Limited Ortaklık Genel Kurulunda Nisaplar – Ersin Çamoğlu

Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Kasım 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU’na ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.

LİMİTED ORTAKLIK GENEL KURULUNDA NİSAPLAR
Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku E. Öğretim Üyesi

I- GİRİŞ

Yeni TK, limited ortaklığı, küçük anonim ortaklığa dönüştürmüştür. Limited ortaklık, sermaye ve kişi ortaklıklarının her ikisinin de çizgilerini taşıyan karma bir şirket iken, yeni sistemde sermaye ortaklığı niteliği ağır basan bir küçük anonim ortaklık olmuştur. Bu nedenle genel kuruldaki toplantı ve karar nisaplarında da kural olarak sermaye çoğunluğu ilkesine dönüş eğilimi gözlemlenmektedir. Genel kuruldaki karar nisaplarında kişi sayısının da önem taşıdığı birleşme ve bölünme gibi önemli kararlar azınlıkta kalmıştır(1).

Genel kurul kararları oy kavramı üzerine kuruludur. Bu nedenle aşağıda (II) no.lu baylık altında önce ortakların oy haklarını, (III) altında ise nisapları inceleyeceğiz.

II- GENEL KURULDA OY HAKKI VE HESAPLANMASI

A- KURAL

Ortakların oy hakları esas sermaye paylarının itibari değerlerine göre hesaplanır. Şayet şirket sözleşmesinde daha yüksek bir tutar öngörülmemişse her yirmibeş Türk Lirası bir oy hakkı verir (TK 618/1. md.).

Kanunumuz oy hakları konusunda yasal hükümlerden farklı düzenlemelere de olanak tanımıştır. Ortaklar şirket sözleşmesinde yirmibeş TL’lik oy birimini artırabilirler. Sınırlandırma ise birden fazla sermaye payına sahip ortaklar için öngörülebilir. Ancak her ortağın en az bir oy hakkına sahip olması kuralı değiştirilemez; emredici niteliktedir (TK 618/1. md.). Yine bunun gibi şirket sözleşmesinde payın itibari değerinden bağımsız olarak her sermaye payının bir oy hakkına sahip olduğu ilkesi de kabul edilebilir. Ancak bu kuralın kabulü, en küçük sermaye payının itibari değerinin diğer esas sermaye payları toplamının onda birinden az olmaması koşuluna bağlıdır (TK 618/2. md.). Kısaca, oy hakkının esas sermaye payına bağlamasının koşulu, şirketteki en küçük esas sermaye payının esas sermayenin yüzde 10’undan küçük olmamasıdır.

Şirket sözleşmesindeki oy hakkının esas sermaye paylarının sayısına bağlanmasına ilişkin hüküm şu hallerde uygulamaz: (a) Denetçi seçimi, (b) Özel denetçi seçimi, (c) Müdürler, yöneticiler, tasfiye memurları ve denetçiler hakkında sorumluluk davası açılması kararlarının alınması.

Bu hallerde TK’nın 618. maddesinin 1. fıkrasındaki her yirmibeş Türk Lirası’nın bir oy vermesi kuralı uygulanır.

Şirket esas sözleşmesinde öngörülmek şartı ile genel kurul toplantılarına yazılı oy gönderilebilir (TK 618/1. md.). Yine bunun gibi ortaklar esas sözleşmede hüküm bulunmak koşulu ile fiilen toplanan veya elektronik ortamda yapılan genel kurul toplantılarına elektronik yolla (online) oy gönderebilirler (TK 1527/2, 3. md.).

B- OY HAKKINDAN YOKSUNLUK

TK’nın 619. maddesi uyarınca:

a- Herhangi bir şekilde şirket yönetimine katılmış bulunanlar, müdürlerin ibrasında oy kullanamazlar. Bu hükmün kapsamına şirketin yönetim kadrolarında yer alan tüm personel ile (atanmışsa) ticari mümessil ve ticari vekiller girer.

b- Şirketin kendi esas sermaye payını iktisap etmesinin caiz olduğu hallerde (TK md. 612/1, 2) payını şirkete devreden ortak genel kurulun onay kararında (TK md. 595/2 ve 616/1-g) oy kullanamaz.

c- Ortakların bağlılık yükümünden veya rekabet yasağından muaf tutulmasına ilişkin kararlarda (TK md. 621/1-g) ilgili ortak oy kullanamaz. ETK’nın 537. maddesinin 3. fıkrasında, oydan yoksunluk sadece müdürler için ibra kararlarında öngörülmüştü. TK’nın 619. maddesi bu yasağın kapsamını önemli ölçüde genişletmiştir. Ancak getirilen yasak hükmü anonim ortaklık paydaşlarının oy kullanma yasağına ilişkin düzenlemelerden daha dar tutulmuştur. Hatırlanacağı gibi anonim ortaklık genel kurulunda ortaklar alt/üst soyları, eşleri veya bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ve hakimiyetleri altındaki sermaye şirketleri ile şirket arasındaki bir işe veya işleme veya herhangi bir yargı kurumu veya hakemdeki davaya ilişkin görüşmelerde oy kullanamazlar (TK md. 436). Limited şirket ortakları için ise benzer bir kısıtlama getirilmemiştir. Kanımızca TK’nın 436. maddede düzenlenen hallerde anonim şirket ortakları için oydan yoksunluk getirilmesine ilişkin gerekçe limited şirket ortakları için fazlasıyla mevcuttur. Yasa koyucu oy kısıtlamalarını (geniş anlamda) kişisel menfaat ilişkilerinin oyun özgür olarak kullanılmasına engel olacağı hallerde öngörmüştür. Bir sermaye şirketi olan anonim ortaklıkta TK’nın 436. maddesinin konulmasının yasal amacı (ratio legis’i) kişi ortaklıkları çizgileri de taşıyan karma nitelikli limited ortaklıklarda da öncelikle mevcuttur. Bu nedenle aynı hükmün limited şirkete de getirilmesi gerektiği inancındayım(2).

III- GENEL KURULDA NİSAPLAR

A- GENEL KURAL

Kanun’da veya şirket sözleşmesinde aksine düzenleme bulunmayan hallerde genel kurulda kararlar “toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile” alınır (TK md. 620). Görüldüğü gibi TK’nın 620. maddesinde sadece “karar nisabı” düzenlenmiştir; toplantı nisabı hakkında bir açıklık yoktur. Şu halde bir alt sınır olmaksızın genel kurulda kaç pay temsil edilirse edilsin (tek bir sermaye payı dahi katılsa) genel kurul karar alma yeteneğine sahiptir. Diğer bir anlatımla genel kurul (gündemde özel nisap gerektiren maddeler bulunmadığı takdirde) nisapsız olarak toplanır ve toplantıda temsil edilen oyların (salt) çoğunluğu ile karar alır.

B- ÖZEL NİSAPLAR

1- Sözleşme Değişiklikleri

TK’nın 589/1. maddesi uyarınca limited ortaklık sözleşmesinde yer alan hükümler “esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların” kararıyla değiştirilir. Madde, 621. maddede düzenlenen “önemli kararları” saklı tutmuştur. Yasa koyucu (TK’nın 620. maddesinde olduğu gibi) sözleşme değişikliklerinde de sadece karar nisabını düzenlemiş, toplantı nisabından söz etmemiştir. Şu halde burada da 620. maddedeki genel kural işleyecek; genel kurul nisap aranmaksızın (bir pay dahi temsil edilse) toplantıya başlayıp görüşmeye geçebilecektir. Ancak karar alınabilmesi için esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların oyu gerektiğinden, pratik olarak esas sözleşme değişikliklerinde toplantı nisabının da sermayenin üçte ikisi olduğu söylenebilir.

2- Önemli Kararlar

TK’nın 621. maddesi şirket açısından hayati önem taşıyan genel kurul kararları için özel bir toplantı ve karar nisabı öngörmüştür. Maddenin 1. fıkrasının (pek de başarılı olmayan) ifadesine göre genel kurul maddenin (a-i) bentlerinde sayılan konularda “….oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması halinde” karar alabilir. Maddenin sermayenin tamamını salt çoğunluğunun “bir arada bulunması” ifadesinden 1. fıkrada dokuz bent halinde sayılan önemli konularda toplantı nisabının (oy hakkına sahip) esas sermayenin yarısı olduğu anlaşılmaktadır. Karar nisabı ise genel kurulda temsil edilen oyların üçte ikisidir(3).

Yasa koyucu toplantı yetersayısının “oy hakkı bulunan” esas sermaye miktarına göre hesaplanmasını öngörmüştür. Şu halde toplantı yetersayısının hesaplanmasında yasanın o toplantıda oy hakkını kullanmasına izin vermediği oylar (ve onlara isabet eden sermaye tutarı) nazarı itibara alınmayacaktır(4). Bu sınırlamaları şöyle sıralayabiliriz(5):

  • TK’nın 612/4. maddesi uyarınca şirketin kendi paylarını iktisap etmesi sonucu donmuş olan oyların temsil ettiği sermaye payları,
  • TK’nın 618/1. maddesi uyarınca, ortakların yasal hükümden ayrılarak esas sözleşmede yapacakları bir düzenleme ile birden fazla paya sahip ortakların oy haklarını sınırlandırmış ise, bu kapsama giren sermaye payları,
  • TK’nın 198. maddesi uyarınca bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin doğrudan veya dolaylı olarak yasanın saydığı oranlarda paylarına sahip olması veya sahip olduğu payların bu oranların altına düşmesi halinde durumu, sözü geçen işlemlerin tamamlanmasını izleyen 10 gün içinde, ilgili şirkete ve Yasa’nın gösterdiği yetkili makamlara bildirmekle yükümlüdür. Payların maddede açıklanan oranlarda kazılması ya da elden çıkarılması yıllık faaliyet ve (denetim kapsamında ise) denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin (açmakla yükümlü ise) internet sitesinde yayımlanır. Hem teşebbüsün hem de sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleri ve yöneticileri, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip oldukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunmakla yükümlüdürler. Bildirimler yazılı şekilde yapılır ve ticaret siciline tescil ve ilân edilir. İşte bu bildirim ve tescil/ilân yükümü yerine getirilmediği sürece ilgili paylara ait tüm malî ve ortaksal haklar donar. Bu süreçte donan oy haklarını temsil ettiği sermaye payları da toplantı nisabının hesap da göz önünde tutulmaz.
  • TK’nın 619. madde uyarınca oy kullanma yasağına tabi kişileri ait sermaye payları da hesaba katılmaz.
  • Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren bir limited şirket, iştirak konusu paylardan doğan toplam oyların (ve diğer pay sahipliği haklarının) sadece dörtte birini kullanabilir (bedelsiz payları edinme hakkı hariç) diğer tüm pay sahipliği hakları donar. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz (TK md. 201/1).

Maddesinin 1. fıkrasına göre önemli kararlar şunlardır:

a- İşletme konusunun değiştirilmesi,

b- Oyda imtiyazlı esas sermaye payları yaratılması,

c- Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılması, yasaklanması ya da kolaylaştırılması,

d- Sermayenin artırılması,

e- Rüçhan hakkının sınırlandırılması ya da kaldırılması,

f- Şirket merkezinin değiştirilmesi,

g- Müdürlerin ve ortakların bağlılık yükümün veya rekabet yasağına aykırı faaliyette bulunmalarına genel kurul tarafından onay verilmesi,

h- Bir ortağın haklı sebepler dolayısıyla şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurulması ve bir ortağın şirket sözleşmesinde öngörülen sebepten dolayı şirketten çıkarılması,

i- Şirketin feshi.

Görüldüğü gibi 621. maddede önemli karar olarak düzenlenen hallerin çoğunluğu aynı zamanda bir esas sözleşme değişikliğini gerektirmektedir. Bu bağlamda esas sözleşme değişikliklerinde nisabı düzenleyen 589. madde ile önemli kararlarda nisapları içeren 621. madde arasında oluşan bir sistem hatasına değinmek istiyoruz(6):

TK’nın 589. maddesine göre şirket sözleşmesi esas sermayenin 2/3’ünü temsil eden ortakların oylarıyla değiştirebilir. Bu nisap kesindir; yani değişmez. Buna karşılık çoğunluğu (621. maddenin 1. fıkrasının (g) ve (i) bentleri hariç) ayrı ayrı birer esas sözleşme değişikliği olan önemli kararlar için 621. madde toplantı nisabı olarak oy hakkına sahip esas sermayenin yarısını, karar nisabı olarak toplantıda temsil edilen oyların üçte ikisini aramıştır. Yani % 50 ile toplanan bir genel kurulda 621’de sayılan önemli kararlar (bir an için şirkette kullanılması yasaklı ya da donmuş oy haklarının bulunmadığı varsayılsa dahi), % 50’nin 2/3’ü, yani % 33,3 ile alınabilecektir. Yasa koyucunun önemli olarak nitelediği kararların nisabında bu sonucu amaçladığını sanmıyorum. Kanımızca 621. maddedeki kararlardan sözleşme değişikliğini gerektirenlerin TK’nın 589. maddesindeki önemli emredici hüküm uyarınca sermayenin en az 2/3’ü ile alınması gerekir(7) ve bu oylamada (621. maddeden farklı olarak) kullanılması yasaklı oyların temsil ettiği sermaye miktarı da nisaba dahildir. Aksi yorum, esas sözleşme değişikliklerde (kesin olarak) 2/3 nisap arayan yasa koyucunun iradesine ters düşer. Bu nedenle sadece 621. maddedeki sözleşme değişikliğini gerektirmeyen (1. fıkranın (g) ve (i) bentlerinde olduğu gibi) kararlar için 1. fıkradaki nisap uygulanabilir.

3- Birleşme, Bölünme ve Tür Değişikliğine İlişkin Özel Nisaplar

Kanunumuz, limited şirketin bir başka şirketle birleşmesi, bölünmesi ya da tür değiştirmesi gibi yeniden yapılanma kararları için özel nisaplar öngörmüştür. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararları klasik içeriğinin dışında ortaklara ek veya kişisel edim yükümlülükleri getiriyorsa (TK md. 189/1-a) veya mevcut yükümlülükleri genişletiliyorsa (TK md. 151/4), birleşme sözleşmesinde bir ayrılma akçesi söz konusu ise (TK md. 151/5), devrolunan şirketin işletme konusunda değişiklik öngörülüyorsa (TK md. 151/6), Yasa’nın bu işlemler için aradığı özel yetersayıların varlığı aranır(8).

a- Birleşme Kararlarında

TK’nın 151. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi, yönetim kurulunun sunduğu birleşme sözleşmesinin onaylanması için, genel kurulda esas sermayenin dörtte üçünütemsil etmek şartı ile kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçünün olumlu oyunu aramıştır.

Yasa koyucu yeniden yapılanmaları teşvik etmek amacıyla TK’nın 155. maddesindeki şartları içeren birleşmelerde ortaklara (TK’nın 147. maddesindeki birleşme raporunu düzenlemek; 148. maddede yer alan birleşme sözleşmesini denetleme ve 149. maddeye öngörülen inceleme haklarını sağlamak yükümlülüğü olmaksızın), 146. maddenin (a) ve (f-i) bentlerinde gösterilen kayıtlara yer vermek koşulu ile birleşme sözleşmesini 151. madde uyarınca genel kurulun onayına sunmaksızın işlemi gerçekleştirme olanağı tanımıştır.

b- Bölünme Kararlarında

Bölünme sözleşmesinin veya bölünme planının genel kurulda onaylanmasını düzenleyen TK’nın 173. maddesi, bu kararların nisabı konusunda (birleşmeye ilişkin) 151. maddenin 1. fıkrasına yollama yapmaktadır. Diğer bir anlatımla bölünme kararı alınabilmesi için esas sermayenin çoğunluğunu oluşturmak koşulu ile toplantıda temsil olunan oyların dörtte üçünün olumlu oyu gerekmektedir. 173. maddenin yollama yaptığı 151. maddenin 3, 4 ve 6. fıkralarındaki özel yetersayılar saklıdır. TK’nın 173. maddesi bölünmenin içeriğine göre uygulanacak yetersayılarda farklılık gözetmiştir: TK’nın 161. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca, bölünmeye katılan şirketlerin bazılarının veya tümünün ortaklarına mevcut pay oranlarına göre değişik oranlarda şirket paylarının tahsis olunduğu (oranın korunmadığı) bölünmelerde TK’nın 173/3. maddesi uyarınca onama kararı, devreden şirketle oy hakkını haiz ortakların yüzde 90’ının olumlu oyu ile alınır.

c- Tür Değiştirme Kararlarında

Tür değişikliği kararları esas sermayenin dörtte üçünü temsil etmek koşulu ile genel kurul toplantısında mevcut oyların dörtte üçünün olumlu oyları ile alınır (TK md. 189/1-c).

C- ELDEN DOLAŞTIRMA YOLUYLA ALINAN KARARLARDA NİSAP (TK MD. 617/4)

TK, limited ortaklık genel kurulunun toplantı yapmaksızın, bir ortağın gündem maddesi belirterek yaptığı öneriye diğer ortakların yazılı oylarının alınması suretiyle de karar almasına olanak vermiştir. Öğretide elden dolaştırma yoluyla karar (veya sirküler karar) olarak adlandırılan bu tür kararların geçerliliği, önerinin tüm ortakların onayına sunulmasına bağlıdır (TK md. 617/4).

Yasa’da, elden dolaştırma yolu ile kararların nisabı konusunda açıklık yoktur. TK’nın 617. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesindeki önerinin tüm ortakların onayına sunulması zorunluluğundan yola çıkarak toplantı nisabına kıyasen bu tür kararlarda katılım nisabının oybirliği olduğunu söyleyebilir(9). Karar nisabı ise alınacak kararın türü ve konusuna göre Yasa’nın veya esas sözleşmenin öngördüğü nisaptır. Diğer bir anlatımla bu konuda TK’nın 151/1-c; 173/151-1-c; 589, 620, 621. madde hükümlerindeki karar yetersayıları uygulanır.

D- YASAL NİSAPLARIN AĞIRLAŞTIRILMASI VEYA HAFİFLETİLMESİ

Limited şirketlerde genel kurul kararlarında nisapları düzenleyen hükümlerinin incelenmesinden, yasa koyucunun nisapların ağırlaştırılmasına olanak verdiği görülmektedir. Nitekim ETK’nın ve yeni TK’nın nisaba ilişkin hükümlerinin yürürlük tarihlerini ve koşullarını düzenleyen TKYUK’nın 26. maddesinde, bu eğilim açıkça gözlemlenmektedir. 26. maddenin 4. fıkrası “Bu maddenin 2. ve 3. fıkraları hükümleri uyarlanarak limited şirketlere de uygulanır” hükmünü koymuştur. 26. maddenin 2. fıkrası, şirket esas sözleşmesi ya da başka bir belgede ETK’nın 388. maddesine veya maddenin içeriğine yapılan yollamaların TK 421. maddeye yapılmış sayılacağını hükme bağlamaktadır. Bu hüküm limited şirkete uyarlandığında yollama ETK 513 ve 536. maddelere yapılmış sayılacaktır. Üçüncü fıkra ise esas sözleşmede ETK 388 maddeye nazaran daha ağır nisaplar kabul edilmiş olması halinde, eğer bunlar; 421/1. fıkrasındaki yetersayılardan daha ağırsa kabûl edilenlerin, daha hafifse 421. maddedeki yetersayıların uygulanmasını öngörüyor. Uyarlama gereği TK 421. maddeye yapılan atfın ise TK’nın 589 ve 621. maddelerine yapılmış kabul edilmesi gerekecektir.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi yasa koyucunun eğilimi yasal veya esas sözleşmesel nisapların ağırlaştırılabilmesine olanak tanımak, buna karşılık hafifletilmesine izin vermemek yönündedir.

E- YASAL VEYA ANA SÖZLEŞMESEL AĞIRLAŞTIRILMIŞ NİSAPLARIN DEĞİŞTİRİLMESİ

TK’nın 621. maddesinin 2. fıkrasına göre belli kararların alınması için yasada veya esas sözleşmede ağırlaştırılmış nisaplar öngörülen hallerde, bu nisapların daha ağırlaştırılması yönünde yapılacak değişiklikler, ancak o konuya ilişkin özel nisapla gerçekleştirilebilir.
…………………………………………………….

(1)         TK’nın 151/1-c ve 173/151-1-c hükümlerine bakınız.

(2)         Aynı yönde Bkz. Şükrü YILDIZ, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Limited Şirketler Hukuku, İstanbul 2007, s. 225

(3)         Bazı yazarlar, Yasa’nın önemli kararlar için çifte nisap koyduğu görüşündedir (Bkz. Hasan PULAŞLI, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C.II. Ankara 2011, s. 62; Abuzer KENDİGELEN, Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011, s.471). Kanımızca burada kavram olarak çifte nisaptan söz etmeye olanak yoktur. Çünkü çifte nisap aynı nisap grubunda (örneğin toplantı veya karar nisabında) öngörülen ikili yetersayıdır (ETK’nın 520. maddesinin 2. fıkrasında; birleşme, bölünme ve tür değişikliğine ilişkin TK md. 151 (1 a), 173 (2) ve 189 (1 a)’da olduğu gibi). Yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, maddedeki sermayenin salt çoğunluğun “bir arada bulunması halinde” ibaresi kanımızca bu oranın toplantı yetersayısı olduğunu göstermektedir. Bu itibarla TK 621. maddenin önemli kararlar için koyduğu “oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğu” toplantı nisabı; temsil edilen oyların üçte ikisi ise karar nisabıdır.

(4)         YILDIZage, s. 231

(5)         PULAŞLI, age, s. 62

(6)         Bkz. KENDİGELEN, age, s. 471; Hülya COŞTAN, Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, Ankara, Temmuz 2012, s. 54

(7)         COŞTAN, age, s. 54

(8)         Ayrıntılı bilgi için Bkz. COŞTAN, age, s. 76 vd.

(9)         Anonim ortaklık yönetim kurulunda elden dolaştırma yolu ile alınacak kararlar konusunda da katılım nisabı oybirliğidir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Ersin ÇAMOĞLU – Reha POROY – Ünal TEKİNALP, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 279



Yorum Yapın

İsim *

E-posta *

Site