b) Ayrılma akçesi
MADDE 141– (1) Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler.
(2) Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler.
TTK Madde 141
GEREKÇE/Madde 141 – Birinci fıkra: Bu madde, AT’ın şirketlere ilişkin İkinci Yönergesinde bulunmayan, ancak bu boşluğun olumlu bir boşluk olarak nitelendirildiği, onun için Yönergede ulusal düzenlemelere olanak tanınmış olduğu kabul edilen, birleşmeye muhalif olan ortağın devredilen şirketten ayrılması hakkını ona vermektedir.
Birleşmede ilke, ortak olma durumunun devamlılığıdır (140 ncı maddeye ve bu maddenin birinci fıkrasına ilişkin gerekçeye bakılmalıdır). 6762 sayılı Kanun başta olmak üzere, bir çok kanun ilkeyi emredici bir şekilde öngörmüştür. Oysa, ilkeyi gerekçe göstererek, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devredilen şirketin ortaklarını zorla devralan şirkette tutmak doğru değildir. Bu sebeple 141 inci madde modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak, ortaklara yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımaktadır. Ortaklar isterlerse, ortak olma durumlarını ilke gereği devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirirler, isterlerse birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılırlar.
Ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir. Karşılık olarak başka bir şirketin payı/pay senedi veya bir diğer menkul değeri, meselâ değiştirilebilir tahvil verilebilir. Böylece, üç köşeli birleşmelere de kanunen olanak tanınmış olmaktadır. Ayrılma akçesinin nakden ödendiği hallerde, bunun serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden alınması, yoksa sermayenin iadesi şeklinde olmaması gerekir. Bütün ortakların ya da çok sayıda ortağın ayrılma akçesini almak istemesi, birleşmenin gerçekleşmemesi olasılığını ortaya çıkarabilir. Bu da bir sakınca olarak değil, paysahipleri demokrasisinin gereği olarak değerlendirilmelidir. Yönetim ortakların çoğunluğunun veya somut olayın özelliklerine göre karşı konulamayacak ağırlıkta azınlığın muhalefetine rağmen birleşmeyi yürütmeye girişmemelidir. Özellikle, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde bu soruna önem verilmeli, görüşler ve hassasiyetler özenle değerlendirilmeli, azınlığın menfaatlerini feda eden birleşmeler engellenmelidir.
Hükümde, kaynakta bilinerek açık bırakılmış ve şirkete geniş hareket alanı bırakılmış bulunan ayrılma akçesinin kapsamı (miktarı) konusunda kesin tavır alınmış, ayrılma akçesinin gerçek değere denk gelmesi net bir şekilde öngörülmüştür. Çünkü kaynak kanundaki belirsiz “bir karşılık” ibaresi, hukuk güvenliği yönünden tehlikeli bulunmuştur. “Gerçek değer” ise, tanımlanmayıp uygulamaya bırakılmıştır. Ancak gerçek değerin hesaplanmasında “yaşayan bir şirket”in esas alınması ratio legis gereğidir.
İkinci fıkra: İkinci fıkra iki yanlı kullanılabilir: (1) arzu etmeyen ortaklar ayrılma akçesini alarak şirketten çıkabilirler. Böylece anonim şirketlerde şirketten çıkma olanağı sağlanmış olur. (2) ikinci fıkra arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığı ve/veya ortağı, ayrılma akçesini ödeyerek şirketten çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermektedir. Çünkü bu karar sermayenin yüzde doksanının oylarıyla alınacaktır (Tasarı m. 151.5). Buna uluslararası birleşme literatüründe, squeeze-out merger veya cash-out merger ya da Freeze out merger, yani ortağı çıkararak birleşme denilmektedir (Bakınız: Genel Gerekçe 121 numaralı paragraf).
Daha açık bir ifadeyle denilebilir ki, bu hükmün özelliği, birleşmeye karşı olan ortağın veya ortakların şirketten çıkarılmaları olanağını devredilen şirkete sağlamış olmasıdır. Bu husus, İsviçre öğretisinde, şirkete tanınmış bir çeşit çıkarma yetkisi olarak nitelendirilmekte ve Amerika Birleşik Devletleri hukukundaki “squeeze out” kurumuna benzetilerek bu adla anılmaktadır. Çıkarma, Tasarının 151 inci maddesinin beşinci fıkrasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Birleşme sözleşmesi, sadece ayrılma akçesinin ödenmesini öngörüyorsa, bu sözleşmenin devreden şirketin oy hakkını haiz ortaklarının yüzde doksanı tarafından onaylanması gerekir. Bu nisapla onaylanmak şartıyla birleşme sözleşmesi belirli ortakların, devralan şirkette paysahibi olmalarına engel olup onların ayrılma akçesi almalarını zorunlu olarak öngörebilir. Bu nisapla alınan bir karara çıkarılmaları birleşme sözleşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortaklar itiraz edemezler. Bu yüksek nisap, adeta onların haklarını kaldırmakta ve yüzde doksanının istemediği bir kişinin şirkette kalmasına izin verilmemektedir. Türk hukukunda yeni olan bu çıkarma yetkisi, şirket iç barışını sağlamaya yöneliktir. Çıkarmaya itiraz edemeyen ortağın, ayrılma akçesinin tutarına itiraz hakkının var olduğu şüphesizdir.
Huzuru bozan paysahiplerinin şirketten çıkarılmaları gerektiği görüşü modern şirketler hukukunda gün geçtikçe ağırlık kazanmakta, şirketin menfaatine olan bir kararın alınmasını kendisine özel menfaat sağlanmasına bağlayan bir ortağın şirketten çıkarılması anonim şirketlerin niteliğine aykırılık olarak değerlendirilmemektedir. Bu fıkra ikinci fıkradaki çıkma hakkı ile de denge sağlamaktadır.
KAYNAKLAR
Hayri BOZGEYİK – Şule IŞIN, Anonim Şirket Birleşmelerinde Ayrılma Akçesi, Kırıkkale Hukuk Mecmuası, Yıl 2024, Cilt: 4 Sayı: 1, 343-359..
– Bilge Develi, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Ayrılma Akçesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y.2013, Sa. 1-2, s.443-489.
– Ünal Tekinalp, Birleşmede Ayrılma Akçesi, REGESTA, C. II, S. 1, 2012, s.21-27.
KARARLAR
1. “Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 6102 sayılı Kanun’un 141 inci maddesinin birinci fıkrasının gerekçesinin 1 inci paragrafında “bu madde, AT’ın şirketlere ilişkin ikinci yönergesinde bulunmayan, ancak bu boşluğun olumlu bir boşluk olarak nitelendirildiği ve onun için Yönergede ulusal düzenlemelere olanak tanınmış olduğu kabul edilen birleşmeye matuf olan ortağın devredilen şirketten ayrılması hakkını ona vermektedir.” şeklinde, yine 2 nci paragrafında ise “Birleşmede ilke, ortak olma durumunun devamlılığıdır. 6762 sayılı Kanun başta olmak üzere, bir çok kanun ilkeyi emredici bir şekilde ön görmüştür. Oysa ilkeyi gerekçe göstererek, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devredilen şirketin ortaklarını zorla devralan şirkette tutmak doğru değildir…” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, 6102 sayılı Kanun’un 141 inci maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinin 2 nci paragrafının “Daha açık bir ifadeyle denilebilir ki bu hükmün özelliği birleşmeye karşı olan ortağın veya ortakların şirketten çıkarılmaları olanağını devredilen şirkete sağlamış olmasıdır…” şeklinde düzenlendiği, bu şekilde 141 inci maddenin gerekçesinde geçen “devredilen şirket ortaklarını zorla devralan şirkette tutmak doğru değildir.” ve “…. devredilen şirketten ayrılması hakkını ona vermektedir.” ifadelerinin ayrılma akçesinin, birleşmeye muhalif kalan devreden şirket ortakları için ön görülebileceğini gösterdiği, bunun yanı sıra 6102 sayılı Kanun’un 151 inci maddesinin beşinci fıkrasında ayrılma akçesini ön gören birleşme sözleşmesinin, devreden şirket ortaklarınca onaylanmasının gerekli olduğu ifade edildiğinden 6102 Sayılı Kanun’un 141 inci maddesi ve 151 inci maddesinin beşinci fıkrası ile her iki maddenin ilgili fıkralarının gerekçelerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde birleşme işleminde ayrılma akçesi verilmesi suretiyle zorunlu olarak ortaklıktan çıkarma müessesinin devreden şirket pay sahiplerine tanındığı, devralan şirkette ise bu yönde bir işlem yapılamayacağı, davalı kararının uygun olduğu, ret kararına yönelik davacı tarafın itirazının yerinde görülmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir… Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA…” Yargıtay 11. HD., E:2022/6597, K:2024/3047, T:18.4.2024
2. Dosyada bulunan birleşme kararı veren şirkete ait sicil kayıtlarının incelenmesinde; şirketin … sicil numarası ile ticaret sicilinde kaydının bulunduğu, 07.09.2017 tarihli genel kurulda alınan birleşme kararı nedeniyle tasfiyesiz infisah nedeniyle sicil kaydının kapalı olduğu, şirketin toplam 19.000 hissesinden 18.525 hissesinin …, 285 hissesinin davacı … ve 190 hissesinin ise …’ya ait olduğu görülmektedir. Davacının birleşme kararı veren şirkette %1,5 oranında payı bulunmaktadır.Davacının hissedar olduğu limited şirketin davalı gösterilen … Anonim Şirketi ile birleştiği ve bu birleşmenin tescil edilmesi sebebiyle 6102 sayılı Kanun’un 153 üncü maddesi gereğince devir olunan şirketin bütün aktif ve pasifinin devir alan şirkete geçeceği, bu nedenle davacının devir alan şirkete karşı davasını yöneltmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı görülmektedir. (Emsal Yargıtay ‘nin 2023/2864 Esas – 2023/3314 Karar sayılı ilamı) Davalı tarafın; davacının sadece ayrılma akçesine itiraz edebileceği, birleşme kararına karşı dava açma hakkı bulunmadığına yönelik istinaf talebi yönünden yapılan değerlendirmede; 6102 sayılı TTK 141. Maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere azlıkta kalan ortakların birleşme kararı ile birlikte birleşilen şirkete taşınmayabileceği, bu konuda özel bir çıkarma hakkının düzenlendiği görülmektedir. Madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere çıkarılmasına karar verilen ortağın bu çıkarma kararına karşı itiraz etme hakkı yoktur. Yoksa ortaklıktan doğan birleşme kararına karşı dava açma hakkının bulunmadığını söyleme imkanı yoktur. Birleşme kararına karşı iptal davasını özel olarak düzenleyen TTK 192. Maddesinde de bu yönde bir kısıtlama yoktur. Maddenin “bölünme ve tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin ortakları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hâllerde süre tescil tarihinden başlar.” şeklindeki düzenlemesinden dava açma için başkaca bir ön koşul öngörülmemiştir. Bu durumda davalı vekilinin bu yöne ilişen istinaf nedenleri yerinde değildir.TTK 192. Maddesi açıkça TTK 134 ila 190. Maddelerinin ihlali halinde birleşme kararına karşı iptal davası açılabileceğini düzenlemekle 149. Maddeye aykırılık bulunması halinde Yasa’nın açık düzenlemesi karşısında iptal davasına esas teşkil edebilir.” İstanbul BAM, 43. HD, E:2020/1745, K:2024/59, T:18.1.2024