I – Tanım
MADDE 478– (1) İlk esas sözleşme ile veya esas sözleşme değiştirilerek bazı paylara imtiyaz tanınabilir
(2) İmtiyaz; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır.
(3) 360 ıncı madde hükmü saklıdır.
(4) Sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte; Devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde; bunların sahip oldukları paylara tesis edilebilecek imtiyazlar hariç olmak üzere, diğer paylara, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz tesis edilemez. Bu hüküm, payları borsada işlem gören anonim şirketlere, 5411 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde tanımlanan kredi kuruluşlarına ve finansal kuruluşlara uygulanmaz. [1]
GEREKÇE/Madde 478 – İmtiyazlı paylar, 6762 sayılı Kanunun yarım yüzyılı aşan uygulamasının somutlaştırdığı bazı katkılar gözönüne alınıp, sistemden tamamen çıkarılmalarının doğurabileceği boşluğun yol açabileceği sakıncalar, hatta tehlikeler irdelenerek, çeşitli ülkelerin (inter alia, İsv. BK. m. 654 vd., Alm POK 139 uncu ve devamı paragrafları; oydan yoksun imtiyazlı paylar; Avus. POK 115 ilâ 117 nci paragrafları; İtal. MK 2351; Fr. 1966 OK m. 269) bu konudaki düzenlemeleri, özellikle söz konusu paylara getirilen sınırlamalar da değerlendirilerek yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca Tasarıya imtiyazlı payların kötüye kullanılmalarını engelleyici bazı mekanizmalar konulmuştur. İmtiyazlı payları yasaklayan bir AT yönergesi yoktur. Sadece şirketlere ilişkin Beşinci Yönerge önerisinde 33 (2) hükmü mevcuttur.
Birinci fıkra: Bu fıkra dört temel ilkeyi içerir: (1) İmtiyazlı paylar ihraç edilebilir. (2) Anılan paylar ilk esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşme değiştirilerek de çıkarılabilir veya mevcut paylara imtiyaz tanınabilir. (3) imtiyaz sadece esas sözleşmeyle tanınabilir. (4) İmtiyaz kişiye değil, paya tanınabilir.
İkinci fıkra: İkinci fıkra imtiyazlı payı tanımlamaktadır. Özgün olan tanımın unsurları şöyle açıklanabilir: (1) İmtiyaz paya tanınan üstün bir haktır. Üstünlük, adî paya nazarandır. Gerçekten, 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş, çeşitli kanunî hakların kaynağı olan bir pay (kavramı) vardır. Bu pay adî paydır. Kaynakta sadece “pay” sözcüğü kullanılmamış payın adî olduğu da ayrıca belirtilmiştir (Stammaktien, actions ordinaires, azioni ordinarie). Tasarının 478 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmünde kullanılan “üstün” sözcüğüne hiyerarşik üstünlük anlamı verilmemelidir. Bu sözcük imtiyazlı payların adî paylara nazaran daha fazla paysahipliği hakları sağladığını ifade eder. Bu anlamda ikinci fıkra İsv. BK m. 656 (1)’deki “imtiyazlı paylar, adî paylara nazaran daha fazla haklardan yararlanırlar” ibaresi ile benzerlik göstermektedir. İsv. BK’nın bu maddesinin çevirisinde kullanılan “daha fazla hak” ibaresi başarılı bulunmayabilir. Ancak Almanca metinde geçen “Vorrechte” sözcüğünün Türkçe’de, özellikle hukuk dilinde tam karşılığını bulmak mümkün değildir. Anılan sözcük yerine Fransızca ve İtalyanca metinde “avantaj” sözcüğü kullanılmıştır. Avantaj sözcüğü günlük Türkçeye girmiştir. Sözlükler bu sözcüğe, “üstünlük, yarar, fayda, olumlu bir durum” anlamını vermektedirler. İkinci fıkradaki “üstün hak” da bu anlamda yorumlanmalıdır. Böylece 6762 sayılı Kanunun 401 inci maddesinde öngörülmemiş bulunmasına rağmen, hakim öğretinin (1937 tarihli Alm. POK 11 inci paragrafının etkisiyle var kabul ettiği) “diğer paylara nazaran” ibaresine dayalı imtiyaz tanımı değişmiştir. (2) İmtiyaz esas itibarıyla malvarlığı haklarında tanınabilir. Bunun bir istisnası olan oyda imtiyaz ayrı bir rejime bağlanmıştır (bakınız. TK m. 479). Bu ayrık rejimin temelinde, Tasarının esasında oyda imtiyaza kapalı olduğu, bu imtiyazın istisnaen ve mahkeme kararıyla tanınabileceği ilkesi (düşüncesi) yatmaktadır. Bu düşünce modern anlayışla Amerika Birleşik Devletleri ve AB’deki gelişmelerle de örtüşmektedir. Amerika Birleşik Devletleri’nde “bir pay, bir oy” ilkesi hakimdir. Fransa’da “iki kat” imtiyazı geçerlidir. Gerçekten Fransız Ticaret Kanunu, sadece nama yazılı paylarda mevcudun iki katı ile sınırlı imtiyaza izin vermekte, bunu da iki yıldan beri pay defterine kayıtlı paylara tanımaktadır. Almanya 1998 tarihli “İşletmeler Alanında Kontrol ve Şeffaflık Kanunu” (KonTraG) ile Alm. POK 12 nci paragrafını değiştirmiş bir uyumlaştırma süresi öngörerek oyda imtiyazlı payları kaldırmıştır. İsviçre’de 1991 reformunda kurum korunmuş, ancak bu tür paylarda 1:10 ile kaldıraç güç (leverage) sınırlamasına gidilmiştir. Bu sınırlama Tasarıya da esin vermiştir. (3) Esas sözleşme ile bazı paylara yeni paysahipliği hakkı veya hakları tanınabilir. Bu da imtiyazlı pay gibi mütalâa edilir.
Üçüncü fıkra: 360 ıncı maddedeki açıklamalara bakılmalıdır.
KARARLAR
1. “Olaya uygulanacak 6102 sayılı TTK’nın 478. maddesi uyarınca, ilk esas sözleşmeyle veya esas sözleşme değişikliğiyle bazı paylara imtiyaz tanınabilir. İmtiyaz mali haklara ilişkin olabileceği gibi yönetsel haklara ilişkin de olabilir. TTK’nın 360. maddesi uyarınca, esas sözleşmede yer verilmek koşuluyla “belirli bir grubu oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir. Dairemizin yerleşik içtihatları doğrultusunda imtiyaz belirli grup ortaklık paylarına veya azlığa tanınır. TTK’nın 452. maddesinde bahsedilen müktesep haklar ise bizzat ortağın şahsına tanınır. İmtiyazlı paylar ortaklık paylarının devriyle birlikte aynı niteliği haiz olan yeni ortağa geçerken, müktesep haklar ortaklık paylarının devriyle birlikte yeni ortağa geçmez. TTK’nın 421/3-b maddesi uyarınca sermayenin en az %75’ini oluşturan pay sahiplerinin olumlu oyu ile payda imtiyaz oluşturulması mümkün iken, belirli bir ortak lehine oluşturulan müktesep haklar ise sözleşmesel haklar niteliğindedir ve oluşturulması diğer tüm pay sahiplerinin olumlu oyunu gerektirir.
Davaya konu 12.01.2017 t. OÜGKT öncesinde, anonim şirket esas sözleşmesinin 11. Maddesine göre; YKÜ sayısının 6 olduğu, tüzel kişi ortakları temsil eden üye sayısının 4/6 (%66,6), gerçek kişileri temsilen seçilecek yönetim kurulu sayısının 2/6 (%33,3) olduğu halde, yönetim kurulu üye sayısının 8’e çıkarılmasıyla birlikte tüzel kişilerin belirleyeceği YKÜ sayısının 7/8 (%87,5), gerçek kişi YKÜ sayısının 1/8’e (%12,5) indirildiği, bu şekilde gerçek kişi ortaklara tanınan YK’da temsil edilme oranının düşürüldüğü ve imtiyazının zedelendiği, her ne kadar TTK’nın 454. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak İPSÖK onayına sunularak bu konuda bir ret veya kabul kararı alınmamış ise de, OÜGKT’da alınan kararların aynı zamanda TTK’nın 445. maddesi uyarınca da denetime tabi olduğu ve buna göre alınan kararların kanuna, esas sözleşmeye ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olmaması gerektiği, bu anlamda makul, makbul ve meşru bir gerekçe olmaksızın gerçek kişi ortakların yönetim ve temsil haklarının azaltılması veya ortadan kaldırılmasının özellikle TMK’nın 2. Maddesinde anlamını bulan dürüstlük kuralına aykırı olduğu, aynı şekilde daha önce butlan sebebinden farklı olarak bu davanın toplantı tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde açılması gerektiği, nitekim somut olayda birleşen dosya davacısının yasal sürede bu davayı açması nedeniyle Mahkemece kararın TTK’nın 446. maddesi uyarınca iptaline karar vermesinin haklı ve yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Aynı şekilde, boşalan YKÜ konusunda sözleşmenin 11. maddesine atıf yapılması nedeniyle bu maddenin de iptaline karar verilmesi isabetli olmuştur.
Öte yandan aynı maddede, gerçek kişileri temsilen YKÜ belirleme imtiyazının da kaldırılarak, bu hakkın gerçek kişi ortaklardan münhasıran …’e tanındığı, bu şekilde anılan ortağa imtiyazın ötesine gidilerek, şahsına yönetim hakkı tanınmakla sözleşmesel bir hak sağlandığı, böyle bir hakkın sağlanabilmesi için tüm ortakların oybirliği gerektiği halde, davalı-b.dosya davalısı …’in karşı oyuna rağmen anılan şahıs lehine müktesep hak oluşturulmasının yoklukla malül olduğunun kabulü gerekir ise de Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yokluk yerine iptal kararı verilmesi sonuca etkili görülmemiş ve karar sonucu itibariyle isabetli olmuştur.
TTK’nın 366/1. maddesi uyarınca YK’na ait olan YK Başkanı ve Başkan Vekilini seçme hakkının yönetim kuruluna ait olduğu kabul edilmiş, ancak bu yetkinin genel kurula bırakılabileceği öngörülmüştür. TTK’nın 340. Maddesi uyarınca, anonim şirketlere ilişkin hükümler kural olarak emredici niteliktedir ve ancak Kanun’un müsaade ettiği ölçüde bu kurallardan sapılabilir. Söz konusu maddede kaçış klozu bulunmakla birlikte bu hakkın ancak genel kurula devri mümkün olup, her hangi bir ortağa imtiyaz olarak tanınması mümkün değildir. Bu nedenle, esas sözleşmenin 11.1. maddesiyle bu hakkın Çinli ortak SEP’e tanınması “emredici hükümler” ilkesine aykırı ve bu sebeple TTK’nın 391/1-b maddesi uyarınca anonim şirketin temel yapısına aykırı kararlardan olmakla butlanla batıl olduğu kabul edilmesi gerekir. Aynı şekilde TTK’nın 375/1-d maddesi uyarınca müdür seçimleri münhasıran YK’nın devredilemez yetkileri arasında sayılmış olup, Kanun’da bu konuda bir kaçış klozu öngörülmediğinden, bu yetkinin esas sözleşmenin 11.2. maddesindeki değişiklikle ortaklardan birine verilmesi de, “emredici hükümler” ilkesine aykırı ve butlan ile batıl ise de Bölge Adliye Mahkemesi tarafından butlan yerine iptal kararı verilmesi sonuca etkili görülmediğinden karar sonucu itibariyle isabetli olmuştur.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E:2021/3844, K:2022/9063, T:14.12.2022