Murat Yusuf Akın: Ticaret Bakanlığının 31.03.2020 tarihli Kâr Payı Dağıtımına İlişkin Yazısı Üzerine Düşünceler

Ticaret Bakanlığının 31.03.2020 tarihli Kâr Payı Dağıtımına İlişkin Yazısı Üzerine Düşünceler

Doç. Dr. Murat Yusuf AKIN

Ticaret Bakanlığı (“Bakanlık”) 31.03.2020 tarihinde Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine (“TOBB”) yollamış olduğu yazıyla şirketlerin genel kurullarında kâr payı dağıtımına ilişkin bir idari tasarrufta bulunmuştur. Bakanlığın yazısındaki aynen

“Yeni tip koronavirüsün (COVID-19) toplum sağlığına ve ekonomik hayata ciddi tehdit oluşturduğu açıktır. Salgın, pek çok ülkede olduğu gibi ülkemizde de ekonomik faaliyetlerin olumsuz etkilenmesine sebep olduğundan, söz konusu etkilerin bertaraf edilebilmesi amacıyla çeşitli tedbir programları uygulamaya konulmuştur.

Ekonomik faaliyetlerin yavaşlaması, gümrük kapılarının kapatılması nedeniyle ihracat ve ithalatın etkilenmesi, hem arz hem de talep tarafında ortaya çıkan belirsizlikler sebebiyle ve salgının toplum sağlığına ve ekonomiye etkilerinin kontrol altında tutulması için süreç aktif olarak takip edilmekte olup, gerekli tedbirler ivedilikle uygulamaya konulmaktadır.

28/11/2012 tarihli ve 28481 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliğin[1] 13’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi islenen konuların gündeme konulması zorunludur. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu doğrultuda, ihtiyatlılık politikası gereği olarak, sermaye şirketlerimizin mevcut özkaynak yapılarının korunmasını teminen, kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem kârının %25’ini aşmaması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi bakımından ticaret ve sanayi odaları ile ticaret odaları nezdinde şirketlerimize gerekli duyuruların yapılması hususunda bilgi ve gereğini rica ederim.”

denilmektedir.

Bu yazının muhatabı olan TOBB da 01.04.2020 tarihli yazısında kendisine üye olan tüm oda ve borsalara bir duyuru yaparak Komiser Yönetmeliği’nin 13/5 maddesine atıfla “kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem kârının %25’ini aşmaması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi” hususunun duyurulmasını istemiştir.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı da 03.04.2020 tarihinde resmi Twitter hesabından “Covid-19’un ekonomiye etkisiyle mücadele kapsamında, Ticaret Bakanlığı koordinasyonunda firmaların kar dağıtımlarını 2019 karının %25’i ile sınırlandırdık. İş gücü piyasamızı, istihdamı, şirketlerimizin öz kaynaklarını, sermaye yapılarını ve nakit dengelerini korumalıyız.” şeklinde bir açıklama yapmıştır.

Bu yazının konusunu halka açık olmayan sadece, Türk Ticaret Kanununa (“TTK”) tabi şirketlerde “kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem kârının %25’ini aşmaması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi” şeklindeki Bakanlık kararının değerlendirilmesi oluşturmaktadır.

TTK m. 210/1 çerçevesinde Ticaret Bakanlığı TTK’nın ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerinin uygulamasıyla ilgili tebliğler yayımlamaya yetkilidir ve ticaret sicili müdürlükleri ve şirketler bu tebliğlere uyarlar. Nitekim bu yetkiden bilistifade Bakanlık 28.11.2012 tarihli ve 28481 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Komiser Yönetmeliği’ni çıkartmıştır. Anılan yönetmeliğin 13/5 maddesi gereğince “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi istenen konuların gündeme konulması zorunludur.” Somut olayda bir ‘denetim’ mevzu bahis olmadığı için Bakanlığın bu talebinin gerekçesini fıkradaki “herhangi bir sebeple” ifadesi oluşturacaktır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Bakanlığın bu talebinin 31.03.2020 tarihinden önce gündemini belirleyerek ilan etmiş olan sermaye şirketleri bakımından toplantı tarihinde gündeme alınması tüm pay sahiplerinin oybirliğini gerektirecek bir husustur; zira TTK m. 413/2 hükmü “Gündemde bulunmayan konular genel kurulda müzakere edilemez ve karara bağlanamaz.” Genel kurulu toplantıya çağıran organ/kişi/kurul tarafından belirlenerek ilan olunan gündeme sonradan ekleme yapılması ancak tüm pay sahiplerinin onayı ile mümkün olacak bir husustur. Öte yandan mezkûr fıkradaki ikinci cümleyi teşkil eden “Kanuni istisnalar saklıdır.” ifadesinin Bakanlığın bu talebini karşılamayacağı aşikar olup, düzenlemenin adresi TTK’da yer alan özel denetçi atanması gibi (TTK m. 438 vd.) gündeme bağlılığın istisnası teşkil eden kanunla düzenlenen hallerdir, Bakanlık kararlarının bu kategoride mütalâa edilmesi mümkün değildir. Her ne kadar mezkûr talebin gündeme eklenmesi gibi bir durum bu şirketler için söz konusu olamasa bile, talebin içeriğinin genel kurulda kar payı dağıtımı maddesi üzerindeki görüşmelerde ele alınmasının önünde bir engel yoktur. Zira Komiser Yönetmeliğinin 13/1e maddesi gereğince kâr dağıtımı uygulamada ‘standart’ gündemin bir parçasıdır ve TTK m. 408/2d gereğince genel kurul, kâr payı üzerinde yegâne tasarruf hakkı olan organ sıfatıyla yönetim kurulunun yapacağı ‘kâr payı dağıtılması’ veya ‘dağıtılmaması’ yolundaki öneriyle bağlı değildir; dilerse Bakanlık kararındaki son mali yılda elde edilen kârın %25’ini dağıtmaya karar verebilir.

Genel kurul çağrısını henüz yapmamış olan anonim şirketlerse bu maddeyi gündemlerine ekleyeceklerdir. Ancak sorun bu maddenin gündeme eklenmediği ve/veya Bakanlık kararında yer alan sınırların ötesinde kâr payı dağıtımına karar verildiği durumda yaptırımın ne olacağıdır.

Şirketler (genel kurul kararıyla) TTK m. 509/2 gereğince kâr payını ancak net dönem kârından veya serbest yedek akçelerden dağıtabilir. Net dönem kârından (henüz tamamlanmadı ise) TTK m. 519/1 gereğince ilgili kesinti yapılacaktır, bu kesintiyi müteakiben de dağıtılacak tutardan gene TTK m. 519/2 gereğince yapılması gereken kesintilerden sonra bakiye pay sahiplerine kâr payı olarak ödenebilecektir ki, serbest yedeklerden gelecek tutarlardan da TTK m. 519/2c uyarınca kesinti yapılması gereklidir.

Görüldüğü üzere şirketin kâr elde etmiş olması durumunda veya diğer bir deyimle zarar etmemiş ise -ki bu halde elde edilen kârdan önce zararlar mahsup edilecektir ve zarar sonrası kâr varsa bu tutar da dağıtılabilir- pay sahiplerine, şirketin yatırımlarını ve likiditesini de göz önünde tutarak hem son mali yıl içinde elde net dönem kârından hem de serbest yedeklerden (gerekli kesintiler sonrasında) istediği tutarda kâr payı dağıtması genel kurulun, dolayısıyla ortaklarının tercihine göre şekillenecektir.

Bu noktada ilk olarak üzerinde durulması gereken mesele henüz genel kurul toplantısına ilişkin bir çağrı yapılmamış olan şirketlerde Bakanlık kararında yer alan metnin gündeme hiç konulmamasıdır. Bu durumu da ikiye bölerek incelemekte fayda vardır. İlki çağrı usulüne uyularak TTK m. 414 hükmüne göre toplantı çağrısının yapıldığı haldir. İlgili norm gereği genel kurul çağrısı ve gündem TTSG’de yayımlanacaktır. TTSG kendisine gelen çağrı ilanını Bakanlık kararında yer alan metnin gündeme eklenmemiş olmaması sebebiyle yayımlamayabilir. Bu durumda ilgili şirket bakımından yönetim kurulu kararının revizyonu ve Bakanlık kararında yer alan metnin gündeme eklenmesi tercih edilebileceği gibi, TTSG’nin yayımlamama kararına karşı yargıya başvurulması da düşünülebilir. Ancak pratikte bu sonuncu yola başvurulması oldukça düşük ihtimaldir, zira netice almak için göreceli de olsa uzun süreye ihtiyaç duyulacaktır.

İkinci hal ise genel kurulun TTK m. 416 gereğince toplanmasıdır. Bu durumda da yönetim kurulunun bir karar alarak gündem hazırlaması zorunludur (çağrısız genel kurul toplantılarında sadece ilan mükellefiyeti yerine getirilmez, ancak diğer hususlarda yapılması gereken işlemler aynen çağrı usulünün kullanıldığı genel kurullar gibi yerine getirilir), fakat gündem ilan edilmez ve tüm pay sahiplerinin huzuru söz konusu ise genel kurul toplantısı yapılır. Bu durumda gündemde Bakanlık kararı gereği ilgili metnin yer almamasının pek büyük bir önemi yoktur, zira tüm pay sahipleri mevcut olduğundan -itiraz olmadığı müddetçe- gündemde her türlü değişiklik yapılabilir. 

Bakanlık kararında yer alan metnin gündeme eklenmediği hallerde alınacak kararların akıbetini üçe ayırarak incelemekte fayda vardır. Bunlar (i) gündem gereği genel kurulda alınan kararların tescile tabi olmaması, (ii) gündem gereği genel kurulda alınan -en azından bazı- kararların tescile tabi olması ve (iii) her iki hale ek olarak toplantıya Komiser Yönetmeliği çerçevesinde ihtiyari veya zorunlu olarak hükümet komiserinin katılmasıdır.

Genel kurul kararlarının tescile tabi olmadığı hallerde, alınan kararlara ilişkin genel kurul tutanağı genel kurul müzakere ve karar defterine yapıştırılır ve TTK m. 442/2 gereğince noter tasdikli bir nüsha sicile verilirse de ilanla gelen aleniyetin aksine üçüncü kişilerin bu tutanağı/kararları görmesi ihtimali düşüktür.

Genel kurul kararlarının tescile tabi olduğu hallerde ise şirketler kararların tescili için genel kurul tutanağından bir örneği sicile gönderirler. MERSİS ile birlikte siciller sadece tescil edilmesi (TTK m. 35/3 gereği tescil edilen her husus ilan da edilecektir) gereken genel kurul kararlarını, (eski uygulamanın aksine genel tutanağını olduğu gibi değil) tescil (ve ilan) etmektedir. Bunula birlikte gündeme Bakanlık kararında yer alan metnin eklenmediği hallerde sicil ve TTSG tescil ve ilan talebini reddedebilir.

Her ne kadar kâr payı dağıtılması tescil (ve ilana) tabi bir genel kurul kararı değilse de, yürürlükteki uygulama gereğince sicil genel kurul tutanağını talep sahibine iade ederek tescil talebini reddetme yoluna gidebilir. Sicilin bu kararına karşı ilgililer TTK m. 34 gereğince 8 gün içinde itiraz ederek asliye ticaret mahkemesinde dava açabilecekleri gibi eş zamanlı olarak TTK m. 32/4 uyarınca geçici tescil talep edebilirler. TTSG’nin ilan talebini reddetmesi durumunda ise gene buna karşı yargı yoluna başvurulması mümkün olmakla birlikte, mevzuatımızın göreceli olarak az hükmünde ilana sonuç bağlanmış olduğundan, tescil çoğu halde şirketler için istenilen sonucu doğurmak konusunda yeterli olabilecektir.

Genel kurula ihtiyari veya zorunlu olarak hükümet komiserinin katılması durumunda ise hükümet komiserinin genel kurul tutanağında (dolayısıyla kararlarda) imzasının olmadığı hallerde doktrin ve içtihat yaptırımın yokluk olduğu konusunda mutabıktırlar. Dolayısıyla hükümet komiserinin, Bakanlık kararı gereği ilgili metnin gündeme eklenmemiş olması sebebiyle genel kurul tutanağını imzadan kaçınması genel kurulda alınan kararların yoklukla malul olmasını sonuçlayacaktır. Böyle bir davranışın (imzadan kaçınmanın) hukuki temeli yoktur, ancak fiiliyatta pratik etkisi çok ağır olacağından pay sahipleri imzanın hükümet komiserince atılması adına Bakanlık kararına uygun davranmayı seçebilirler.

Üzerinde durulması gereken diğer çok mühim mesele ise Bakanlık kararında yer alan metnin gündeme eklenmesine rağmen genel kurulun %25’ten fazla kâr payı dağıtılmasına ve/veya serbest yedeklerden kâr payı dağıtılmasına karar vermesinin hukuken mümkün olup olmayacağı ve Bakanlık kararında yer alan orandan yüksek oranda ve/veya serbest yedeklerden kâr payı dağıtım kararının hukuki akıbetidir.

Yukarıda da değinildiği üzere kâr payı dağıtılması ve bunun ne oranda olacağı hususu münhasıran genel kurulun (dolayısıyla pay sahiplerinin) takdirine tabidir. Burada tartışılması gereken ilk mesele genel kurulun bu takdir hakkının kamu otoritesi tarafından sınırlanıp sınırlanamayacağı ve eğer sınırlanabilirse de bunun gerekçesi ve çerçevesidir.

Sınırlama yetkisinin varlığı ve çerçevesinin incelemesine geçmeden önce ifade etmek gerekir ki, sınırlamanın gerekçesi ancak ve ancak kamu yararı olabilir. Zira kamu otoritesinin bu denli büyük bir tüzel kişi (bunların pay sahibi olan gerçek/tüzel kişi) kitlesini etkileyen özel hukuka ilişkin bir tasarrufta bulunabilmesinin başka bir gerekçesi olamaz. Bununla birlikte virüs salgını sebebiyle olağanüstü zamanları yaşadığımız bugünlerde şirketlerin kâr payını dağıtmayıp tüzel kişinin bünyesinde tutmasının kamu yararı ile olan bağlantısını tam olarak tesis etmek güç gözükmektedir. Zira özel hukuk tüzel kişileri olan şirketler ekonominin birer aktörü olsalar da bu tüzel kişilere hakim olan ilkelerin başında irade serbestisi gelmektedir ve bu serbesti çerçevesinde özel hukuk tüzel kişilerinin işlem ve eylemlerinin sınırları ilgili mevzuat saklı kalmak üzere TBK m. 27 gereğince emredici hükümlerdir. Bu çerçevede ifade etmek gerekir ki, mezkûr Bakanlık kararı emredici hüküm vasfını haiz değildir.

İkinci olarak üzerinde durulması gereken mesele sınırlamanın nasıl olacağıdır. Normlar hiyerarşisi gereğince kanun hükümleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge, karar ve özelge gibi düzenleyici işlemlerin üzerindedir. Binaenaleyh kanunda yer alan bir hususa ilişkin sınırlama getirilmek istendiği takdirde bunun gene kanun gücündeki bir düzenleyici işlemle yapılması gerekir. Bu bağlamda Bakanlık kararında yer alan hususlar (azami %25 kâr payı dağıtılması, serbest yedeklerden kâr payı dağıtımı yapılmaması, kâr payı avansı dağıtılmaması) tavsiye niteliğinden öteye gitmeyecektir, zira aksi durum Anayasa madde 35 ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlali çerçevesine girebilir.

Nihayet değerlendirilmesi gereken nokta kararda geçen %25’lik sınırdır. Özel kanunlar gereği düzenleyici otoriteler olarak kurulan SPK ve BBDK gibi yapılar bu özel nitelikteki düzenleme alanlarında zaman zaman bazı tasarruflarda bulunmak suretiyle bilhassa kâr payı dağıtımı hakkında kararlar vermektedirler. Örneğin SPK varlık sebeplerinden birisi olan küçük tasarruf sahibini korumak adına HAO’ların belli bir orandan az olmayacak şekilde kâr payı dağıtmalarına karar verebilmektedir. Benzeri şekilde BDDK da ekonomik hayatın temel direği şeklindeki bir güven müessesesi olan bankaların mali yapılarının kuvvetini korumak veya kuvvetlendirmek adına uzun süredir kâr payı dağıtmalarına izin vermemektedir. Gerek SPK’nın gerek BBDK’nın düzenleme alanları tüm dünyada özel kurallara sahip olan, genel ticaret hayatından ayrık düzenlemeleri bulunan faaliyet alanlarıdır ve bu sebeple de koruma altına aldıkları menfaatler tüm ekonomik sistem için yaşamsal öneme sahiptir. Her şeyden önemlisi düzenleme yaptıkları alanlardaki yetkileri açıkça özel hükümlerden kaynaklıdır. Oysa aynı hususun özel bir himaye gerektirmeyen meseleleri genel ticari hususları tanzim eden Ticaret Bakanlığı için varit olduğunu ifade etmek güçtür. Bu cihetle de Bakanlığın hangi ölçüte göre %25 oranını belirlediğini tespit etmek mümkün olamamıştır.

Gündemde olmasına rağmen Bakanlık kararında yer alan sınırların ötesinde bir kâr payı dağıtılması durumunda buna ilişkin olarak gündeme gelebilecek yaptırım iptal davası veya butlanın tespiti davasının ikamesidir. İptal davasının hangi sebeple ikame edilebileceği TTK m. 445’te, davacı çevresi ise TTK m. 446’da düzenlemiştir. Buna ek olarak intifa hakkı sahibinin de dava açma hakkı olduğu kabul edilmektedir. Pay sahiplerinin dava için gerekli şartları yerine getirdikleri varsayımında açtıkları davaların kanaatimizce reddi gerekecektir, zira Bakanlık kararına aykırılık, kanun (mevzuat olarak okumak gerekse dahi), esas sözleşme ve dürüstlük kuralına aykırılık mahiyetinde değildir, zira yukarıda da ifade edildiği Bakanlık kararının hukuki etkisi tavsiye niteliğindedir.

İkinci olarak ikame edilebilecek dava ise genel kurulda alınan kararların butlanının tespiti davasıdır. Davanın mahiyeti gereği, menfaati olan herkes butlanın tespitini mahkemeden talep edebilir. Ticaret hukukunda butlana ilişkin düzenleme TTK m. 447’de yer almaktadır (ancak TBK M. 27’deki haller de bu kapsamadadır). Bunlar arasında meseleyle en yakından ilgili olarak görülebilecek TTK m. 447/1c hükmü “anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararlar” dahi alınan genel kurul kararlarının butlanın gerektirmez, zira kâr payı dağıtımında ne sınırlı sorumluluk esasının değiştirilmesine ilişkin kararlardaki temel yapıya aykırılık, ne de sermayenin iadesindeki gibi sermayenin korunması hükümlerine aykırılık mevzu bahistir. Bunun da ötesinde Bakanlığın butlanın tespitini mahkemeden talep edebilecek ‘menfaat sahibi’ kategorisine girmeyeceği aşikârdır.

Üzerinde durulması gereken son bir nokta da Bakanlık kararına aykırı davranışta bulunan şirketler hakkında TTK m. 210/3 hükmü gereğince fesih davası açılıp açılamayacağıdır. Kanaatimizce Bakanlığın bu husustaki tasarrufu kamu düzenine ilişkin olmadığı için, fesih davasının da açılması mümkün değildir. Bununla birlikte uygulamada Bakanlığın anılan davayı açması mümkündür ve fakat olması gereken hukuk bağlamında bu davanın mahkemelerce reddi gerekecektir.

Özetlemek gerekirse; kâr payı dağıtımı hususunda tek yetki sahibi genel kuruldur ve kurulun ne oranda ve hangi kaynaklardan kâr payı dağıtılmasına ilişkin tasarruf yetkisinin Bakanlık kararıyla sınırlanması mümkün olamamak gerekir. Nitekim bu görüşümüzü TBMM’deki bir torba kanun taslağında yer verilen “GEÇİCİ MADDE 13- (1) Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin pay sahibi olduğu şirketler hariç olmak üzere; sermaye şirketlerinin, 31/12/2020 tarihine kadar dağıtabilecekleri nakit kâr payı tutarı 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmibeşini aşamaz, genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilemez.

(2) Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmibeşini aşan kısma ilişkin ödemeler birinci fıkrada belirtilen sürenin sonuna kadar ertelenir.” şeklindeki düzenleme de desteklemektedir.

Doç. Dr. Murat Yusuf AKIN

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi


[1] Yazının devamında kısaca “Komiser Yönetmeliği” olarak anılacaktır.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir