a) Red sebepleri
MADDE 493– (1) Şirket, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebilir.
(2) Pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşturur.
(3) Bundan başka, devralan, payları kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmezse şirket, devrin pay defterine kaydını reddedebilir.
(4) Paylar; miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap edilmişlerse, şirket, payları edinen kişiye, sadece paylarını gerçek değeri ile devralmayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir.
(5) Devralan, paylarının gerçek değerinin belirlenmesini, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden isteyebilir; bu hâlde mahkeme şirketin karar tarihine en yakın tarihteki değerini esas alır. Değerleme giderlerini şirket karşılar.
(6) Devralan, gerçek değeri öğrendiği tarihten itibaren bir ay içinde bu fiyatı reddetmezse, şirketin devralma önerisini kabul etmiş sayılır.
(7) Esas sözleşme devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramaz.
GEREKÇE/Madde 493 – Hüküm, nama yazılı pay senetleri borsaya kote edilmemiş anonim şirketlerin, esas sözleşmelerine koyabilecekleri bağlam kurallarını göstermektedir. Bu anonim şirketler İsviçre öğretisinde bazı yazarlar tarafından “özel anonim şirketler” şeklinde adlandırılmaktadır. Bu adlandırma yanıltıcıdır. Kaynak kanun hiçbir şekilde özel şirketten, hatta şirketten söz etmemiştir. Düzenleme, şirketi değil payları konu almaktadır.
Burada önemi dolayısıyla bir açıklama yapmak gereği duyulmuştur. 490 ıncı maddeden itibaren zorunlu bazı istisnalar dışında “pay senedi” terimi yerine “pay” kelimesi kullanılmıştır. Bunun temelde iki sebebi vardır: Borsaya kotasyon yaptırmayan şirketlerde pay da pay senedi de bulunabilir. Hamiline yazılı senetlerin aksine Tasarı, payları borsada işlem görmeyen şirketlerde nama yazılı payların senede bağlanması zorunluluğunu getirmemiştir. 486 ncı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca azlık talep ederse şirket nama yazılı pay senedi bastırıp, sahiplerine dağıtmak zorundadır. Böyle bir istem bulunmadığı sürece payın senede bağlanması zorunluluğu yoktur. Öyle ise 491 ilâ 494 üncü maddelerde “pay senedi” yerine “pay” terimi kullanılması daha doğru ve amaca daha uygundur. Yorum yapılırken anılan maddelerdeki “pay” teriminin “pay senedi” şeklinde anlaşılması gerekir.
Borsaya kote edilmiş nama yazılı paylar için pay senedi teriminin kullanılması daha da zor hatta bir anlamda imkânsızdır. Çünkü, SerPK m. 10/A hükmü ile sermaye piyasası araçlarının kaydîleştirilmesi sistemi hukukumuza getirilmiş bu bağlamda Merkezî Kayıt Kuruluşu kurulmuştur. 2005 yılından itibaren bu Merkez çalışmaya başlayacak yani bu Merkeze bağlı anonim şirketler açısından pay senedi çıkarılması uygulaması kaldırılacak, çıkarılmış pay senetleri de imha edilerek kaydî haklar düzenine geçilecektir. Bu sebeple, borsaya kote edilenler artık pay senetleri değil paylar olacaktır. Kuramsal açıdan, Merkezi Kayıt Sistemine kaydedilmiş payların, bu kayıt ile bir çeşit “senet” niteliği taşıdığı görüşü ileri sürülebilir. Nitekim, yabancı hukuklarda senedi, çağrıştırır şekilde “kaydî değerler”den söz edilmiştir. Bazı yazarlar kaydî değerlerin bir çeşit senet gibi düşünülebileceğini de ileri sürmüşlerdir. Ancak, Ticaret Kanunu gibi yoğun kullanıma konu olan kanunda sadece ileri sürülmüş olmak özelliği gösteren görüşlere dayanarak terim seçimi yapılamaz. Ayrıca, SerPK m. 10/A’da “kaydî değer”ler yerine “kayıt edilen haklar” terimi kullanılmıştır. Buradaki “hak”, “senet” olarak nitelendirme bakımından “değer”den daha zayıf bir kelimedir. Bu sebeplerle 495 ve devamı maddelerde de “pay” terimi kullanılmıştır.
Birinci fıkra: Birinci fıkraya göre bir anonim şirket borsaya kote edilmemiş bulunan payların (pay senetlerinin) devrine onay vermeyi iki halde reddedebilir: (1) Esas sözleşmesinde öngörülmüş bir haklı sebebe dayanarak, (2) devreden kişiye, devre konu payları/pay senetlerini, başvurma anındaki gerçek değeri ile kendi veya diğer paysahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek.
Birinci fıkra, maddenin izleyen fıkralarıyla aydınlanan ve anlam kazanan bir hükümdür. Birinci kural şudur: Anonim şirket her türlü haklı görülebilecek sebebi “haklı sebep” olarak esas sözleşmesine koyamaz. Haklı sebepler ikinci fıkrada belirtilen, yani kanunen gösterilmiş olan kategorilerden birine girmelidir. Ayrıca esas sözleşmede 493 üncü maddenin ikinci fıkrasına göndermede bulunmak yeterli değildir. Haklı sebep kanundaki haklı sebeplere uygun bir şekilde somutlaştırılmalıdır. İkinci kural ise şöyle ifade edilebilir: Birinci fıkrada öngörülen onayın reddi sebepleri sadece pay senedinin hukukî bir işlemle devri hali için geçerlidir. Kanunî devir (geçiş) hâllerinde üçüncü fıkra uygulanır. Üçüncü kural kesin bir sonucu açıklar: Şirketin onay vermemesi halinde devir geçersizdir. Hükümde “devreden”in merkez alınması bu ilke gereğidir. İlke 494 üncü maddenin birinci fıkrası hükmünde açıkça ifade edilmiştir. Bu üç kural birinci fıkrada yer almaz; ancak birinci fıkra bağlamında, 493 ile 494 üncü maddelerin çeşitli hükümlerinde açıkça öngörülmüşlerdir.
Anonim şirkete, devre konu olan pay senetlerini gerçek değeri üzerinden devralma önerisinde bulunabilme olanağının tanınması, ona, haklı sebepler yanında, sağlanmış, uygun görmediği devirlerden kurtulabilme olanağıdır. Uluslararası uygulamada ve öğretide escape clause (kaçış, kurtuluş klozu) diye anılan bu hüküm kişisel unsurları öne çıkan anonim şirketlerde, (aile anonim şirketi, tek kişilik anonim şirket, iki gruptan oluşan anonim şirket ve genel olarak kapalı anonim şirket gibi) şirketin yabancılaşmasını veya niteliklerini kaybetmesini önleyen bir etkin araçtır. Bu aracın kullanılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması gerekmez.
Anonim şirketin pay senetlerini kendi hesabına alabilmesi için 379 ve devamında yer alan hükümlerdeki şartların varlığı gerekli değildir. Tasarıda İsv. BK m. 659 (2) ve benzer bir hüküm bulunmamaktadır. Bu haldeki iktisabı 381 inci maddenin kapsamında kabul etmek veya 379 uncu ve devamı maddelerde öngörülenlere ek bir istisna olarak değerlendirmek de mümkündür. Çünkü Tasarı 379 uncu ve devamı maddelerinden bağımsız olarak şirkete kendi hisse senetlerini iktisap etmek olanağını tanımıştır. Paysahipleri veya üçüncü kişi hesabına devralmada ise herhangi bir şart ve sınırlama yoktur. Mehazda yer alan ve Tasarıya aktarılan iki sözcük tereddüt yaratabilir. Bunlardan birincisi; payları/pay senetlerini şirketin kendi “hesabına” almasıdır. “Hesaba” sözcüğü iç ilişkiyi çağrıştırır. Burada şirketin iktisabı geçicidir; şirket paylarını hemen elden çıkarmalıdır. Hesaba sözcüğü bunu vurgular. İkincisi ise “diğer paysahipleri” ibaresindeki “diğer” sözcüğüdür. Bu da devreden paysahibi dışındaki paysahiplerine vurgu yapmaktadır.
Tasarı “gerçek değer”i tanımlamamayı tercih etmiştir. Tanım öğreti ile içtihata bırakılmıştır. İsviçre’de ve 6762 sayılı Kanunun 418 inci maddesi sebebiyle Türk doktrininde söz konusu değerle, aktiflerin olası satış değerinin, kapitalizasyon değerinin ve işletme iktisadının kabul ettiği şirketin tüm varlıklarını temel alan diğer değerlerin ifade edildiği savunulmuştur. Bu değer, tasfiye değerinin üstündedir. Çünkü yaşayan bir şirketin değeridir.
Bu sebeple devrin önlenebilmesi, söz konusu bedelin ödenmesine bağlıdır.
İkinci fıkra: Bu maddedeki “haklı sebep” kavramı borçlar hukuku ile şahıs şirketleri hukukunda geçerli olan, ilişkiyi çekilmez hâle getiren haklı sebepten farklı olarak şirket yönünde önemi olan sebebi ifade eder. Tasarı üç kategori öngörmüş olmasına rağmen haklı sebepler sınırlı sayı (numerus clausus) değildir. Hükümde haklı sebep kategorileri (1) paysahipleri çevresinin bileşimi, (2) şirketin konusu ve (3) işletmenin bağımsızlığı olarak belirlenmiştir. Paysahipleri çevresinin bileşimi mehazın Fransızca metnindeki “composition du cercle des actionnaires”, Almanca metindeki “Zusammensetzung des Aktionärskreises”, İtalyanca metindeki “composizione della cerchia delli azionisti” terimleri ile ifade olunmuştur. ‘Bileşim” sözcüğünü, Türkçe’de de kullanılan “paysahiplerinin kompozisyonu” şeklinde anlamak doğru olur.
Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkraya göre, anonim şirket, devreden kişiden devralanın bir beyanını kendisine sunmasını isteyebilir. Devralan bu beyanında, pay defterine kaydını istediği payları (pay senetlerini) kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmelidir. Bu beyan ile ikinci fıkradaki haklı sebeplerin dolanılmasının olabildiğince – engellenmesi amaçlanmıştır. Başka bir deyişle, anonim şirketin ileri sürebileceği bir haklı sebebi tarafların muvazaa ile hatta inançlı bir işlemle aşmaları, hükme aykırıdır. Tasarı, bu aykırılığı yaptırıma bağlamıştır. Beyanın doğru olmadığı daha sonra anlaşılırsa, şirket 500 üncü maddeye dayanarak kaydı (bir mahkeme kararına gerek olmaksızın) pay defterinden silebilir. 500 üncü maddeyi tartışmasız uygulayabilmesi için, yönetim kurulunun devralandan beyanını yazılı olarak vermesini isteme hakkı vardır.
Bu hüküm 492 nci maddenin “esas sözleşmeyle sınırlama” yan başlığı altında yer almasına rağmen bütün bağlı nama yazılı paylara ve esas sözleşmede öngörülmemiş olsa bile uygulanır.
Dördüncü fıkra: Hükümde sayılan geçiş hâlleri sınırlı sayı (numerus clausus) değildir. Anılan hallerde anonim şirket kural olarak onay vermekle yükümlüdür, ancak, şirket söz konusu pay senetlerini gerçek değeri üzerinden almayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir. Hüküm hisse senetlerinin anonim şirket tarafından alınmasını öngörmektedir.
Beşinci fıkra-altıncı fıkra: Bu fıkra değer ihtilaflarını ortadan kaldırmak amacıyla öngörülmüştür. Altıncı fıkra ise bir varsayıma yer vermektedir.
Yedinci fıkra: 493 üncü maddede öngörülmeyen her sınırlama devredilebilirlik şartlarının ağırlaştırılmasıdır.
KARARLAR
1. “493. maddenin 5. fıkrasında ise, 4. fıkradaki “kanuni” devir hallerine ve bu biçimdeki pay devirlerinde, 494/2. maddede düzenlendiği üzere payın mülkiyetinin ve paya bağlı hakların derhal devralanlara intikal etmesi hükmü ile uyumlu olacak şekilde, şirket önerisindeki gerçek değerin belirlenmesini, önerinin muhatabı olan devralanın isteyebileceği açıkça öngörülmüş olup… Yargıtay 11. HD., E:2020/338, K:2021/5306, T:22.06.2021
2. “Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının devraldığı hisselere onay verilmesi ve pay defterine kaydına ilişkin talebinin davalı tarafça TTK’nın 493. ve devamı maddeleri gereğince reddedildiği savunulmuş ise de TTK’nın 493/1. maddesine göre şirket esas sözleşmesinde öngörülmüş önemli bir sebep ileri sürülerek onay isteminin reddedilebileceği, hisselerin mülkiyetinin ihtilaflı olmasının hisse devrine engel olmayacağı, hisse devrinin şirket aleyhine bir durum yaratmayacağı, şirket esas sözleşmesinin 8. maddesinde hisse devrine ilişkin bir takım sınırlar ve kurallar yer almakta ise de davalı şirkete ait hisselerin devrine ilişkin sözleşmeler incelendiğinde ana sözleşmede belirtilen usule tam olarak uyulmadığı, devreden ve devralan arasında imzalanan sözleşmenin yönetim kurulunca tescil ve ilanına karar verilerek devrin tamamlandığı, başkaca satışların da mevcut olduğu, davacının başvurusuna kadar tüm devirler belirtilen şekilde yapılmasına karşılık davacının başvurusu üzerine ana sözleşmenin 8. maddesine uyulmadığı hususunun ileri sürülmesinin TMK’nın 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet ilkesine ve TTK’nın 357. maddesinde düzenlenen eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının birleşen davalı …’tan 19/12/2013 tarihinde satın aldığı davalı şirkete ait 1874 hissenin devri için onay verilmiş sayılmasına karar verilmiştir.
Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 6102 sayılı TTK’nın 493/1. maddesi uyarınca şirketin esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürmemiş veya devredene paylarını almayı önermemiş olmasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E:2015/8218, K:2016/3239, T:23.03.2016
3. “…dava konusu ilmühaberlerin çıkarıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK’da, 6762 sayılı TTK’nın nama yazılı hisse senetleri yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin nama yazılı olması gerektiğine ilişkin 411. m. karşılığı bulunmamakla birlikte, 6102 sayılı TTK’nın 486/2 maddesinde pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabileceği, ilmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin uygulanacağı, aynı Kanun’un 490/2 maddesinde, nama yazılı hisse senetlerinin devrinin devir ve ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçmesiyle yapılacağının düzenlendiği, TMK’nın teslimsiz devri düzenleyen 979. maddesinde ‘’Bir üçüncü kişi veya zilyetliği devreden, özel bir hukuki ilişkiye dayanarak zilyet olmakta devam ederse zilyetlik, teslim gerçekleşmeksizin kazanılmış olur. Zilyetliğin bu yolla devri, zilyet olmakta devam eden üçüncü kişiye karşı, ancak durumun devreden tarafından kendisine bildirildiği andan başlayarak hüküm doğurur. Üçüncü kişi, zilyetliği devredene karşı ileri sürebileceği sebeplerle şeyi edinene vermekten kaçınabilir.” hükmüne yer verildiği, nama yazılı pay senetlerinin devri için temlik beyanı veya senedin arkasında tam bir cironun yapılmasının ayrıca senet üzerindeki zilyetliğin devri ve teslimin gerekli ve yeterli kabul edildiği, davacı şirkette ana sözleşme ile şirket hisselerinin nama yazılı hisse senedi olarak düzenleneceğinin kararlaştırıldığı, nama yazılı senetlerin yerine geçmek üzere davacı şirket tarafından alınan yönetim kurulu kararı ile nama yazılı ilmühaber çıkarıldığı, yargılama sırasında asıl davada davalı şirket ortağı tarafından birleşen dosya davalısına devri kararlaştırılan davacı şirketteki nama yazılı pay senetlerinin yerine geçmek üzere davacı şirket yönetim kurulu tarafından çıkarılıp davalı ortağa verilen ilmuhaber örneği asıl davada davalı ortak tarafından sunulmuş olduğuna göre, işbu nama yazılı ilmuhaberin birleşen dosya davalısına zilyetliği devredilmediği gibi, birleşen dosya davalısı adına devredildiğine ilişkin ilmuhaberin arkasında tam ciro ile ayrıca temlik beyanı da bulunmadığından, davalı ortağın davacı şirketteki nama yazılı payının birleşen dosya davalısına devredildiğinin kabulünün mümkün olmadığı, asıl davada davalı ortağın davacı şirketteki payını temsil eden nama yazılı ilmühaberin davalı ortağın zilyetliğinde bulunduğu anlaşıldığından davacının davalı ortağın şirketteki hisselerini devrettiğine ilişkin beyanına itibar edilmediği, bu durumda davacı … şirketin şirketteki hisselerini devretmeyen davalı ortağın hisselerini TTK’nın 493. maddesi uyarınca kendisine devrini isteyemeyeceği kaldı ki bir an için asıl davada davalı ortağın hisse devrinin geçerli olduğu kabul edilse dahi, TTK’nın 492. maddesine uygun olarak davacı şirket ana sözleşmesinin 6. maddesinde nama yazılı payların şirketin yönetim kurulunun onayıyla devredileceğine ilişkin karar doğrultusunda asıl davada davalı şirket ortağı Faruk’un davacı şirketteki hisselerinin birleşen dosyada davalı …’a devrinin davacı şirket yönetim kurulu kararı ile reddedildiği gerekçesiyle, istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir…Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK’nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA…” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E:2019/596, K:2020/3733, T:01.10.2020
4. “Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı şirketin dosya içinde mevcut ana sözleşmesinin 8 inci maddesine göre, hissedarların sahip oldukları hisselerin tamamını veya bir bölümünü devretmek istediklerinde diğer hissedarların ön alım hakkı bulunduğu, şirket ana sözleşmesinin düzenlendiği tarihte, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükte olduğu, 6103 sayılı Kanun’un 28 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, nama yazılı payların devrini red sebeblerini göstererek veya göstermeyerek sınırlandırmış bulunan anonim şirketlerin 6102 sayılı Kanun’un yürürlüğü tarihinden itibaren bir yıl içinde esas sözleşmelerini değiştirerek, 492 ile 498 inci madde hükümlerine uyarlaması gerektiği, somut olayda davalı şirketin ana sözleşmesinin belirlenen sürede değiştirilmediği, anonim şirketlerde pay devri olgusunun diğer pay sahiplerini beklenmedik veya istenmeyen durumlarla karşı karşıya bırakmasını önlemek amacıyla ana sözleşmeye, nama yazılı hisse senetlerinin devrini kısıtlayan veya tamamen yasaklayan hükümler konulabileceği, bu tür senetlere de bağlı nama yazılı senet denildiği, davalı şirketin ana sözleşmesinin ”Hisse Senetleri Devri” başlıklı 8 inci maddesinde de bu türden bir bağlam kuralı öngörülmüş olup, şirket yönetim kuruluna hisse devrini haklı sebeple reddetme yetkisi tanındığı, şirket ana sözleşmesindeki bu hükmün 6102 sayılı Kanun’un 493 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen devir kısıtlaması niteliğinde olduğu, bu konuda ilk derece mahkemesinin karar gerekçesi yerinde olmayıp karar gerekçesinin düzeltilmesi gerektiği, 6102 sayılı Kanun’un 493 üncü maddesinin yedinci fıkrasının esas sözleşmenin devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramayacağı yönünde olduğu, şirket yönetim kurulunun davalı şahıslar arasında yapılan devri onaylamaktan haklı sebeple kaçınabileceğine ilişkin sözleşmesel düzenlemenin hukuki niteliği itibariyle bağlam hükmünde olduğu, 6102 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra geçersiz hale geleceği, davaya konu hisse devir tarihinde davalı şirketin iflasına karar verildiği, 6102 sayılı Kanun’un 492 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca davalı şirket tasfiye sürecine girmiş olduğundan pay devrine ilişkin sınırlamaların kendiliğinden düştüğü, hisse devir tarihinde geçerliliğini koruyan bir bağlam kurulunun mevcut olmadığı, davanın reddine karar verilmesinin isabetli görüldüğü gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, davanın reddine karar verilmiştir…Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA…” Yargıtay 11. HD., E:2022/7417, K:2024/2015, T:12.03.2024
Bahaeddin BERBER, Anonim Şirketler Hukukunda Kaçış Klozuna İlişkin Bazı Sorunların Değerlendirilmesi, AndHD • Cilt: 10 | Sayı: 1 | Ocak 2024 | s. 291-304
Esra CENKCİ, TTK M.493/1 Bağlamında Güncel Bir Sorun: Kaçış Klozunun Uygulanmasında Esas Sözleşmesel Dayanak, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2020, C. XXXVI, S.2, s.85-118
Rauf KARASU, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XII, Y. 2008, Sa. 1-2, s. 127-147.
Hanife DOĞRUSÖZ KOŞUT, Anonim Şirket Hisse Devrini Belirli Bir Oranla Sınırlandıran Bağlam Hükümlerinin Banka ve Sigorta Şirketleri Bakımından İncelenmesi, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi Sayı: 131 Ekim 2020.