TTK Madde 195

I – Hâkim ve bağlı şirket

MADDE 195– (1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak;

1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya

2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya

3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,

b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa,

birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.

(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.

(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir.

(4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır.

(5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.

(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder.

  1. Şirketler Topluluğu
    (195 ilâ 209 ncu Maddelerle İlgili Genel Açıklamalar)

    Sermaye şirketleri, özellikle anonim şirketler hukuku, uzun yıllardan beri ekonomik yaşam gerçeğine yabancı bir hukukî varsayımda ısrar etmektedir. Bu varsayımın veya başka bir deyişle temel hipotezin yanlışlığı gün geçtikçe daha da belirgin hâle gelmektedir. Bu hipotez, bir şirketler topluluğu içinde yer alsa, bağlı şirket konumunda bulunsa bile bir şirketin, dolayısıyla bir sermaye şirketinin bağımsız olduğudur. Bir şirket başka bir şirketin hakimiyeti altında bulunsa, onun belirlediği politikalar kendi menfaatine uymasa bile uygulamak zorunda kalsa, hakim şirketin talimatlarını aynen yerine getirmeye fiilen zorunlu olsa, bu talimatların yerine getirilmesi kendisine kayıp verse bile bağımsızdır, serbest iradesini kullanır demek gerçeği görmezlikten gelmektir. Bu varsayım gerçeğe gözün kapatılması, yöneticilere, azlığa ve küçük paysahiplerine haksızlıklar yapılması anlamına gelmektedir. Kanunlar, şirketler topluluğu olgusunu dikkate almadan, yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu istisnasız düzenlemiş, hakim şirketin talimatlarına uyan yöneticileri sorumlu saymış, hatta, yargı onları tazminata mahkûm etmiştir. Haklılık temelinden yoksun bağımsız şirket dogmasına göre, bağlı şirketin yönetim kurulunun, bu şirketin menfaatini gözeterek karar alması gerekir; aksi halde sorumlu olur. Oysa, yavru şirketin yönetim kurulu, talimat altında çalışan, menfaatler çatıştığında, hemen daima hakim şirketin ve topluluğun menfaatlerini ön planda tutmak zorunda olan, aksi halde işini yitiren, hakim şirketin, topluluğun veya makro politikalar sebebiyle bir topluluk şirketinin yararına olup, kendi ortaklığının kaybı sonucunu doğuran kararlar veren bir organdır. Hukukî konumu “bağlı yönetim kurulu” terimiyle ifade edilir. Bağlı şirketin topluluk dışında kalan paysahipleri de aynı çaresiz konumdadır. Kayıp hatta zarar tehlikesi altındadır.
    Federal Almanya, “bağlı işletmeler hukuku” başlığı altında bu kurumu ilk düzenleyen ülkedir. Onu Avusturya, İsveç ve Hollanda, Brezilya, Portekiz, Tayvan, Hırvatistan, Slovenya izlemiştir. Alman hukukunda “konzern” diye adlandırılan “şirketler topluluğu”na, “grup”a ilişkin olmak üzere belli başlı Avrupa ülkeleri ulusal hukuklarında, çeşitli hukukî alanlara ilişkin münferit hükümler bulunmaktadır. Meselâ, Fransa’da iş ve İtalya’da iflâs hukuklarında, İngiltere’de bir işletmenin tamamının alımı önerisine (take-over) ilişkin düzenlemelerde şirketler topluluğu hakkında istisnaî kurallar mevcuttur. Türkiye başta olmak üzere birçok ülkede de vergi, sermaye piyasası ve banka hukuku alanlarında münferit düzenlemelere gidilmiştir. AT’ın şirketler hukukuna ilişkin Yedinci Yönergesi, şirketler topluluğunun yılsonu finansal tabloları, yani konsolide hesaplar hakkındadır. Bunun dışında, AT’ın Dokuzuncu Önyönergesi de konzern hukukuna özgülenmiştir. Bazı bilim adamları ise işletmeler, daha dar bir terimle şirketler topluluğunun katı kurallarla düzenlenmesinin bu alandaki gelişmeyi durduracağı görüşündedir. Bu hususta, İsviçre öğretisi örnek gösterilebilir. İsv. BK da, bu görüşü yansıtmaktadır. İsv. BK m. 717 (1) söz konusu anlayışın açık kanıtıdır. Diğer yandan İsv. BK m. 663 (1)’de ise konzernin tanımlanmış olması da ilgi çekicidir. İsviçre öğretisinde hakim görüşe sert bir şekilde karşı çıkanların sayısı da oldukça fazladır.
    Tasarı ekonomik hayat gerçeği ile hukuk kurallarının çelişmemesi gerektiği düşüncesine ağırlık tanımış ve şirketler topluluğunu bazı temel kurallara bağlamıştır. Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemenin bazı hükümleri, Alm. POK’un 17-21 inci maddelerinden bazı değişikliklerle alınmıştır. Bir kısım hükümlere de aynı Kanunun bağlı işletmeler hakkındaki hükümleri (291 ilâ 337 nci paragraflar) esin vermiştir. Ancak Tasarının sistemi, özellikle sorumluluğa ilişkin kuralları özgündür. Sistemin oluşturulmasında, Avrupa konzern hukukuna ilişkin Forum Europeum (FE)’un (ZGR 1988, 672) önerileri de dikkate alınmıştır.
    Tasarı “şirketler topluluğu” terimini tercih etmiş, çeşitli hükümlerinde ise aynı kavramı ifade etmek üzere sadece “topluluk” sözcüğünü de kullanmıştır. Bu kavramı Almanya, Avusturya, Hollanda ve İsviçre “konzern” diye adlandırmakta; İngiltere, Fransa, İspanya ve İtalya’da “grup/topluluk”; Amerika Birleşik Devletleri ise “bağlı şirketler/bağlı topluluk” sözcüklerini uygun bulmaktadır (affiliated company/affiliated group). FE, “konzern” sözcüğünün, Almanya’nın çok güçlü olan “konzern hukuku” düzenlemesinin hakimiyeti altında bulunduğu gerekçesiyle “konzern” sözcüğü yerine “group”u önermiştir. Kanunda “şirketler topluluğu” teriminin kabul görmesinin sebebi, bu terimin hem hukukî olması, hem kavramı tanıtma gücünün bulunması, hem de toplumda yaygınlık kazanmış olmasıdır.
    Şirketler topluluğu kavramı yönünden önemli bir sorun da tanımdaki belirleyici unsurun, “hakimiyet veya tekelden yönetim” mi yoksa “kontrol” mu olduğudur. AT’ın şirketler hukukuna ilişkin Yedinci Yönergesiyle, Belçika, Fransız, İngiliz ve İtalyan hukuklarında kabul edilen sisteme göre, bir şirket diğer bir şirketi (şirketleri) oy çoğunluğu veya diğer hakimiyet araçları ile kontrol ediyorsa, şirketler topluluğundan sözedilir. Buna karşılık, bir şirket diğeri üzerinde herhangi bir şekilde bir etki icra edebilmek gücüne sahipse o şirket “hakimiyet” kurmuş demektir. Kontrol, matematiksel ve dolayısıyla kesin bir ölçüttür. Hakimiyet ise, karinelere de sonuç bağlar. “Kontrol” anlayışı, ana şirketin yavru şirketler üzerinde kurduğu veya kurduğu varsayılan hakimiyet olgusu üzerine yapılandırılmıştır. Kontrol araçları “kontrol” sistemini benimseyen düzenlemelerde çoğu kez sıra numarası altında sayılır: Sermaye çoğunluğu, oy çoğunluğu, yönetim organındaki üyelerin çoğunluğu gibi. Kontrol sisteminde hakimiyetin uygulanıp uygulanmadığına bakılmaz; hatta hakimiyetin uygulanmadığının ispatına bir sonuç bağlanmaz. Meselâ, AT’ın Yedinci Yönergesinde olduğu gibi, konsolidasyona tâbi işletmeler kontrol ölçütüne göre belirlendiklerinden, bir işletme kendisinin üzerinde hakimiyet uygulanmadığını ispatlayarak konsolidasyon kapsamından çıkamaz (Bakınız. Alm. TK 290 ıncı paragrafı). Anılan sistemin ilkesi şudur: Kim hakimse, hakimiyeti de uyguluyordur. Hakimiyet ve tek elden yönetim ölçüsüne dayalı sistemde ise hakimiyet olanaklarının sadece varlığı, per se, hakimiyetin de uygulandığı şeklinde yorumlanmaz, hakimiyetin gerçekten uygulanıyor olması gerekli görülür; bunun (gereğinde) ispatı istenir.
    Bu anlayışa göre, şirketler topluluğunun tepesindeki işletme (bakınız. 195 (6) hükmü) konumuna ve yetkilerine göre, tek elden yönetim için gerekli politikaları oluşturup bunu en alttaki şirketlere kadar uygulatabiliyorsa, hakimiyet ve tek elden yönetim vardır. Yoksa, tek elden yönetimin bulunmaması sebebiyle, her işletme kendi politikalarını uyguluyor, kendi seçtikleri yoldan gidiyorsa hakimiyet ve dolayısıyla topluluk da yoktur. Alman sistemi tek elden yönetimi benimsemiştir. Ancak uygulamada ve öğretide genel kabul gören “kontrol” sistemidir. FE iki sistemin bir arada bulunabileceğini kabul etmektedir.
    Tasarı, 195 inci maddenin birinci fıkrasından açıkça anlaşıldığı üzere “kontrol” sistemini temel almış, sadece ikinci fıkrasında bir karine kabul etmiştir. Karineye dayanılması halinde karşı taraf bunun aksini ispat etmek zorundadır.
    Şirketler topluluğunun dogmatik düzeni kurulurken ortaya çıkan temel sorunlardan biri de, topluluğun aktörlerinin sermaye şirketleri mi, yoksa işletmeler mi olacağıdır. Alman sistemi, “işletme”ye dayandırılmıştır. Bu sebeple, tasarı aşamasında Türk sistemini inceleyen bazı ünlü Alman profesörleri, Tasarının sermaye şirketlerini esas almasını eleştirmişlerdir. “İşletme” esasının geniş kapsamlı olduğu, uygulama kolaylıkları sağladığı şüphesizdir. AT’ın konsolidasyona ilişkin 7 nci yönergesi de aynı sistemi kabul etmiştir. Tasarı, düzenini sermaye şirketleri üzerine kurmuş, ancak 195 inci maddenin altıncı fıkrasında sisteme işlerlik kazandıran geniş bir istisnaya yer vermiştir. Anılan hüküm uyarınca, şirketler topluluğunun tepesinde, sermaye şirketi olmayan bir şirket, işletme veya gerçek bir kişi de bulunabilir. Bu halde de 195 ilâ 209 uncu (bu madde dahil) madde hükümleri uygulanır. Kapsamın geniş tutulmasının birçok sorun çıkarabileceği ve sistemin bunların çözümünde yetersiz kalabileceğinden endişe edilmiştir. Şirketler topluluğunu ilk defa düzenleyen bir ülkenin “işletme” gibi geniş, sınırları kolay belirlenemeyen bir kavramı esas almasının güçlükler yaratabileceği düşünülmüştür. Türk sistemi yirmi madde ile oluşturulmuştur. Almanya, beheri birçok uzun ve yoğun paragraftan oluşan yüz ellinin üzerinde maddeye yer vermiştir. Şirketler topluluğu hukukumuzda ilk defa düzenlenirken, işletmelere dayanılamayacağı gibi çok ayrıntılı, yoğun ve girift bir sistem de tercih edilemezdi. Türk sisteminin düşünce temelleri oluşturulur ve teorisi üzerinde çalışılırken, şirketler topluluğunun Ülkemizde en çok rastlanılan aktörlerinin sermaye şirketleri olduğu, kollektif ve komandit şirketlerin toplulukta nadiren yer aldıkları, tek kişi ticarî işletmelerin ise hemen hemen hiç toplulukta bulunmadığı gerçeği de gözönünde tutulmuştur.
    Türk uygulamasında örneklerine hemen hemen hiç rastlanmayan, geleneği olmayan, hakimiyet ve kârın kısmen veya tamamen (bakınız. m. 195 (1) N. 2 ve m. 198 (3)) aktarılması sözleşmeleri gibi işletme sözleşmelerine kavram olarak yer verilmişse de bu sözleşmeler (Alm. POK’nın aksine (bakınız. 291 ve devamı paragrafları)) düzenlenmemiştir.
    GEREKÇE/Madde 195 – Birinci fıkra: Birinci fıkra “kontrol” ölçütüne uygun olarak hakimiyet olanaklarını araçlarını saymaktadır. Sayılan araçlardan herhangi birinin varlığı halinde fiili şirketler topluluğu meydana gelir. Bu, sözleşmesel şirketler topluluğundan farklı bir topluluğu ifade eder. Birinci fıkranın (a) bendinin (1), (2) ve (3) numaralı alt bentlerinde oy haklarının ve yönetim organı üyelerinin çoğunluğu ve oy sözleşmeleri ile sağlanan çoğunluk ifade edilmiştir. Fıkranın sermayenin çoğunluğuna sahip bulunmayı bir hakimiyet (kontrol) aracı olarak kabul etmediğine dikkat edilmelidir. Hakimiyetin varlığının kanunen kabulü için fıkranın anılan alt bentlerde sayılan şartların birarada bulunması gerekmez. Üç şıktan herhangi birinin varlığı yeterlidir. Bunu vurgulamak amacıyla “veya” sözcüğü tekrarlanmıştır.
    (a) bendinde sayılan hallerden birinin varlığında hakimiyeti ve hakim şirket/bağlı şirket olgusunu varsaymış, başka bir deyişle bir hukukî faraziye koymuştur.
    Birinci fıkranın (b) bendinde ilk planda borçlar hukuku bağlamında hakimiyet sözleşmeleri kastedilmiştir. Bu sözleşmeler temelinde sözleşmesel şirketler topluluğu kurulur. Hakimiyet sözleşmeleri dışındaki sözleşmelerle, meselâ paysahipleri sözleşmeleriyle de hakimiyet sağlanabilir. Hükümdeki “başka bir yolla” ibaresi geniş yoruma olanak sağlamaktadır. Birleşmeler, bölünmeler ve pay alımları da bu ibare içine girebilirler.
    Paysahipleri sözleşmeleri veya oy sözleşmeleri ile birden fazla kişinin hakimiyeti birlikte kurmaları halinde bunlar arasındaki ilişkinin niteliği, özellikle 202 ve devamı maddelerinde düzenlenen denkleştirmenin birlikte hakim olanlar tarafından nasıl gerçekleştirileceği, paysahipleri ve alacaklılar tarafından yöneltilebilecek tazminat talepleri bakımından nasıl bir uygulama yapılacağı ve birlikte hakim olanlar arasında teselsül ilişkisi bulunup bulunmayacağı sorunlarının çözümü öğretiye ve içtihatlara bırakılmıştır.
    İkinci fıkra: İkinci fıkra, birinci fıkranın aksine, aksi ispat edilemeyen bir kanunî varsayımı değil bir karineyi düzenlemektedir. Bir sermaye şirketinin paylarının çoğunluğuna sahip olmak esasında hakimiyet kurulması için yeterli değildir. Önemli olan birinci fıkrada öngörülen oyların çoğunluğuna sahip bulunmaktır. Çünkü oyda imtiyaz hakları ve yönetim organındaki çoğunluk sermaye çoğunluğunu tamamen etkisiz duruma getirebilir. Onun için ikinci fıkra sermaye çoğunluğunu hakimiyetin varlığı yönünden sadece bir karine olarak görmüştür.
    Pay senetleri geniş halk yığınlarına yayılmış, teknik terimle atomize olmuş, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde bazen yüzde yirmibeş-otuz, hatta daha küçük orandaki paysahiplikleriyle (iştiraklerle) de hakimiyet kurulabilir. İkinci fıkranın ikinci kısmı da söz konusu karineyi hükme bağlamıştır.
    Üçüncü fıkra: Fiili şirketler topluluğunda bazı şirketler üzerinde hakimiyet bazen doğrudan değil de dolayısıyla kurulabilir. Dolaylı hakimiyet, tek başına ve birlikte hakimiyet şeklinde görülebilir. Dolayısıyla hakimiyette, hakim şirketin veya şirketlerin (birlikte hakimiyet) bir şirkette herhangi bir katılma payı bulunmaz, ancak bu şirket, hakim olduğu bir şirket aracılığıyla söz konusu şirket üzerinde hakimiyet uygulayabilir.
    Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkra “şirketler topluluğu”nu tanıtmakta ve ayrıca “topluluk şirketi”nin anlamını ortaya koymaktadır.
    Beşinci fıkra: 195 inci madde, Almanya başta olmak üzere hemen hemen tüm ülkelerin şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemelerinin aksine, şirketler topluluğunun sermaye şirketlerinden oluşmasını öngörmüş, şirket sıfatını taşımayan kişi topluluklarının, şahıs şirketlerinin, tek kişiye, derneğe, iktisadî devlet teşekküllerine ve kamu tüzel kişilerine ait ticarî işletmelerin ve gerçek kişilerin, yani geniş anlamda “teşebbüs”lerin, topluluk üyesi olmasını kabul etmemiştir. Sistemimize göre yukarıda da açıklandığı gibi bir kollektif ve komandit şirket, bir topluluk şirketi olamaz. Bunun kapsamlı bir istisnası beşinci fıkrada öngörülmüştür. Diğer bir istisna 198 inci maddenin birinci fıkrasında yer almakta, bildirim yükümünün kapsamına şahıs şirketlerindeki paylar da girmektedir. Bir şirketler topluluğunun tepesinde sermaye şirketi olmayan herhangi bir özel veya kamu tüzel kişisi, gerçek kişi veya ticarî işletme bulunabilir. Bunların merkezleri veya yerleşim yerleri yurt dışında da bulunabilir. Tüm bu olgular söz konusu topluluğun şirketler topluluğu kabul edilmesine engel olmaz, şirketler topluluğuna ilişkin özel hükümlerin uygulanmamasının gerekçesini oluşturamaz.
    Beşinci fıkra, anılan özel hükümlerin uygulanmasından kaçınmanın (kurtulmanın) yollarını kapatmak amacıyla, geniş kavramlara ve ifadelere yer vermiştir. Bu sebeple hüküm, sıfatı, türü, amacı, görevi, yetkileri ve ehliyet durumu ne olursa olsun, gerçek ve tüzel kişiyi ya da işletmeyi niteleyip uygulamadan kaçınmaya yol açabilecek yorumlara müsait değildir. Hükme hukukî şekilden hareketle istisna getirilmemesi ve amaca sıkı bağlılık ilkesine göre yapılacak yorumların tercih edilmesi, hükmün öngörülme amacının yönergesidir. Onun için “işletme” sözcüğü de bilinçle seçilmiştir. “İşletme” kavramının “teşebbüs”ü veya benzeri diğer kavramları kapsadığı da şüphesizdir.
    Altıncı fıkra: Son fıkra beşinci fıkrayı tamamlamakta ve hükme geniş uygulama alanı sağlamak ve terimlerden doğabilecek yorum güçlüklerini ortadan kaldırmak amacıyla öngörülmüş bulunmaktadır.

  2. LİTERATÜR:
    1 – Gül OKUTAN NILSSON, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2009. Bkz. HukukmarketVedat Kitapçılık

    Gül OKUTAN NILSSON, Şirketler Topluluğu (Tebliğ), 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun Farklı ve Yeni Düzenlemeleri Konferansı, Bankacılar Dergisi, S.79, s.90-103.
    2 – Deloitte, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Şirketler Topluluğu Alanında Getirdiği Yenilikler, Buradan ulaşabilirsiniz.

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir