Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Kasım 2012 sayısında yayınlanmıştır. Makalenin ticaretkanunu.net sitesinde yayınlanmasını mümkün kılan Prof. Dr. Sami KARAHAN’a ve Yaklaşım Yayıncılık’a teşekkür ederiz.
ANONİM ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE 6335 SAYILI KANUN İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİĞİN SONUÇLARI
Prof. Dr. Sami KARAHAN, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
I- GİRİŞ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 13.01.2011 tarihinde TBMM tarafından kabul edilmiş ve 14 Şubat 2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Ticaret Kanunu için yaklaşık on sekiz ay gibi uzun bir bekleme ve hazırlık süresi öngörülerek, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır.
Kanun’un 1999 yılından beri yürütülen hazırlık çalışmaları ile meclis görüşmeleri esnasında gündeme gelmeyen ve getirilmeyen bazı hususlar, Kanun’un yürürlüğe girmesine yaklaşık beş ay kala aniden gündeme getirilmiştir. Sonuç alabilmek adına, bazı güçlü lobi gruplarının ve medyanın desteği ile geniş çaplı bir kampanya yürütülmüştür. Kamuoyunun desteğini alabilmek için, önemli ölçüde abartılı ifade ve yorumlar kullanılarak, “Kanun’un uygulanması halinde herkesin hapse gireceği, kayınvalidenize bile artık veresiye mal satamayacağınız ve borç veremeyeceğiniz” şeklinde ifadeler kullanılmış ve yorumlar yapılmıştır. Bu bağlamda, Kanun’un bazı hükümleri özellikle yoğun eleştiriye tabi tutulmuş ve bunların mutlaka değiştirilmesi yönünde kamuoyu ve siyaset kurumu üzerinde baskı oluşturulmuştur. Konunun uzmanları tarafından, Kanun’un ilgili hükümlerinin değişmemesi veya bu ölçüde değişmemesi için yapılan iyi niyetli uyarılar sonuç vermemiş ve 6102 sayılı Ticaret Kanunu 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun ile daha yürürlüğe girmeden, önemli ölçüde (yaklaşık 104 madde) değişikliğe uğratılmıştır.
Aşağıda, bu değişikliklerden sadece anonim şirkete borçlanma yasağı konusunda meydana gelen değişikliklere ve bunların muhtemel sonuçlarına değinilecektir.
II- PAY SAHİPLERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI
6102 sayılı Ticaret Kanunu iki temel ilkeyi açıkça hükme bağlamıştır. Bunlardan birincisi evrensel nitelikteki, pay sahiplerinin eşit işleme tâbi tutulması ilkesidir. İkincisi ise, pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarının yasaklanmasıdır. Borçlanma yasağına ilişkin düzenleme, aynı zamanda kurumsal yönetim ilkelerinin bir gereği olarak, Kanun’un reformist yanının önemli bir özelliği olarak da kamuoyuna sunulmuştur (Genel Gerekçe N. 136).
Kanun’a ilişkin madde gerekçesinde (md. 358), bu düzenlemenin, ticaret hayatında yaygın olan ve kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, kötü ve sakat bir uygulamayı önlemeyi amaçladığı; böylelikle pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engelleneceği ifade edilmiştir. Bu nedenledir ki, hükme aykırılık, aynı zamanda cezaî yaptırıma da bağlanmıştır (TK md. 562). Öte yandan, gerekçeye göre, bu hükmün istisnasız ve katı bir şekilde uygulanması haksızlıklara yol açabilirdi. Onun için hükmün ikinci kısmına yer verilmiş ve işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan pay sahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlanmıştır. Şirketin, pay sahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanımasının hükme aykırı olacağı da ifade edilmiştir.
Hükmü savunanlar, örtülü kazanç dağıtımının engelleneceği, vergi gelirlerinin artacağı, işletmelerin mali yapısının güçleneceği, şirketlerde şeffaflık ve hesap verilebilirliğin ve kurumsallığın sağlanacağı ve bunların şirketlerin sürekliliğini sağlayacağı gibi gerekçeler ileri sürerlerken; eleştirenler, yukarıda zikredildiği şekilde, kimsenin kendi şirketinin kasasından artık para alamayacağı, aksine davrananların hapse gideceği, Türkiye’deki KOBİ’lerin bu hüküm nedeniyle büyük zarara uğrayacağı gibi hususları ifade etmişlerdir.
Sonuçta, eleştiriler, kamu oyu ve siyaset kurumu nezdinde karşılık bulmuş ve hüküm 6335 sayılı Kanunla değiştirilmiştir.
| Eski Metin | 6335 sayılı Kanunla Değişik Yeni Metin |
| MADDE 358- (1) İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun. | MADDE 358- (1) Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz. |
Eski metin, pay sahiplerinin iştirak taahhüdü hariç şirkete borçlanmalarını mutlak anlamda yasaklamaktadır. Şu kadar ki, bu borçlanmanın şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olması ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulması halinde yasağa tabi olmadığı da hükme bağlanmıştır.
Eski metindeki, borçlanma yasağı, caydırıcı bir cezai müeyyide de desteklenmiş ve Kanun’un 358. maddesine aykırı olarak şirkete borçlananların üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır (TK md. 562).
Yeni metin ise, yasağı büyük ölçüde yumuşatmış ve pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarını kural olarak mümkün hale getirmiştir. Ancak buna da bir sınırlama getirilmiş ve pay sahiplerinin, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamayacağı ifade edilmiştir.
Yeni metindeki borçlanma yasağının ihlaline yönelik cezai müeyyide de farklılaştırılmıştır. TK md. 358 hükmünün ihlali halinde, artık şirkete borçlananların değil, şirket kasasından pay sahiplerine borç verenlerin üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Diğer bir deyişle, yasağın ihlali halinde, şirkete borçlanan kişilerin hiçbir cezai sorumluluğu bulunmamaktadır.
Görüldüğü üzere, eski metinde yasak kural, izin istisnai iken; yeni metinde izin kural, yasak ise istisnai niteliktedir. Keza, yeni hüküm ile Türkiye’deki şirketlerin sermayelerinin ve pay sahiplerinin katılım taahhütlerine ilişkin miktarların düşük olduğu veya bu nedenle düşük tutulacağı düşünüldüğünde, şirketin kârlılığı devam ettikçe veya böyle gösterildikçe, sınırsız (miktar ve vade itibariyle) şekilde borçlanma imkanının varlığı kabul edilerek, esas itibariyle düzenleme anlamını yitirmiştir ve uygulanması artık mümkün değildir. Kanaatimizce, reformist bir madde ve önemli bir ilke olarak ifade edilen bir hükümden tamamen vazgeçmenin yanlış anlaşılacağı düşüncesiyle, bu şekilde yumuşak/güçsüz bir hükme yer verilerek, vaziyet kurtarılmaya çalışılmıştır.
III- YÖNETIM KURULU ÜYELERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI
Yönetim kurulu üyelerinin ve belirli bir dereceye kadar yakınlarının şirkete borçlanmalarını yasaklayan TK’nın 395/II. hükmü de tartışmaların odağında yer alan hükümlerden bir tanesidir. Değişiklik öncesi metnin gerekçesinde (md. 395/II) yasağa ilişkin hükmün, sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin bir gereği olarak getirildiği, bir anlamda 358. maddenin tamamlayıcısı olduğu ve uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir.
Hüküm, TK md. 358 hükmü ile benzer gerekçelerle eleştirilmiş ve 6335 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir.
| Eski Metin | 6335 sayılı Kanunla Değişik YeniMetin |
| MADDE 395- (2) Yönetim kurulu üyesi, onun 393. maddede sayılan yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler. | MADDE 395- (2) Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir. |
Eski metne göre; yönetim kurulu üyesi, onun belirli seviyedeki yakınları (alt ve üst soyundan biri ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri), kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Hükme göre; şirket, bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.
Yasağın ihlali eski metinde, hukuki ve cezai müeyyideler ile de karşılanmıştır. Hukuki müeyyide olarak, yasağın ihlali halinde; şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklılarının bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebileceği hükme bağlanırken; cezai müeyyide olarak, yasağı ihlal edenlerin üçyüzden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanılmıştır. Yani, borç alan ve borç verenlerin hepsi cezai sorumluluğun kapsamına alınmıştır.
Yeni metin ise, pay sahibi olan yönetim kurulu üyelerinin esasen TK’nın 358. madde hükmüne tabi olduğu gerekçesiyle, sadece pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yine pay sahibi olmayan yakınlarına inhisar ettirilmiştir. Hükme göre, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları (alt ve üst soyundan biri ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri) şirkete nakit borçlanamaz. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz.
Keza yeni metinde “kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri” ibarelerine yer verilmeyerek bunlar yasak kapsamından çıkarılmıştır.
Nihayet, eski metindeki yasak, nakit ve ayın borçlanılamayacağı şeklinde iken: yeni metin yasağı sadece nakit borçlanılamayacağı şekline dönüştürmüş ve ayın borçlanmanın önünü açmıştır.
Yasağın ihlaline yönelik hukuki ve cezai müeyyidelerde ise, herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir.
Görüldüğü üzere, yeni metin eski metinden son derece farklı olup, kapsamı önemli ölçüde daraltılmıştır. Hüküm anlamını yitirmiştir. İhlalin kapsamı bu derece daraltıldıktan sonra, ihlale ilişkin öngörülen müeyyidelerin korunmuş olması da, tek başına bir anlam ifade etmeyecektir. Zira hükmün kapsamı dışına çıkarılan yollardan birisi kullanılarak, yasak kolaylıkla dolanılabilir. Örneğin, pay sahibi olmayan profesyonel yönetim kurulu üyesi, kendi ve belirli derecedeki yakınları adına borçlanmak yerine, ortağı olduğu bir şahıs şirketi adına veya ayni şekilde borçlanarak yasağı dolanabilir. Kanaatimizce, reformist bir madde ve önemli bir ilke olarak ifade edilen bir hükümden tamamen vazgeçmenin yanlış anlaşılacağı düşüncesiyle, bu şekilde yumuşak/güçsüz bir hükme yer verilerek, vaziyet kurtarılmaya çalışılmıştır.
IV- DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Kanun’un gerekçesinde de ifade edildiği üzere, şirket malvarlığından pay sahiplerine veya pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların belirli derecedeki yakınlarına, belirtilen şekillerde menfaat sağlanmasına yönelik uygulamalar şirketin, pay sahiplerinin, alacaklıların ve devletin zararınadır.
Bu uygulama; şirket malvarlığının boşaltılmasına, şirketi yönetenlerin var olan kâr paylarını dağıtmayarak şirketten haksız şekilde nemalanmalarına, şirket malvarlığından hakim çoğunluk gibi nemalanamayan küçük pay sahiplerinin mağduriyetine, dağıtılmayan kârın örtülü şekilde pay sahiplerine aktarılması nedeniyle vergi kaybına ve alacaklarını almak için şirkete başvurduğunda şirket malvarlığının haksız şekilde boşaltılmış olması nedeniyle alacağını alamayan alacaklıların mağduriyetine sebebiyet vermektedir.
Öte yandan, eskiden beri var olan hatalı uygulamanın sürdürülmesi, ülkemizin bir gerçeği olan aile şirketlerinin kurumsallaşmasını, şirketlerin ve sermayenin gelecek nesillere aktarılmasını engellemektedir. Genel kurulların toplanmaması, kâr dağıtılmaması, pay sahiplerinin ve/veya yöneticilerin, keyfi ve bazen birbirleriyle yarışarak, şirket malvarlığını boşaltması nedeniyle oluşan sermaye eksikliğinin banka kredileri ile giderilmeye çalışılması şeklinde ortaya çıkan süreç, şeffaflık, denetimden yoksunluk gibi diğer temel faktörlerin de etkisiyle, Türk şirketlerinin uzun süre yaşayamamasına sebebiyet vermektedir. Anadolu’nun ticaret ve sanayisi ile meşhur olmuş şehirlerinde, istisnalar dışında, 30 yıl ve üzerinde geçmişe sahip şirket bulunmaması, bu acı gerçeğin somut delilidir. Tabir caizse, bugünün işadamlarının mirasçıları çoğunlukla kendi neslinden gelen kişiler olmayacak ve sermaye el değiştirecektir. Bu ise, yaz boz tahtası gibi, sermaye birikimi sağlama ile büyük işletmeler ve yüzyıllık şirketler oluşturma hayalimizi boşa çıkarmaktadır. Oysa, gelişmiş batı ülkelerinde yüzyıl ve üzeri maziye sahip şirketlere rastlamak istisnai olmayıp sıradandır.
Netice itibariyle, TK’nın 358 ve 395’nin eski metinleri, kurumsal büyük şirketler ve etkin bir sermaye piyasası oluşturma hedefine ulaşmada kullanılabilecek önemli araçlardı. Devam ettirilebilse ve iş adamları kanunu kendilerine değil, kendilerini kanuna uydursalardı, Türkiye önemli bir sıçrama yapma imkanını elde edebilirdi. Avrupa Birliği süreci de bu gelişmelerden muhakkak olumlu şekilde etkilenirdi. Yapılan değişiklik, Kanun’un reformist yapısına büyük darbe vurmuştur. Türkiye yeni Ticaret Kanunu ile bu süreci olumluya çevirme imkanını ve şansını, bir süreliğine daha kaybetmiştir.