler irdelendiğinde, uygulamada yazımızda aktardığımız çeşitli sorunlara yol açacak gibi görünmektedir. Bütün bu düzenlemelerin, belki yeniden ve geniş katılımla tartışılması gerekmektedir.

“Yeniden ve geniş katılımla tartışılması gerekir” şeklindeki görüşümüz, Kanunun yasalaşma sürecinde yeterince tartışılmadığı anlamında değildir. Ancak bu süreçte yapılan tartışmalar, maalesef akademik düzeyde kalmış, bu tartışmaya, Kanundan asıl etkilenecek aktörler (şirketler, esnaf, tüccar, bunların meslek odaları) yeterince dahil edilmemiştir. Bu aktörlere Kanun, sadece beklentiler ile itibariyle anlatılmış, detaylara inilmemiştir. Kanunun yürürlük tarihi yaklaştıkça aktörler, düzenlemeleri daha fazla irdelemeye başlamışlar, Kanun hükümlerini kendi üzerlerinde test ettikçe de itirazlar ve/veya bazı sıkıntıları görür hale gelmişlerdir. Belki bu aktörlerin görüşleri de daha fazla nazara alınarak, ileride yaşanması olası sıkıntıların, daha Kanun yürürlüğe girmeden giderilmesinde hiç şüphesiz yarar vardır.

Yeni Türk Ticaret Kanununun ticari yaşama diktiği elbise şıktır, güzeldir, moderndir. Ama bunlardan daha önemli olan, bu elbisenin ticari yaşamın üzerinde nasıl duracağıdır. 


[1]. Aynı yönde bkz. Ünal TEKİNALP, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul 2011, sf:117

[2] . Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, 10. Baskıdan Tıpkı Basım, Ankara 2009, sf: 1264

 [3]. Madde gerekçeleri için bkz. Bumin DOĞRUSÖZ – Öznur ONAT – Funda TUNÇEL TÖRALP., Gerekçe, Karşılaştırmalı Maddeler, Komisyon raporları ile Türk Ticaret Kanunu, cilt :1, TOBB yayını, Ankara 2011,  sh:470 vd.

[4]. Aynı yönde bkz. Abuzer KENDİGELEN, Yeni Ticaret Kanunu – Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011, sf:218

[5]. Gerekçenin anlam ve değeri konusunda bkz. Bumin DOĞRUSÖZ, “Yasaların Yorumunda Gerekçenin Yeri”, Dünya Gazetesi, 28.9.2006

[6]. Aksi görüş için bkz. Soner ALTAŞ, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirketler, Ankara 2011,  sf:143

 [7].  Bumin DOĞRUSÖZ – Öznur ONAT – Funda TUNÇEL TÖRALP., Age. Sf:473

[8] . Bumin DOĞRUSÖZ – Öznur ONAT –Funda TUNÇEL TÖRALP., Age. Sf:471

 [9]. Aynı yönde bkz. Soner ALTAŞ, Age, sf:144

……………………………………………………
Dr. A. Bumin Doğrusöz’ün diğer akademik çalışmalarını buradan takip edebilirsiniz.

Kategori: Makale

Etiketler:

Sayfa istatistigi: 10.086 okunma - Bu Sayfayı Yazdırabilirsiniz


Yorum Yapın

İsim *

E-posta *

Site