Ali Paslı: Anayasa Mahkemesi’nin MarkKHK m.14’ü İptal Kararı’nın Etkisi: Kullanmama Gerekçesine Dayalı Hükümsüzlük/İptal Davaları Düşecek Mi?

ali-pasliAnayasa Mahkemesi’nin MarkKHK m.14’ü İptal Kararı’nın Etkisi: Kullanmama Gerekçesine Dayalı Hükümsüzlük/İptal Davaları Düşecek Mi?

Doç. Dr. Ali Paslı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ticaret Hukuku Anabilim Dalı

Anayasa Mahkemesi’nin (= AYM) 06.01.2017 tarih ve 29940 sayılı Resmi Gazete’de (= RG) yayımlanan 148/189 sayılı marka hukukuna ilişkin son kararı, sessiz sedasız bir şekilde Türk marka hukuku uygulamasına pimi çekilmiş bir el bombası gibi düşmüştür. Mahkeme, Türk marka hukukunun temel metni olan 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname (= MarkKHK/KHK) ile ilgili son dönemde verdiği önceki kararlarında olduğu gibi, marka üzerindeki sahiplik hakkının anayasal anlamda mülkiyet hakkı ve takiben temel hak olmasından hareketle, bu tür bir hakkın kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceği gerekçesi ile KHK’nın Türk Patent Enstitüsü nezdindeki tescilin idamesi için markanın -belli bir süre içerisinde- kullanılması zorunluluğunu düzenleyen 14. maddesi ile ilgili yapılan başvuruyu, gene esasa girmeksizin kabul etmiş ve anılan maddeyi iptal etmiştir.

Önceki kararlarında KHK’nın 42/1-c, 7/1-ı ve 16/5. maddelerini aynı sebeple iptal eden AYM, bu sefer de 14. maddeyi iptal etmiştir. Daha önce hem yazılı hem de sözlü ortamda ifade ettiğimiz üzere Mahkeme’nin iptal gerekçesi karşısında, KHK’ya kanunla eklenen birkaç istisnai hüküm dışında, tüm maddeler iptal tehlikesi altında idi[1]. 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun (= SMK) yürürlüğe girmesi ile birlikte marka hukuku -hatta tasarım, coğrafi işaret, faydalı model ve patent de dâhil tüm sınaî mülkiyet hukuku- dünyamızın kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenmesinin yarattığı iptal ve takiben büyük bir boşluğun doğması tehdidi -ileriye yönelik olarak- ortadan kalkmıştır. Ancak SMK’nın geçmişe uygulanması mümkün olmayacağı için bu kanunun, Ocak 2017’den önce açılmış ve devam etmekte olan binlerce davada ortaya çıkacak problemleri çözme imkânı yoktur. Bu durumda AYM’nin MarkKHK. m. 14’ü iptal etmesinin hukuki sonuçları irdelenmelidir.

Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararının Sonuçları

Yukarıda anılan diğer üç maddenin iptal edilmesinin sonucunu “Anayasa Mahkemesi’nin Son Dönemdeki İptal Kararlarının Marka Hukukumuza Etkisi: Boşluk Var Mı?” isimli makalemizde tartışmıştık. 14. maddenin iptalinin ortaya çıkardığı tehlike, -diğer üç maddenin iptaline nazaran- daha da büyüktür. Zira 2017 öncesi açılan ve devam etmekte olan –hakkında henüz kesin hüküm ihdas edilmemiş- derdest davalarda uygulanacak olan MarkKHK’da -Mahkeme’nin iptal kararının yürürlüğe girmesi ile birlikte artık- tescilli markanın kullanım zorunluluğunu düzenleyen bir madde kalmamıştır.

Gerçekten de markaların tescilinde temelde iki sistem bulunmaktadır: Biri markanın kullanımının tescilden önce aranması, böylelikle kullanımın bir tescil şartı olduğu Amerikan sistemi; diğeri ise özellikle Kıta Avrupa’sında şekillenen ve Avrupa Birliği hukuku haline gelen, tescilden önce kullanımın gerekli olmadığı, bir işaretin sadece yaratılıp/seçilmesi ile marka olarak tescil edilebildiği Klasik Avrupa sistemidir. Ancak her iki sistemde de bir orta yol bulunmuş ve kuralların açıkları zamanla kapatılmıştır. Amerikan sistemi, tescil başvurusundaki “kullanım niyeti (intent of use)” doktrinini geliştirirken; bizim de dâhil olduğumuz klasik Avrupa sistemi tescilden itibaren belli bir süre içerisinde müseccel marka sahibinin tescil edilen markasını kullanım zorunluluğu/külfeti getirmiş ve bunun yaptırımı olarak tescilli markanın iptalini öngörmüştür[2]. Böylelikle esasında markanın klasik kökeninde kullanımın şart olduğu, tescil sisteminin kullanımsız sahipliğe ancak belli bir dönem için göz yumduğu tespiti yanlış olmayacaktır[3]. Zaten kullanımın tescil şartı olmadığı, tescilin idamesi için tescilden sonra belli bir süre içerisinde kullanımın aranmadığı bir ülke de yoktur[4]. İşte AYM’nin MarkKHK m. 14’ü iptalinin sonucu, halen devam eden davalar itibarıyla etkisi devam eden 2017 öncesi dönem açısından Türkiye’de türünün tek örneği olması ihtimalidir. Zira hem 42/1-c’nin hem de 14’ün iptali ile birlikte artık MarkKHK’da tescil edilen markanın kullanımını şart koşan, kullanım külfeti öngören bir hüküm kalmamıştır. O zaman Türkiye gibi çok büyük bir kitlenin sırf marka ticareti yapabilmek için birçok işareti marka olarak tescil ettirdiği, marka sicilimizin marka çöplüğüne yaklaştığı bir ortamda, bu garabetin düzeltilmesinin öncelikli yolu olan kullanmamaya dayalı hükümsüzlük/iptal/terkin davasının bundan böyle KHK sisteminde dayanağı yoktur.

Duruma MarkKHK açısından bakıldığında müseccel marka sahibi, tescilli markasını kullanmasa bile -gerçek/önceki hak sahipliğine dayalı davalar saklı kalmak üzere-; gerekli yenilemeleri de yaptırarak, marka sahipliğini ilelebet sürdürebilecektir. Bunun bir taraftan marka olabilecek işaretlerin alanını olabildiğince daraltacağı, bir taraftan kötü niyetli marka simsarlarının tecavüz davaları yolu ile piyasalara yönelik potansiyel baskısını artırabileceği, bir taraftan da tüm dünyada kabul görmüş bir marka hukuku ilkesinin ülkemizde bulunmaması sonucunu yaratabileceği unutulmamalıdır. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemeleri’ndeki marka hükümsüzlük/terkin davalarının önemli bir kısmında gerekçe, davalı marka sahibinin tescile konu markasını kullanmamış olmasıdır.

İptal Kararıyla Ortaya Çıkan Yürürlük Sorunları

Markanın hükümsüzlük sebeplerinin sayıldığı MarkKHK m. 42/1-c’de “markanın kullanılması” kenar başlığını taşıyan 14. maddeye atıf yapılmakta ve söz konusu 14. maddeye aykırılığın bir terkin sebebi olduğu öngörülmekteydi. AYM’nin ilk iptal ettiği KHK hükmü bu oldu. Bu iptalin etkisi sınırlı kaldı, zira kullanma zorunluluğunu düzenleyen MarkKHK m. 14 halen yürürlükte idi ve bu maddenin lafzı, açıkça terkin yaptırımını da içine alacak bir şekilde, “(m)arkanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, marka iptal edilir.” biçiminde idi. Bu hüküm -eksiklikleri ile birlikte[5]– iş görüyordu. Ancak AYM’nin işbu makaleye konu son kararı, 14. maddeyi de bütünüyle ortadan kaldırdı. O zaman tespit edilmesi gereken iki ayrı yürürlük sorunu ortaya çıktı: KHK’da -yukarıda da belirtildiği üzere- tescil sahibine kullanma külfeti öngören bir düzenleme kalmaması sonucunu doğuran AYM kararının etki zamanı ile hukukumuzda yeniden tescilli markanın kullanılması gerekliliğini getiren SMK m. 9’un yürürlük tarihi.

İkinci sorudan başlarsak anılan yeni Kanun’un 192. maddesi uyarınca söz konusu 9. madde, ancak SMK’nın RG’de yayımlandığı 10.01.2017’den itibaren uygulama alanı bulabilecektir. Zira kanunlar kural olarak ileriye etkili olup, geçmişe etkili olmamaları esastır. Kanunun geçmişe etkili olması için buna ilişkin kanuni bir hüküm bulunmalıdır[6]. Oysaki SMK’da kanunun geriye etkili olacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. AYM’nin iptal kararları da, Anayasa’nın (= AY) 153/5. maddesi uyarınca ileriye etkili olduğuna ve ilgili KHK hükmü ancak Karar’ın RG’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalktığına[7] (AY. m. 153/3) göre sorunun bulunmadığı düşünülebilir. Zira tescilli markanın kullanım zorunluluğunu ortadan kaldıran AYM kararı ileriye etkili şekilde 06.01.2017 tarihinde yayımlanırken; anılan zorunluluğu yeniden düzenleyen SMK, 10.01.2017’de yayımı ile ileriye etkili biçimde yürürlüğe girmiştir. O zaman aradaki muhtemel boşluk sadece 4 gündür. Yani bu dört günlük süre içerisinde açılan davalar açısından marka kullanım zorunluluğu yoktur ve bu gerekçeye dayalı marka iptal davaları reddedilecektir. İşte bu yorum, kanaatimce iki açıdan doğru değildir.

Birincisi; zamansal tehlike, çok daha büyüktür. Zira 10.01.2017’den önce açılmış olan ve henüz kesinleşmemiş, derdest hiçbir davada artık dava konusu markanın MarkKHK. m. 14’e -veya 42/1-c’ye- dayalı olarak iptaline/hükümsüzlüğüne ve takiben terkinine karar verilemez. Gerçekten de AYM’nin iptal kararlarının ileriye etkili olmasının anlamı, ancak bir yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih ile iptal edildiği tarih arasındaki şahsi kazanılmış hakların iptal kararından etkilenmemesidir. Yoksa ileriye etki anayasaya aykırılığına karar verilen yasal düzenlemenin, kararın iptalinden önceki ilgili dönemde kapsamına giren olaylara -iptal kararından sonra da- uygulamaya devam edeceği düşünülmemelidir[8]. Aksi takdirde somut norm denetimi için bekletici mesele yapıp AYM’ye başvurulan davada bile iptal edilen hükmün uygulanması gerekirdi. Usul hukukumuza egemen olan, hâkimin, davanın açıldığı tarihteki duruma göre hüküm vermesi anlayışı, dava sürerken davaya dayanak kanun ya da KHK hükmünün, AYM tarafından iptal edilmesine rağmen, halen uygulanması ve sonuca müessir olması anlamına gelmez. AY. m. 152/3’deki “Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” düzenlemesinin sadece somut norm denetimi yoluyla AYM’ye başvuran yerel mahkemedeki somut dava açısından geçerli olduğu, aynı temelli diğer mahkemelerde derdest olan davalarda uygulanmayacağı söylenemez. Bu durumda MarkKHK. m. 14’ün iptal edildiği ve bu kararın yayımlandığı 06.01.2017’de devam eden hiçbir davada artık yerel mahkemelerin -ve hatta Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay’ın-, MarkKHK’ya göre bir kullanma zorunluluğundan bahisle terkin kararı vermeleri mümkün değildir. Dolayısıyla tehlike, dört günlük değildir.

İkincisi; zamansal tehlike büyük olsa ve KHK’da hüküm olmasa da, hâkimler terkin kararı verebilme noktasında çaresiz değildirler. Yani KHK’da artık kullanma gerekliliğini öngören bir hüküm olmaması ve bunun zamansal uygulama açısından derdest davalara uygulanabilecek olması, işbu davaların otomatikman reddi sonucunu doğurmaz. Şöyle ki, ilk önce hukukumuzda tescilli markayı kullanma zorunluluğunu düzenleyen MarkKHK dışında herhangi bir yasal dayanak var mıdır sorusu ile başlamak gerekir. Unutulmamalıdır ki, AY. m. 90/5 uyarınca “(u)sulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.”. Sınaî mülkiyet hukuku ve bu arada marka hukuku, belki de üzerinde en fazla uluslararası antlaşma akdedilen hukuk dalıdır. Türkiye de marka hukukunun esasına ilişkin, maddi boyutunu düzenleyen Paris Konvansiyonu (= PK) ile Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’na (=TRIPs) taraftır. Söz konusu uluslararası antlaşmalar, usulüne uygun şekilde onaylanıp RG’de yayımlandıklarına göre, hukukumuz açısından kanun hükmündedir ve bunların -varsa- tescilli markanın kullanılmasına ilişkin hükümleri -ilgili dönem itibarıyla da yürürlükte olan kanun hükmü olarak- devam eden davalarda doğrudan uygulanabilir.

Çözüm Uluslararası Anlaşmalarda Mı?

Müseccel markanın kullanılması gerekliliği, PK m. 5/C’de ve takiben “Paris artı” hükmü olarak, Konvansiyon hükümlerinin açıklarını kapatır biçimde TRIPs m. 19’da düzenlenmektedir. Ancak mesele şu ki, Konvansiyon hükmünün başlangıcında “(t)escil edilen markanın kullanılması bir memlekette mecburî ise” hükmü yer almakta, keza TRIPs’deki madde de “(t)escilin idame ettirilmesi için markanın kullanılması gerekli ise” şeklinde başlamaktadır. Buradan hareketle doçentlik tezimizde aynen şunları söylemiştik: “…tescil öncesinde bu yönde bir gereklilik öngörülmüş değildir. Kaldı ki, söz konusu tescil sonrasındaki döneme yönelik olarak da, kesin bir kullanım zorunluluğundan bahsedilmemekte, markanın tescil sonrasında kullanılması yönünde ilgili ülkede bir şart/zorunluluk varsa, bu şartın uygulanmasına yönelik sınırlayıcı kurallar belirlenmektedir. Yani Konvansiyon’un yöneldiği amaç, kullanım zorunluluğu tanımak değil, markanın tescil sonrasındaki dönemde kullanılması düzenini kurallara bağlamaktır. Birlik üyesi bir ülkenin, tescilin iptal edilmemesi için kullanım zorunluluğu öngörmemesine, takiben kullanım külfetinin hiç bulunmamasına Konvansiyon –ve onu takip eden TRIPs- açısından bir engel yoktur.[9].

Ancak burada yorum yaparken, markanın orijininde kullanım gerekliliğinin var olduğu, Türkiye’deki yasa koyucunun esasında kullanım zorunluluğunu öngörmüş olduğu, ancak şekli bir eksiklik/yanlışlık sebebiyle söz konusu düzenleme boşluğunun ortaya çıktığı unutulmamalıdır. Uluslararası antlaşmaların yorumlayıcı veya tamamlayıcı şekilde doğrudan etkilerinin olabilmesi için yasal mevzuatta mevcut bir hüküm olmalıdır[10]. Burada ise artık böyle bir hüküm bulunmadığı için uluslararası antlaşma düzeninin ancak “düzenleyici” doğrudan etkisi olabilir. Bu etkinin olabilmesi için inceleme konusu alanda PK’nın veya TRIPs’in, kullanımı bir zorunluluk olarak öngörmesi gerekmekte idi. Ancak bu, yoktur. Buna karşın antlaşma düzeninde esasında kullanımın tescilden sonra açıkça bir şart olarak öngörülmemesinin altında, kullanma kavramına Amerikan sistemini de içine alacak şekilde tescilden önce veya sonra ikili bir ayrım ile yaklaşılmış olması yatmaktadır. Yoksa antlaşma koyucular tarafından, esasında tescil şartı olarak kullanmayı aramayan bir ülkede tescilin idamesi için dahi olsa belli bir süre içinde kullanmanın aranmayacağı düşünülmemiş, hatta buna yönelik her iki temel antlaşmada da görece ayrıntılı kurallar öngörülmüştür. Zaten hemen yukarıda anılan eserde de aynen şöyle denilmektedir: “…bu şekilde tescil öncesinde veya sonrasında tescilli markanın kullanılmasını, bir gereklilik olarak düzenlemeyen, marka kullanılmasa da ilelebet tescilinin muhafazasının mümkün olduğu bir münferit ülke hukuku da tarafımızca tespit edilememiştir.”[11]. TRIPs m. 19’un bizatihi kenar başlığında “Markayı Kullanma Koşulu” ifadesi geçmektedir. Burada esasında amaçlanan, kullanma gerekliliğinin tescilden önce değil, tescilden sonra öngörülmüş olması halidir; yoksa böyle bir şartın hiç aranmaması, marka hukukunun temelleri ile örtüşmez[12]. İşte bu sebeple artık burada uluslararası antlaşmaların doğrudan düzenleyici etkisi olamasa da, MK. m. 1’in yardımı ile hâkimin bir boşluğun varlığını kabul etmesi ve bu boşluğu yukarıda açıklanan PK ve TRIPs’in kullanma zorunluluğunu opsiyonel şekilde düzenleyen hükümleri ile doldurması kaçınılmazdır.

TRIPs m. 19’un -dolaylı yoldan da olsa- uygulama alanı bulması, otomatikman kullanma süresini de -iptal edilen 14. maddedeki beş yıldan- üç yıla indirecektir. Her iki uluslararası antlaşmanın da lafızlarının bir kanun hükmü gibi doğrudan uygulamaya/etkiye uygun olması da bu yorumu desteklemektedir. Türk marka hukukunun mehazı olan ilgili Avrupa Birliği düzenlemelerinin -gerek Topluluk Markası Tüzüğü gerek de Markalar Hukuku Yönergesi- kullanma külfetini düzenlemiş ve iptal sonucuna bağlamış olmaları da, mehaza uygun yorum ilkesi çerçevesinde, bizi AYM’nin iptal kararını takiben yasal bir boşluğun ortaya çıktığını kabule götürmektedir. Türk marka hukuku düzeni, uluslararası antlaşmaların kullanmama serbestîsi tanıma imkânını kullanmış değildir.

Bu durumda AYM’nin iptal kararının sonucu, ne PK’da ne de TRIPs’de açık bir külfet/zorunluluk da bulunmadığı için “boşluk”tur[13]. Ancak söz konusu boşluğun sonucu, kullanma külfetinin hukuk yaratarak olsa da öngörülmesi olup; bu görev uluslararası antlaşma düzenini esas almak suretiyle Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk hâkimlerine düşmektedir[14]. Tıpkı kötü niyetli tescilin, açıkça öngörülmese de, genel hükümlerin yardımı ile müstakil bir hükümsüzlük sebebi olarak kabul edilmesinde olduğu gibi; burada da marka hukuk düzenine ilişkin temel prensipler, açık yasal düzenleme bulunmamasını kullanma külfetinin yokluğu şeklinde değil, bir boşluğun var olduğu biçiminde anlamlandırılmasını gerektirir. Bu boşluğun doldurulmasında kullanılacak teknik, -kullanma zorunluluğu varmışçasına- PK. m. 5/C ve TRIPs m. 19’un düzenleyici şekilde doğrudan uygulanmasıdır.

…………………………………………….

[1]        Ali PASLI, Anayasa Mahkemesinin Son Dönemdeki İptal Kararlarının Marka Hukukumuza Etkisi: Boşluk Var Mı?, Legal Fikri Ve Sınai Haklar Dergisi, C. 12, S. 46, 2016 s. 492-493.

[2]        Ali PASLI, Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına Etkileri, İstanbul 2014, s. 538.

[3]        İşte bu sebeple kanaatimizce kullanmamaya dayalı bir iptal/hükümsüzlük kararı sonucunda dava konusu marka sicilden terkin edildiği vakit, bunun etkisi iptal gibi değil, hükümsüzlük gibi olmalı ve en başa kadar geriye götürülmelidir. Marka olarak tescil ettirdiği işareti hiç kullanmayan bir kişiye, şekli tescil sahipliğine dayalı bir hakkın ilelebet sağlanması doğru değildir. PASLI, Boşluk Var Mı?, s. 514-dpn. 34.

[4]        PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 542.

[5]        Bkz. PASLI, Boşluk Var Mı?, s. 512 vd.

[6]        Mustafa DURAL/Suat SARI, Türk Özel Hukuku Cilt 1 (Temel Kavramlar ve Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri), İstanbul 2004, s. 93-94; Hüseyin HATEMİ, Medeni Hukuk’a Giriş, İstanbul 2010, s. 64; M. Kemal OĞUZMAN/Nami BARLAS, Medenî Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, İstanbul 2015, s. 79.

[7]        Ülkü AZRAK, “Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 1, 1984, s. 153; Erol CANSEL, “Anayasa Mahkemesinin Verdiği İptal Kararından Doğan Kimi Sorunlar”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 9, 1992, s. 91.

[8]        AZRAK, s. 163-164; CANSEL, s. 101-102.

[9]        PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 542.

[10]       PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 154 vd.

[11]       PASLI, Uluslararası Antlaşmalar, s. 542.

[12]       Tüm bunların yanında, bir işaretin -çok düşük düzeydeki bir fikri çaba ile- sadece seçilerek marka olarak tescil ettirilmesinin ilgili işaretin piyasada kullanımı noktasında tescil sahibine -SMK’nın en dikkat çeken hükümlerinden m. 155 saklı olmakla birlikte hukuki anlamda korunan- kullanım inhisarı sağlayacağı, başkasının ilgili işareti kullanmasını engellemenin marka tekeli anlamına geleceği; bu şekilde bir tekel yaratılmasının da kullanılabilecek markaları oldukça kısıtlayacağı, giderek serbest piyasa ekonomisi ile rekabet düzenine zarar verebileceği unutulmamalıdır. Fikri mülkiyet hukuku ile rekabet hukuku arasındaki söz konusu çatışma, gayri maddi hakların verdiği yetkilerin -en azından- bugün için sadece sorgulanmasını getirmektedir. Tüm dünyada var olan bu savaş karşısında, marka hakkının kapsamı daraltılamasa da, hiç kullanım dahi olmadan bir kişiye sürekli ve sonsuz bir tekel hakkı tanınmasının Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un amacına aykırı olacağı da unutulmamalıdır. Dolayısıyla kullanım zorunluluğunun/külfetinin kabulünde, rekabet hukukunun ve ilgili hukukun normatif düzeninin varlığı da -dolaylı da olsa- bir dayanak noktasıdır.

[13]       Kanun boşluğu, kanun hükümlerinin yorumuyla hukuki sorunu çözmeye elverişli ve uygulanabilir bir hükmün bulunmaması halidir. Bkz. OĞUZMAN/BARLAS, s. 96.

[14]       Kanun boşluğunun bulunması halinde MK m. 1 uyarınca hâkim önce örf adet hukukunda bir kuralın bulunup bulunmadığını araştıracak, bir kural bulamaz ise kendisinin bir hukuk kuralı yaratmak suretiyle boşluğu dolduracak ve koyduğu hüküm çerçevesinde bir karar verecektir. OĞUZMAN/BARLAS, s. 106.

Sayfa istatistigi: 9.374 okunma

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir