Sermaye Şirketlerinin 2020 Yılı İçerisinde Alacakları Kar Dağıtım Kararlarının Akıbeti

SERMAYE ŞİRKETLERİNİN 2020 YILI İÇERİSİNDE ALACAKLARI KAR DAĞITIM KARARLARININ AKIBETİ

TÜRKİYE VE DÜNYADAKİ GENEL DURUM

Av. M. Cüneyd TİRYAKİ

Av. Rasim Can ÇAKIR

Koronavirüs salgın hastalığı (“COVID-19”) 2020 yılı başından itibaren şiddetli bir şekilde etki göstermektedir. 11.03.2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi statüsünde değerlendirilen COVID-19, tüm dünyada geniş kitleleri etkiliyor olması ve kesin bir tedavisinin henüz bulunamaması nedeniyle sağlık alanını aşarak ekonomik hayatın bütünü üzerinde yıpratıcı etkilerini göstermektedir. Ekonomik etkilerin katlanarak büyümesi ile en liberal ekonomi sistemlerinde dahi devletler sıkı önleyici müdahalelerde bulunma ihtiyacı hissetmektedir.

Ülkemizde de yakın zamanda Cumhurbaşkanlığı kararları ve ilgili Bakanlıklar tarafından yürürlüğe konulan idari düzenleyici işlemler ile salgının ticari hayattaki etkilerine karşı önlemler alınmaya çalışılmaktadır. Bugüne kadar alınan önlemler arasında, açık ve kapalı alanlarda toplantı ve organizasyonların yapılmaması ile hukuki hakların kullanımına ilişkin sürelerin durdurulması konularında alınan kararlar şirketler hukuku ekseninde doğrudan tesiri olan hususlardır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) başta olmak üzere çeşitli kanunlarda değişiklik öngören bir kanun taslağı (“Taslak”) sivil toplum kuruluşlarının görüşlerine sunulmuş olup yakın zamanda Türkiye Büyük Millet Meclisi (“TBMM”) gündemine de geleceği öngörülebilir. Taslak’ta yer alan ve TTK’ya Geçici Madde 13 olarak eklenmesi planlanan hüküm ile sermaye şirketlerinin kar dağıtım esasları hakkında miktar ve zaman bakımından bir sınırlama getirilecektir. Taslak’ta yer alan hüküm, şirketler hukuku bakımından tedbir amaçlı bir ekonomik müdahale örneğidir.

Taslak’ın 47. maddesi ile TTK’ya eklenmesi gündemde olan Geçici Madde 13 aşağıdaki gibidir:

(1) Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin pay sahibi olduğu şirketler hariç olmak üzere; sermaye şirketlerinin, 31/12/2020 tarihine kadar dağıtabilecekleri nakit kâr payı tutarı 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmibeşini aşamaz, genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilemez.

(2) Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kâr payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmibeşini aşan kısma ilişkin ödemeler birinci fıkrada belirtilen sürenin sonuna kadar ertelenir.

Yazımızda, TTK’ya eklenen bu geçici madde hükmünün niteliğini ve hükme aykırı kararların akıbetini hukuki ve cezai boyutlarını ele alarak irdeleyecek, dünyadaki örnek uygulamalar üzerinden değerlendirmelerde bulunacağız. Taslak ile birlikte tartışmaya açılan bu konunun, iç hukukumuzdaki karşılıkları ve dünyanın önde gelen ekonomilerine sahip ülkelerdeki uygulamaları birlikte sunarak, değerlendiricilere yeni bir perspektif sunabilmeyi ummaktayız.

1. Sermaye Şirketlerinde Kar Dağıtım Zorunluluğu Var Mıdır?

Kanun ve esas sözleşme ile ayrılması zorunlu olarak öngörülmüş olan yedek akçeler ayrıldıktan sonra, kalan miktarın genel kurul kararıyla pay sahiplerine kar payı olarak dağıtılabileceği genel kuraldır. Kar payının TTK’da bir tanımı yoktur; ancak kar payını pay sahiplerinin şirketteki ortaklık statüleri karşılığında elde etmeyi umdukları semere, veyahut ortaklık ilişkisinin nihai amacı olarak tanımlamak mümkündür. Kar payı elde edebilmek, ortaklıktan bu faydayı ummak anonim ortaklığın kuramsal mantığının çıkış noktasıdır. Bu bakımdan kar payı vazgeçilemez, engel olunamaz bir haktır. Ancak bu mutlaklığın da sınırları bulunmaktadır. Öyle ki; anonim şirket her dönem kar dağıtma zorunluluğu altında değildir. Öncelikle ilgili dönem içerisinde kazanç elde etmeli, bu kazançlar giderlerini, zararlarını aşmalı, geçmiş yıllardan kalan zararlar varsa bunlar kapatılmalı, akabinde kanun ve esas sözleşme ile ayrılması öngörülen yedek akçeler ayrılmalıdır. Daha sonra kalan miktar şirket uhdesinde tutulabileceği gibi bir kısmı veya tamamı şirket pay sahiplerine kar payı olarak dağıtılabilir. Görüldüğü üzere önce kanuni ve esas sözleşmesel zorunluluklar yerine getirilerek birtakım kalemler ayrılmalıdır. Sonrasında ise kar payının dağıtılması, pay sahibinin bu engel olunamaz hakkına ulaşabilmesi ise genel kurulun kararına bağlıdır. Genel kurulun kar dağıtmama kararı alması halinde ise bu durumu sebepleriyle birlikte ortaya koyması, pay sahiplerini bilinçli olarak şirket karından mahrum etmeye yönelik bir hareketin bulunmadığını, iyi niyet kuralları dışında davranılmadığını ispat etmesi gerekir.

TTK’ya tabi şirketlerin yanı sıra 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na (“SerPK”) tabi şirketler bakımından da kar payı dağıtımı mevzuat bakımından bir zorunluluğa tabi tutulmamıştır. Kar payı dağıtımını düzenleyen SerPK md. 19 ve 23.01.2014 tarih ve 28891 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren No.II-19.1  sayılı Kar Payı Tebliği (“Tebliğ”) incelendiğinde kar dağıtımı kararının şirket genel kurulunun iradesine bırakıldığı görülmektedir. Nitekim Tebliğ’in 4. maddesinde şirketin bir kar dağıtım politikası belirlemesi ve bu noktada kar payı dağıtılıp dağıtılmayacağı, dağıtılacak ise ortaklar ve kara katılan diğer kişiler için belirlenen kar payı dağıtım oranının belirlenmesi şart koşulmuştur. Ancak yine de kardan pay alma hakkının pay sahibi için vazgeçilemez bir hak olduğu hususu göz önünde bulundurulmalı, TTK hükümleri açısından kar payı dağıtılmaması kararının içeriği ve sebepleri hakkında yapmış olduğumuz açıklamalar burada da cari kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle iyi niyet kurallarına aykırı bir biçimde, kar elde eden bir ortaklığın ısrarla pay sahiplerine bu kardan pay vermekten imtina etmesi yine kabul edilemez nitelikte olacaktır.

2. En Temel Pay Sahipliği Haklarından Olan Kar Payı Hakkı Kanunla Sınırlandırılabilir mi?

Kar payı hakkı, ortaklık hukukundan doğan bir haktır ve bu hakkı genel anlamda mülkiyet hakkı içerisinde değerlendirmek gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinin ilk fıkrası herkes mülkiyet hakkına sahiptir derken, ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Nitekim yine Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlandırılabileceği düzenlenmiş olup mülkiyet hakkı da Anayasa’nın Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı ikinci bölümünde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerdendir.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında belirli ilkeler caridir: (i)sınırlamanın kanunla yapılması, (ii)sınırlamanın belli sebeplere dayanması, (iii)sınırlamada ölçülülük ilkesine uyulması, (iv)sınırlamanın Anayasa’ya aykırı olmaması, (v)sınırlama ile çekirdek haklara dokunulmaması.

Geçici Madde 13 ile devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin pay sahibi olduğu şirketler dışında kalan sermaye şirketlerinin 2020 yılı sonuna kadar alabilecekleri kar dağıtım kararlarının, şirketin 2019 yılı net dönem karının %25’ini aşamayacağı öngörülmektedir. Madde gerekçesinde hükmün COVID-19 salgınının ekonomik hayata karşı oluşturduğu tehditler dolayısıyla alınan tedbirlerden olduğu ifade edilmiştir:

Yeni tip koronavirüs (COVID-19) toplum sağlığına olduğu kadar ekonomik hayata ciddi bir tehdit oluşturmaktadır. Salgının ekonomik faaliyetler üzerindeki olumsuz etkilerinin bertaraf edilebilmesi amacıyla çeşitli tedbir programları uygulamaya konulmuştur.

Ekonomik faaliyetlerin yavaşlaması, sınırların kapatılması, ekonominin hem arz hem de talep tarafında ortaya çıkan belirsizlikler sebebiyle salgının toplum sağlığı ve ekonomi üzerindeki etkileri henüz net olarak ortaya konulamamaktadır.

Bu çerçevede, ihtiyatlılık politikası gereği olarak, şirket kaynaklarının nakit kâr dağıtımı yapılmak suretiyle azaltılmaması, şirketlerimizin mevcut özkaynak yapılarının korunması ve ilave finansman ihtiyacının doğmaması amaçlanmıştır.

Yukarıda izah ettiğimiz ilkeler ışığında Taslak’ta yer alan madde hükmünü ve gerekçesini değerlendirmek gerekirse; düzenlemenin kanun yoluyla yapılacak olması, getirilen sınırlama ile sermaye şirketlerinin dönem karlarını ellerinde tutmaları sağlanarak kendileri için bu özvarlığı kullanılabilir halde tutmalarının amaçlanması, dönem karının bir kısmının dağıtımına izin verilmesi yoluyla mülkiyet hakkına karşı tam bir sınırlama getirilmemesi hususlarında kanun koyucunun dikkatli davrandığı söylenebilir. Ancak devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin pay sahibi olduğu şirketlerin bu düzenlemeden muaf tutulması bir sorun teşkil edebilecektir. Elbette bu muafiyet ile ekonomik olarak yaşanacak darboğazlarda kamuya kaynak aktarımının önünün kesilmemesi hedeflenmekteyse de, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin çok cüzi miktarlarda pay sahibi olduğu ve kalan payların özel sektöre ait olduğu sermaye şirketleri bakımından bu düzenlemenin açık bir adaletsizlik oluşturacağı ortadadır. Bu nedenle, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin pay sahibi olduğu şirketlerdeki pay oranının muafiyet bakımından belirlenmesi veya bu şirketlerde hakimiyet, imtiyaz vb. hallerin bulunması durumunda muafiyet tanınması daha hakkaniyetli olacaktır.

3. Kar Dağıtım Sınırına Uymamanın Genel Anlamda Hukuki Sonuçları Nedir?

Kar payı dağıtım oranını 2020 yılına özgü olarak düzenleyen Geçici Madde 13’ün –gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde– emredici nitelikte bir hüküm olduğu tartışmasızdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 27. maddesi, emredici hükümlere aykırılığı butlan sebebi olarak göstermektedir. Nitekim TTK’nın 447. maddesinde de şirketler hukukuna has butlan sebepleri de sayılmıştır: (i)Pay sahibinin, genel kurula katılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya ortadan kaldıran, (ii)pay sahibinin bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını, kanunen izin verilen ölçü dışında sınırlandıran, (iii)anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararlar batıldır.

Geçici Madde 13’e aykırı olarak, 2019 yılı net dönem karının %25’ini aşar şekilde bir kar dağıtım kararının genel kurulda alınması halinde bu kararın genel hükümler dairesinde butlan ile sakat olduğunu söylemek mümkündür. Bu yönde bir kararın TTK’nın 447. maddesinin (c) fıkrasında yer alan sermayenin korunması hükümlerine aykırı bir karar olarak değerlendirilmesi de -yine gerekçe ve COVID-19 salgınının ekonomik etkileri göz önüne alındığında- mümkündür. Zira sermayenin korunması ilkesi, anonim şirketin borçlarından sadece ortaklığın kendi malvarlığı ile sorumlu olmasını, ortaklarının bir sorumluluğunun bulunmamasını sağlayan temel ilkedir. Bu ilke, şirket alacaklarının güvencesi konumundadır. Yukarıda da izah ettiğimiz üzere; şimdiye salgının şimdiye değin yaşattığı sarsıcı sosyal etkilerinin ekonomik düzleme de sirayet etmesi karşısında, piyasanın aktörleri olan sermaye şirketlerinin bu dönemde özkaynak sıkıntısına girmemeleri ve varlıklarını kendi kaynakları üzerinden sürdürmelerini amaçlayan Geçici Madde 13, olağanüstü bir dönem olan bugünler için sermayenin korunması ilkesi kapsamında bir hüküm olarak sınıflandırılacaktır.

Yasalaşması halinde, hükme uymamanın getireceği butlanı kim öne sürebilir? Butlan bir kesin hükümsüzlük halidir ve butlana dayanmakta hukuki yararı olan herkes tarafından ileri sürülebilir. Genel kurulda kar dağıtım kararına muhalif kalan üyeler, butlanı öne sürebilecek kişiler arasında ilk akla gelendir. Öyle ki; ortada bir genel kurul kararı olsa da, sermayenin korunması ilkesine aykırılık teşkil eden bu yönde bir kararın uygulanması yönetim kurulunun sorumluluğunu doğuracağından, yönetim kurulu üyelerinin de butlanı öne sürmesinin mümkün olduğu söylenebilir. Temel sorun, Geçici Madde 13 ile belirlenmiş olan %25 sınırı aşar düzeydeki kar dağıtım kararının oybirliğiyle alınmış olmasında ortaya çıkacaktır. Butlanın ileri sürülmesi, her hakta olduğu gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 2. maddesi çerçevesinde, dürüstlük kuralına tabidir. Oybirliği ile alınmış olan bu tür bir kararda, karardan istifade eden ortakların birinin veya bir kısmının sonradan kararın butlanını ileri sürmesi hem hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecek hem de TMK’nın 2. maddesinden hareketle çelişkili davranış yasağı içerisinde de değerlendirilecektir.

O halde, oybirliğiyle alınan ve Geçici Madde 13’e aykırılık teşkil eden kararlar bakımından bir hukuki engelle karşılaşılmayacak mıdır? Daha önce de dediğimiz üzere; butlanı hukuki yararı olan herkes ileri sürebilir. Kar payı dağıtım sınırlamasının yasalaşması halinde bunun kanunla getirilecek bir sınırlama olması, düzenlemenin COVID-19’un ekonomik etkilerini hafifletmek amacı taşıması ve bu yönüyle kamu yararını ilgilendirir niteliği karşısında Ticaret Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından hükme aykırı genel kurul kararlarının butlanının istenmesi gündeme gelebilecektir.

4. Kar Dağıtım Sınırına Aykırı Kararlar Mutlak Butlan ile mi Sakattır?

Geçici Madde 13 ile gelen %25’lik sınırı aşar düzeyde kar dağıtım kararı alınması halinde, bu kararın mutlak butlan ile mi sakat olacağı yoksa karar hakkında kısmi butlana ilişkin hükümlerin mi uygulanacağı tartışma konusu olacaktır. Burada TBK’nın 27. maddesinin ikinci fıkrasını dikkate almakta fayda vardır: Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

Genel kurul kararları bakımından kısmi butlanı değerlendirirken, genel kurulda alınan kararın, iradenin bölünebilirliğinin mümkün olup olmadığı dikkate alınmalıdır. Örneğin TTK’nın 362. maddesi uyarınca azami üç yıl süreyle seçilebilen yönetim kurulu üyeleri hakkında daha uzun bir süre için seçim kararı alınmış olması halinde, üç yılı aşan kısım için butlanın söz konusu olduğu kabul edilmektedir. Zira temel irade, yönetim kurulu üyelerinin seçimidir. Buradan hareketle, kar payı dağıtım kararındaki asıl iradenin de elde edilen karın ortaklarla paylaşılması olduğu, bu hakkın temel pay sahipliği haklarından olduğu ve Taslak’ın kanunlaşması ile bu dağıtıma geçici olarak bir sınırlama getirileceği gözetildiğinde, %25’lik sınırı aşan düzeyde kar payı dağıtım kararlarının %25’e kadar olan kısmının geçerli; fakat bu oranın üzerinde kalan kısmının batıl olduğunu söylemek mümkündür.

5. Geçmiş Yıl Karları da Sınırlamaya Tabi Midir?

Serbest yedek akçelerde yer alan geçmiş yıl karları, kural olarak şirket tarafından bir sınırlamaya tabi olmaksızın tasarruf konusu edilebilir. Ancak Geçici Madde 13’te 31/12/2020 tarihine kadar dağıtabilecekleri nakit kâr payı tutarı 2019 yılı net dönem kârının yüzde yirmibeşini aşamaz denilmek suretiyle genel bir sınırlama getirilmiş olup bu sınırlama sadece 2019 yılında elde edilmiş karın dağıtımı ile ilgili değildir. Madde hükmü ile sermaye şirketleri ister son yıl elde edilen kar olsun isterse geçmiş yıllardan kalan ve dağıtılmamış, biriken karlardan olsun, 2019 yılı net dönem karının %25’i oranında bir kar dağıtımı yapabilecektir.

6. Karın Dağıtım Dışında Başka Bir Amaçla Kullanılması Mümkün Müdür?

Geçici Madde 13 ile getirilen sınırlama, sadece kar payı dağıtımına -ve kar payı avansı dağıtımına- ilişkindir. Şirketlerin geçmiş yıl karlarını veya son yıl karını sermayeye eklemek suretiyle sermaye artırımı yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Zaten maddeyle amaçlanan, elde edilen gelirin 2020 yılı için şirket varlıklarından dışarı mümkün olduğunca az çıkartılmasını temin etmektir.

Öte yandan, pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı bakımından da konu ele almak elzemdir. TTK’nın 358. maddesi uyarınca; pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz. Ancak maddede yer aldığı üzere, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borcunu ifa etmiş bir pay sahibi, şirketin yedek akçelerle ilgili şartı da yerine getirmiş olması halinde şirkete borçlanabilecektir. Söz konusu şartların yerine geldiği sermaye şirketlerinde pay sahipleri kar dağıtımı yoluyla olmasa da, 2020 yılı içerisinde şirkete borçlanmak suretiyle kendi malvarlıklarına kar aktarımı yapabilirler. Kanun’da bu yolla bir kar aktarımının önünde engel bulunmamaktadır. Yine TTK’nın 395. maddesinde yer alan genel kurul izninin alınmasıyla şirketle kendisi veya başkası adına işlem yapabilecektir. Getirilen kanuni düzenleme, yönetim kurulu üyelerinin şirketle işlem yapmak suretiyle kar aktarımı sağlamasını da engellememektedir. Bu itibarla, yapılması planlanan hukuki düzenlemenin ulaşmayı hedeflediği amacı tek başına sağlayamayacağı açıktır. Eğer şirketlerin özvarlıklarının korunması içerisinden geçtiğimiz süreçte kamuyu ilgilendirir derecede önemli görülüyor ve kanun koyucu tarafından müdahalede bulunuluyorsa, ortakların şirkete borçlanmasına ve yönetim kurulu üyelerinin şirketle iş ve işlem yapmasına ilişkin usul ve esaslar hakkında da ivedi bir ek düzenleme getirilmesi zorunludur.

Karın ortaklara aktarımından bahsederken, TTK’nın 379 ila 389. maddeleri arasında düzenlenmiş olan anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi kurumunu es geçmemekte gerekir. 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde şirketin kendi payını iktisabı kural olarak mümkün değildi, şirket birtakım istisnai hallerin varlığı durumunda kendi paylarını iktisap edebilmekteydi. TTK ile şirketin kendi payını iktisap edebilmesinin önü açıldı ve Kanun’da yer alan şartların varlığı ve genel kurul kararı alınması halinde şirketin kendi paylarının %10’una kadar iktisap edebilmesinin önü açıldı.

Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi iki yönlü bir finansman aracı olarak günümüzde kullanılmaktadır. Şirket kendi paylarını iktisap ederek, paylarını, geri alım yaptığı dönemki değerden daha yüksek bir değere ulaştığında tekrar satışa sunmakta ve bu şekilde kar elde edebilmektedir. Diğer yandan şirketler, yatırımcılarına bir kar aktarımı yöntemi olarak da kendi paylarını iktisap yolunu kullanabilmektedir. Bu yol bilhassa yurtdışında çokça rastlanılan bir durumdur.

Konumuz bakımından şirketin kendi payını iktisap kurumunu değerlendirmek gerekirse, günümüzde en çok kar açıklayan şirketlerin yıllık karları dahi kendi sermayelerinin %10’unu aşar düzeylere varamamaktadır. O halde, karın şirket dışına aktarılması istenirse, şirketin kendi payını iktisap etmesi suretiyle yıllık karını kolaylıkla ortaklarıyla paylaşabileceği göz ardı edilmemelidir. TTK’daki şartlar sağlandıktan sonra bu kurumun çok pratik bir kar aktarım aracı olarak kullanılması mümkündür.

7. Kar Dağıtım Sınırlaması Öngören Hüküm Ne Zamandan İtibaren Geçerlidir?

Taslak’ın 61. maddesi, Kanun ile gelen düzenlemelerin yayımı ile birlikte yürürlüğe gireceğini düzenlemiştir. Taslak TBMM’de kabul edilip Resmi Gazete’de yayımlanmasının ardından, Geçici Madde 13 hüküm ifade edecektir. Düzenlemenin ilk fıkrası, Taslak’ın Resmi Gazete’de yayım tarihi ardından yapılacak olan genel kurullarda son dönem net karının %25’ini aşar düzeyde kar dağıtımı yapmasını engelleyecektir.

İkinci fıkra ise Taslak’ın Resmi Gazete’de yayımlanmasından önce yapılmış olan genel kurul toplantılarında son dönem net karının %25’ini aşar düzeyde kar dağıtımı kararı alınmış olması haline ilişkin bir düzenleme içermektedir. Fıkraya göre, kar payı dağıtım kararı alınmış, ancak %25’i aşan kısım hakkında ödeme yapılmamışsa, bu ödemeler 2020 yılı sonuna kadar ertelenmek durumundadır.

Ne var ki; Bakanlık tarafından Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne (“TOBB”) gönderilen 31.03.2020 tarihli mektupta;

Covid-19 virüsü nedeniyle sermaye şirketlerinin özkaynaklarını korumasının önemine işaret edilmekte ve 28.11.2012 tarihli ve 28481 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliği’nin” 13/5’inci maddesine dayanılarak; Kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi ve dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem karının %25’ini aşmaması ile yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi…” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla söz konusu mektubun tarihi olan 31.03.2020 ila Taslak’ın kanunlaşarak Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih arasında %25 sınırını aşar düzeyde alınmış olan kar payı dağıtım kararları hakkında, şirketin özvarlıklarının yaşanan ekonomik konjonktürde korunması gerekliliği bahsiyle ve Bakanlık mektubu da dayanak gösterilerek ilgililerince TTK hükümlerindeki usul ve esaslar dahilinde iptal davasına konu edilebilir. Elbette her somut olay kendi şartları dahilinde değerlendirileceğini, şirketin finansal yapısının ve özvarlıklarının durumunun irdelenerek iptal istemi hakkında hüküm kurulacağını da unutmamak gerekir.

8. Kar Dağıtımına İlişkin Sınırlamaya Uyulmaması Halinde Bakanlık Tarafından Başkaca Hukuki Yollara Başvurulabilir mi?

Taslak’ta yer alan düzenlemenin kanunlaşması halinde, kamu düzenini ilgilendiren boyutu sebebiyle, getirilecek düzenlemeye aykırı davranışlar hakkında butlanın ileri sürülebileceğini ve Bakanlık’ın da butlanın ileri sürülmesinde ilgili olarak görülebileceğini söylemiştik. Bakanlık tarafından Geçici Madde 13 düzenlemesine aykırı kararlar hakkında butlan davası dışında başvurulabilecek başka bir hukuki yol var mıdır? TTK’nın 210. maddesinin üçüncü fıkrası, Bakanlık’ın fesih davası açma yetkisini düzenlemektedir:

Kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde veya bu yönde hazırlıklarda ya da muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca, bu tür işlem, hazırlık veya faaliyetlerin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde fesih davası açılabilir.

Düzenlemeye aykırı genel kurul kararı alınması veya önceden alınmış olan aşkın kar payı dağıtımına ilişkin genel kurul kararının düzenlemenin ikinci fıkrasına rağmen 2020 yılına kadar ötelenmeksizin uygulanması ile anılan hükmün kanunlaşması halinde kamu düzenine aykırılık iddia edilebilir. Hatta, kamu düzenine … aykırı işlemlerde veya … muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında ifadesi üzerinden, ortaklara borç vermek suretiyle düzenlemenin ardından dolaşıldığının ve bu yolla kar aktarımı yapıldığının tespiti halinde de Bakanlık’ça açılacak bir fesih davası riski bulunmaktadır.

9. Kar Dağıtım Sınırlamasına Aykırı Kararlar Hakkında Cezai Yaptırımdan Bahsedilebilir mi?

Sermaye şirketlerinin yönetim organı üyeleri ile şirket arasında –kimi özel durumlarda hizmet sözleşmesi veya sui generis ilişki gündeme gelebilse de– vekalet sözleşmesi temelli bir ilişki bulunmaktadır. Bu ilişkin sebebiyle yönetim organı üyelerinin gerek genel hükümler gerekse TTK’daki konuya ilişkin düzenlemeler çerçevesinde şirkete karşı hukuki sorumlulukları bulunmaktadır.

Yönetim organı üyelerinin hukuki sorumluluklarının yanı sıra, bu sorumluluklarına aykırı davranışları halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 155/2. maddesi hükümleri dairesinde –suçun unsurlarının varlığı halinde– nitelikli güveni kötüye kullanma suçundan da sorumluluklarının doğması mümkündür. Maddenin ilk fıkrasında; başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi … cezalandırılır denilmek suretiyle zilyetliğin devri amacı dışında tasarruf eyleminin cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

Taslak’ta yer alan Geçici Madde 13 düzenlemesinin kanunlaşmasının ardından bu hükme aykırı karar ve eylemlerin hukuken sakat olacağı açıktır, peki cezai sorumluluktan bahsedilebilir mi?

Kar payı hakkı, genel kurulun kar dağıtım kararıyla doğan bir haktır. Genel kurulun bu yönde aldığı bir kararla şirket ile pay sahipleri arasında bir alacak hakkı doğar. Güveni kötüye kullanma suçu, taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde işlenebilen suçtur. Alacak hakkı bakımından –örneğin kar payı dağıtım kararı alınmış olup da bu ödemelerin yönetim organınca gerçekleştirilmemesi veya aksatılması gibi hallerde– bu suçun oluşmayacağı kanaatindeyiz.

Ancak, Taslak’ta yer alan Geçici Madde 13’ün yazımızda bahsettiğimiz haliyle kanunlaşmasının ardından, son dönem net karının %25’inden fazla kar dağıtım kararı alınmak suretiyle, maddede öngörülen oranı aşar düzeyde kar payı dağıtımı yapılması halinde bu suç tipi gündeme gelecektir. Yine hükmün kanunlaşmasından önce hükümde belirlenmiş olan sınırdan yüksek bir miktarda kar dağıtım kararı alınmış olup da bu aşkın miktara ilişkin ödemelerin 2020 yılına kadar ötelenmeyip dağıtılması halinde de güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hali işlenmiş olacaktır. Zira her iki durumda da bir alacak hakkının yerine getirilmesinden bahsedilemez. Taslak’ın kanunlaştığını varsayarsak, böyle durumlarda kanunun açıkça yasakladığı bir eylem, yönetim organı tarafından şirket malvarlığı üzerinde işlenmiş olmakta, şirket malvarlığında kanuna ve dolayısıyla zilyetliğinde devri amacına aykırı bir tasarruf işlemi gerçekleştirilmektedir.

Güveni kötüye kullanma suçunun sermaye şirketlerinin yönetim organları bakımından TCK’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasındaki nitelikli hali üzerinden değerlendirileceğinin ve bu suç tipinin kovuşturulmasının şikayete bağlı olmadığının altını çizmek isteriz.

10. Uluslararası Uygulamalar ve Diğer Ülke Örnekleri

Şirketlerin kar payı dağıtımının COVID-19’dan etkilenmesi şüphesiz ülkemize has bir durum değildir. Tüm dünyada gerek finansal kurumlar gerekse diğer ticaret şirketleri aynı etkiye maruzdur. Pek çoğu, tedbirler belirleyerek bunları ilan etmiş ve/veya uygulamaya koymuştur. Tedbirlerin tamamının ortak amacı, ülkemizde de hedeflendiği üzere, nakit varlığının muhafazasıdır. Ancak muhatapların tedbirlere uymasını temin yaklaşımı bakımından, irdelenen taslak metinle yurt dışı uygulamaları arasında çok temel bir fark göze çarpmaktadır. Taslak metin herhangi bir şart ve kapsam tanımlaması yapmaksızın –kamunun ortaklığı bulunanlar dışında– tüm şirketlerin kar payı dağıtımını yasaklamakta ve bu yasağa uyulmamasına bir takım yaptırımlar bağlamaktadır. Uluslararası kurumların ve diğer ülkelerin uygulamalarında ise sistemin nimetlerinden yararlanmak istiyorsanız külfetini de kabul etmelisin şeklinde özetlenebilecek bir yaklaşım hakimdir.

Taslak metin ile yurt dışı uygulamaları arasındaki bir diğer fark da tedbirlerin kapsamında giren enstrümanlardır. Taslak metinde yalnızca kar payı dağıtımının yasaklanması söz konusu iken, yurt dışı uygulamalarında, farklılıkları olmakla birlikte TTK’da hisselerin şirketçe iktisabı başlığı altında düzenlenen hisselerin geri alınması (buyback veya repurchase) uygulaması da kar payı dağıtımı ile sürekli olarak birlikte anılmış ve aynı kapsamda değerlendirilmiştir. Buyback uygulamasının, pay sahiplerine kar aktarımının başat unsurlarından birisi olarak kullanılıyor olması sebebiyle doğal olarak bu enstrüman da tedbirler arasına alınmıştır. Yine sıklıkla rastlanan bir ifade, üst düzey yöneticilere ve çeşitli kişilere bonus, prim, vb. ismi altında yapılacak yüksek tutarlı ödemelerin de aynı kapsamda ertelenmesi tavsiyesidir. Bu tür ödemelerin ülkemizde uygulama alanının sayı ve tutar bakımından yok sayılabilecek kadar az oluşu sebebiyle bu farklılığın ülkemizde fiilen bir karşılığının olmayacağı değerlendirilmektedir.  Bu uygulamaları, bankalar, finansal kuruluşlar, emeklilik fonları dahil olmak üzere sigorta şirketleri ve diğer ticaret şirketleri olmak üzere muhatapları bakımından iki grup halinde tasnif etmek mümkündür.

a. Bankalar, Finansal Kuruluşlar, Emeklilik Fonları Dahil Olmak Üzere Sigorta Şirketleri

Varlığının neredeyse tamamı ve bizatihi faaliyet konusu nakit ve nakde doğrudan bağlı unsurlar olan bankalar, finansal kuruluşlar ve sigorta şirketleri tedbirlerin birinci dereceden muhatabıdır.  Amerikan Merkez Bankası (“FED”) ve Avrupa Birliği Merkez Bankası’nın yanı sıra Birleşik Krallık, Almanya, Fransa, İsveç, İtalya, Belçika, Avusturya, Rusya, Danimarka, Yeni Zelanda, Avustralya, Meksika, Arjantin, Kanada ve Japonya başta olmak üzere pek çok ülkenin finansal piyasaları düzenlemek ve denetlemekle görevli ulusal kurumları Mart ayının son haftasından itibaren politika önerileri ve tedbirler ilan etmişlerdir.

İfade edilmelidir ki, bu yazının kaleme alındığı tarih itibariyle, bu örneklerin hiçbirinde, düzenleyici kurumun doğrudan yasaklayıcı bir hüküm ilanı söz konusu değildir. Yaygın olarak kullanılan dil, dünyanın ve ülkenin içinden geçtiği şartlar göz önüne alınarak bankaların/finansal şirketlerin 2019’dan kalan ve 2020’de doğacak olan karlarını dağıtmama seçeneğini değerlendirmeye davet olunduğu mesajı etrafında şekillendirilmiştir. Ancak bu davet istenen neticenin elde edilmesine yeterli olmuştur. Zira yüksek regülasyon yoğunluğuna sahip olan bu piyasalarda, düzenleyici kurumun davetine icabet etmemek yalnızca bir nezaketsizlik veya piyasalarla empati eksikliği olarak değerlendirilmeyecek, icabetten kaçınanlar için hiç şüphesiz orta ve uzun vadede arzu edilmeyen neticeler getirecektir.

Avrupa Birliği üyesi ülkelerin ulusal kurumları, Avrupa Birliği Merkez Bankası’nın 27.03.220 tarihinde yayımlamış olduğu ECB/2020/19 Sayılı Tavsiye Kararı[1] ile Avrupa Sigorta ve Mesleki Emeklilik Otoritesi’nin 17.03.2020[2] ve 2 Nisan 2020[3] tarihli açıklamalarını referans alarak üzerinde düzenleme ve denetleme yetkisine sahip oldukları muhataplara çağrıda bulunmuşlardır.

Gerek Avrupa Birliği Merkez Bankası’nın Tavsiye Kararı gerekse Avrupa Sigorta ve Mesleki Emeklilik Otoritesi’nin Açıklaması esasında kamu veya özel sektördeki muhataplar bakımından hukuki bağlayıcılığı olan metinler değildir. Ancak Avrupa Birliği Merkez Bankası’nın varlık alımı yoluyla piyasalara enjekte edeceğini ilan ettiği 750 Milyar Avro’luk destek paketinin muhtemel yararlanıcıları olarak ülke merkez bankalarının ve finansal piyasa aktörlerinin bu tavsiyelere duyarsız kalmaları mümkün olmamıştır.

Avrupa Birliği Merkez Bankası’nın tahminlerine göre, Avrupa Birliği menşeli bankaların bu tedbirlere uyması halinde bankacılık sisteminde fazladan 30 Milyar Avro kaynağın nakit olarak bulundurulabileceği düşünülmektedir.

Bankacılık, finansal hizmetler ve sigortacılık piyasasının en önemli oyuncusu Amerika Birleşik Devletleri’nde de yine nimetten yararlanmak istiyorsan külfete katlan yaklaşımı hakimdir. 27.03.2020 tarihinde ABD Başkanı Donald Trump tarafından imzalanarak yürürlüğe giren 2020 Yılı Koronavirüs Ekonomik İstikrar Kanunu ile Birleşik Devletler hükümetinin kurumları, piyasaları, ve şirketleri COVID-19 salgınının etkilerinden korumak amacıyla doğrudan veya dolaylı olarak 2 trilyon Amerikan Doları’ndan fazla kaynak kullandıracağı ilan edilmiştir[4].

Kısa adı CARES olan kanunla, bu kaynağın 500 Milyar Amerikan Doları tutarındaki kısmının nakit akışı sağlamak için kredi, kredi garantisi ve başka yatırımlar suretiyle nakit olarak kullandırılması düzenlenmiştir. CARES Kanunu’nun 4003.c.3 maddesinde, bu kaynağın FED tarafından kullandırılacak 454 Milyar Amerikan Doları tutarındaki kısmı için şartlar düzenlenmiştir. Anılan maddenin A.ii bendinde, özetle bu kapsamda kaynak kullanacak tarafların kullandırılan kredinin devamı süresince ve kredinin kapatılmasından sonra 12 ay boyunca kar payı dağıtımı ve buyback yapmasına yasak getirilmiştir. Görüleceği üzere, ABD uygulamasında, getirilen kısıtlamanın, verilen kredinin kapatılmasından sonra 12 ay boyunca daha yürürlükte kalması şartı aranmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte, Kanunla ABD Hazine Bakanı’na, Federal Hükümet’in faydasına olacağına kanaat getirdiği hallerde bu kısıtlama ve yükümlülükleri uygulamama yetkisinin tanındığını ifade etmekte fayda vardır. Bakanın bu yetkisini kullanması halinde, Senato’nun Bankacılık, Konut ve Şehircilik Komitesi ile Temsilciler Meclisi’nin Finansal Hizmetler Komitesi önünde, kararının gerekçeleri ile ilgili ifade vermesi şart kılınmıştır.

Diğer ülke uygulamaları arasında muhataplarla diyalog tarzı bakımından belki de en çarpıcı olanı, İngiltere Merkez Bankası (“Bank of England”) çatısı altında düzenleyici faaliyetlerden sorumlu olan İhtiyati Düzenleme Otoritesi (“PRA”) tarafından yürütülen süreçtir. İngiltere Merkez Bankası Başkan Yardımcısı ve PRA Başkanı Sam Woods tarafından, 31.03.2020 tarihinde İngiltere’nin en önde gelen yedi bankasına birer mektup yazılarak özetle 2019 yılına ait henüz dağıtılmamış kârlar ile 2020 yılındaki kârların dağıtımının ve “buyback” uygulamalarının 2020 yılı sonuna kadar askıya alınması yönünde bir karar almaları halinde PRA’in çok memnun kalacağı bildirilmiş, o gün saat 20:00’a kadar bu yönde bir karar alıp almayacaklarının PRA’a bildirilmesi istenmiş, bu yönde bir karar alınması halinde katılan bankalarca o gün saat 21:00’de yapılmasını tavsiye ettikleri açıklamanın örnek metni ile PRA’in katılan bankalara teşekkür etmek üzere yapacağı açıklamanın taslak metni dahi mektubun ekine konulmuştur. PRA Başkanı, mektubunda “eğer bankanız bu davetimize icabet etmez ise PRA olarak düzenleyici yetkilerimizi kullanma seçeneğini değerlendirdiğimizi bilmenizi isteriz”ikazını yapmayı da ihmal etmemiştir[5].

Gayet tabii olarak, bu bankalar aynı gün kendilerine tavsiye edilen açıklama metnine de ziyadesiyle sadık kalarak birer açıklama yayımlamışlar ve PRA’in talebini yerine getirmişlerdir[6]. PRA’in bu çağrısına uyan bankaların 2020 yılı sonuna kadar dağıtmayacakları ve kasalarında tutacakları tutarın yaklaşık 15.6 Milyar İngiliz Sterlini’ne ulaşacağı değerlendirilmektedir[7].

PRA Başkanı Sam Woods tarafından benzer nitelikte bir mektup İngiltere’nin tüm sigorta şirketlerine de yapılmıştır. Bu yazının kaleme alındığı tarih itibariyle, PRA’nin bu çağrısına uyduğunu açıklayan sigorta şirketlerinin dağıtıma tabi tutmayacağı tutar 1.3 Milyar İngiliz Sterlini’ne ulaşmıştır[8].

Tam bu noktada, kar dağıtımının kısıtlanması yönündeki tasarrufların tek muhatabının karı dağıtacak olan şirketler olmadığının hatırlanmasında fayda vardır. Temettü geliri ile hayatını idame ettirmek, fertler için giderek yaygınlaşan bir tercih haline gelmektedir. Yukarıda örnek olarak ele alınan HSBC Bankası’nın temettüleri de, özellikle ilk kurulduğu yer olan Hong Kong’da pek çok kişi için mutad ve istikrarlı bir geçim kaynağıdır. Perakende hissedarlar olarak isimlendirilen bu kişiler HSBC hisselerinin yaklaşık üçte birine sahiptir. Nitekim, Bankanın kar dağıtımı yapmama kararının ardından bu kişilerden bazılarının sosyal ağlar üzerinden örgütlenerek veya münferiden hukuki yollarla karara karşı çıkma girişiminde bulundukları basında yer bulmuştur[9]. Açık bir kanuni düzenleme veya regülasyon olmaksızın ancak bunların gerçekleşmesi ihtimalinin kesine yakın olduğu bir vasatta, bu riski görerek Banka yönetiminin aldığı bu kararın hukuki mecraya taşınması halinde şirketler hukuku anlamında yeni ve çarpıcı gelişmelere gebe olduğu açıktır.

Eldeki yazının konusu, şirketlerin kar dağıtımına mevzuatla veya regülasyonla sınırlandırma getirilmesi olduğu cihetle üzerinde geniş olarak durulmayacak olmakla birlikte, ABD başta olmak üzere dünya genelinde bankaların ve büyük şirketlerin önemli kısmının zaten kendiliklerinden buna dönük bazı tedbirler aldıklarını ve yenilerini almayı değerlendirdiklerini ifade etmek isteriz. Bunlardan belki de en çarpıcı olanı, 16.03.2020 tarihinde, ABD’nin en önde gelen sekiz bankasının, temelde pay sahiplerine kar dağıtma aracı olarak kullandıkları buyback operasyonlarını askıya almış olmalarıdır. Bu Bankaların 2019 yılında buyback aracılığıyla hissedarlarına yaptıkları toplam 108 Milyar Amerikan Doları ödemiş oldukları göz önüne alınırsa, merkezi bir müdahale olmaksızın atılmış olan bu adımın boyut ve önemi daha iyi kavranabilecektir[10].

b. Diğer Ticaret Şirketleri

Bu yazının kaleme alındığı tarih itibariyle ABD, Avrupa Birliği ve münferit Avrupa ülkeleri ile dünyanın önde gelen ekonomilerine sahip ülkelerde, ticaret şirketleri için ülkemizde değerlendirilen taslak metindekine benzer açık bir yasaklama hükmüne rastlanmamıştır. Yukarıda geniş olarak izah edildiği üzere; bankalar, finansal kuruluşlar ve sigorta şirketleri için benimsenen nimet külfet dengesi yaklaşımı diğer şirketler bakımından da uygulama alanı bulmuştur.

ABD uygulamasında, FED programları dışında CARES Kanunu kapsamında toplam 46 Milyar Amerikan Doları tutarındaki nakit kredi desteğinden ve miktar sınırı getirilmemiş olan sair yardımlardan (vergi kolaylıkları, vb.) yararlanacak muhatapların uyması gereken kurallar da aynı kanunun 4003. bölümünde düzenlenmiştir. Tıpkı FED programlarından yararlanacak bankalar, kurumlar ve kuruluşlar gibi, bu kanun kapsamında kredi alacak veya kolaylıklardan yararlanacak diğer muhataplar da kredi müddetince ve kredinin kapatılmasından 12 ay sonraki dönemde kar dağıtamayacak ve buyback uygulaması yapamayacaktır[11].

Benzer şekilde, özellikle şirketlere kredi verilmek üzere yaklaşık 1 Trilyon Avro ilave kaynak ayıran Almanya ile 300 Milyar Avro kaynak ayıran Fransa da, bu yardımlardan yararlanacak şirketlerin kar dağıtımı yapmasına olumsuz bakıyor. 25.03.2020 tarihinde Almanya Parlamentosu tarafından kabul edilen ve 28.03.2020 tarihinde yürürlüğe giren Ekonomik İstikrar Fonları Kanunu uyarınca, yardıma başvuran şirketlerin talepleri değerlendirilirken kendilerine kar dağıtmama şartını içeren bir anlaşma teklif edilmesi mümkündür. Kar payı dağıtılmamasının açık bir şart olarak düzenlenmemiş olmasına karşılık, uygulamanın bu yönde olacağına dair kuvvetli belirtiler bulunmaktadır. Almanya Ekonomi Bakanlığı sözcüsünün Mart ayı sonunda bir bilgilendirme toplantısında bunu teyit etmesi ve 27 Mart tarihinde TUI AG şirketine verilen 1.8 Milyar Avro’luk kredinin bu şarta bağlanmış olması bu çerçevede değerlendirilebilir[12]. Aynı şekilde Fransa Maliye Bakanı Bruno Le Maire’in kâr payı dağıtımından vazgeçmeyen hiçbir şirkete verilecek krediyi imzalamayacağını ifade etmesi ve verginizi ve sosyal güvenlik katkı payınızı yatıracak paranız yoksa ortaklarınıza kar olarak dağıtacak paranız da olmasa gerek yorumunda bulunması, Fransa’nın da aynı yolu izleyeceğinin açık bir göstergesidir[13].

11. Değerlendirmelerimiz

İçerisinde bulunduğumuz olağanüstü dönem, olağanüstü önlemler gerektirmektedir. Taslak’ta yer alan düzenleme de içeriği, etkileri ve uygulaması bakımından bu kapsamda değerlendirilmeli ve bir olağan dönem normu gibi ele alınmamalıdır. Tam da bu sebeple, düzenlemenin amacına ulaşmasını temin etmek için azamî özen gösterilmelidir. Diğer bir ifade ile, elde edilen neticenin, olağanın sınırlarını aşmaya değeceğinden emin olunmalıdır. Kanaatimizce, Taslak’ın mevcut hali bu maksat doğrultusunda ziyadesiyle iyileştirmeye müsaittir. Bunlardan ilki, kar dağıtımı enstrümanının tek başına ele alınmaması gerekliliğidir. Şirketlerin kar dağıtımına süre ve miktar bakımından bir sınırlama getirilirken, kar dağıtım veya nakit aktarım enstrümanları olarak kullanılabilecek olan ortakların şirkete borçlanması, yönetim kurulu üyelerinin şirketle iş ve işlem yapması ve şirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi kurumları hakkında bir düzenleme yapılmadıkça, Geçici Madde 13’ün istenmeyen davranışlara ilişkin sınırlandırıcı etkisi pratikte kısıtlı kalacaktır.

Avrupa ve Amerika Birleşik Devletleri’nde nimet külfet dengesi olarak açıkladığımız bir “teşvik etme, fiilen mecbur kılma” anlayışı hakim iken, Taslak’ta “yasaklayıcı hüküm getirmek ve bunlara yaptırım bağlamak” yaklaşımı tercih edilmiştir. İyileştirme marjı bulunan bir diğer alan bu yaptırımlardır. Getirilen kuralın karşılığı olan yaptırım nedir? Evet, bu hükme aykırı genel kurul kararları batıldır denebilir. Ancak bu hukukî tespitin muhatap şirketleri bir davranışa yöneltmek konusundaki pratik faydası tartışılır. Ülkemizde sanayinin, ticaretin bel kemiği konumunda olan sermaye şirketlerinin kahir ekseriyeti halka kapalı anonim şirketlerdir. Bu şirketler de ya tek ortaklıdır ya da aile şirketi niteliğindedir. Bu tür şirketlerde butlanı kim ileri sürecektir? Bunun, getirilen sınırlamaya uymayarak nakde erişen ortaklar tarafından yapılması şüphesiz beklenemez. Yine bu halde butlan davası yoluyla aşkın kar dağıtımının şirkete iadesi ile Bakanlık mı uğraşacaktır/uğraşmalıdır? Sayıları binleri geçen bu tür şirketleri Bakanlık tarafından böyle bir denetime tabi tutmak, Bakanlık’ın bu denli geniş ve şirketler hukuku bakımından regülasyon ile karşı karşıya kalmamış olan aktörleri bulunan bir sahada yargı yoluyla mücadele etmesi de gerçekçi bir senaryo olarak gözükmemektedir. Son olarak, Bakanlık’ın teorik anlamda TTK’nın 210. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde fesih davası açma imkanı bulunmaktaysa da, içerisinde bulunduğumuz dönemde bizatihi şirket tüzel kişiliklerinin korunması ve ekonominin işlemeye devam etmesi amacıyla çıkartılan olağanüstü/istisnaî bir hükme aykırı davranış sebebiyle binlerce şirkete karşı Bakanlıkça fesih davası açılacak olması ihtimali de getirilen düzenlemenin ruhu ve maksadıyla çelişecektir. Kaldı ki bunun pratikte ne derece mümkün olacağı da ayrı bir tartışma konusudur. Nitelikli güveni kötüye kullanma suçu bakımından da aynı şekilde düşünmek gerekir.

Bu itibarla, getirilecek yaptırımın, kurala uymamakla elde edilen maddî faydayı ortadan kaldıracak bir karakterde olmasının arzu edilen neticeye hizmet edeceği kanaatindeyiz. Teklifimiz, ortakların şirkete borçlanması, yönetim kurulu üyelerinin şirketle iş ve işlem yapması ve şirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi hakkında da kanuni bir sınırlama getirilmesidir. Bu sınırlamalara aykırı davranışlarda bulunan şirketler bakımından şirketin dağıttığı karın, o yıl Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından uygulanan en yüksek mevduat faizi oranının X çarpanı katında faizi ile birlikte idari para cezası ile cezalandırılması ve bu aykırılıktan fayda sağlayan, aşkın kar payı edinen ortakların kendi paylarına düşen karın, o yıl Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından uygulanan en yüksek mevduat faizi oranının X çarpanı katında faizi ile birlikte adli para cezası ile cezalandırılması da caydırıcı bir yol olacaktır.

En önemlisi, bundan sonra Cumhurbaşkanlığı veya diğer kamu makamlarınca açıklanacak olan desteklerden yararlanmanın temel şartlarından birinin bu sınırlamalara riayet olması lüzumudur.


[1]            https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/ecb_2020_19_f_sign.pdf

[2]            https://www.eiopa.europa.eu/content/eiopa-statement-actions-mitigate-impact-coronaviruscovid-19-eu-insurance-sector_en

[3]            https://www.eiopa.europa.eu/content/eiopa-statement-dividends-distribution-and-variable-remuneration-policies-context-covid-19_en

[4]            https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/president-donald-j-trump-providing-economic-relief-american-workers-families-businesses-impacted-coronavirus/

[5]            Örnek mahiyetinde HSBC Bankasına yazılan mektubun İngilizce orijinaline şu adresten ulaşılabilir: https://www.bankofengland.co.uk/-/media/boe/files/prudential-regulation/letter/2020/letter-to-hsbc.pdf?la=en&hash=32DB7BA3BF1DFBDBD0AE6F5CC0C3C48852FED99D

[6]            Örnek mahiyetinde HSBC tarafından yapılan açıklamaya şu adresten ulaşılabilir: https://www.hsbc.com/media/media-releases/2020/statement-on-2019-fourth-interim-dividend-and-2020-ordinary-share-dividends

[7]            https://www.bbc.com/news/business-52114410

[8]            https://www.theguardian.com/business/2020/apr/08/several-uk-insurers-scrap-plans-to-pay-13bn-in-dividends

[9]            https://www.ft.com/content/3681a998-8164-4fd1-a5e5-ae54f56a3b70

[10]          https://www.nasdaq.com/articles/big-us-banks-suspend-stock-buybacks-amid-coronavirus-pandemic-2020-03-16

[11]          https://www.congress.gov/116/bills/hr748/BILLS-116hr748enr.pdf

[12]          https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-03-30/germany-asks-companies-to-suspend-dividends-for-coronavirus-aid

[13] https://www.reuters.com/article/uk-france-dividends/french-firms-seeking-state-aid-forced-to-ditch-dividends-idUKKBN21E11I

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir