Kanuna karşı hile

Yasağın uygulanabilmesi için pay iktisabı, finansal yardım işlemi ve finansal yardımın alıcının pay iktisabı amacıyla yapılması olmak üzere üç şartın bir arada bulunması gerekmektedir.

Alıcı ister yabancı kaynak kullansın ister kullanmasın, hedef şirketten kâr dağıtımı yoluyla sağladığı kaynağı devraldığı hisselerin bedelini ödemek için kullanıyorsa bu üç şartın süzgecinden geçirilmelidir. Hedef şirketin bankadan kredi kullanarak bu meblağı kâr dağıtımı olarak alıcıya aktarması ve alıcının bu kaynağı devralmanın finansmanında kullanması, işlemlerin finansal yardım yasağı tahtında incelenmesini zorunlu kılar.

Hayır, pay iktisabından sonra yapılan finansal yardım işlemleri de yasağa tâbidir.

Yazarlara göre işlemin pay iktisabından sonra yapılmış olması tek başına yasağı devre dışı bırakmaz. Sürenin uzun tutulması zamansal ve işlevsel bağlantıyı zayıflatabilse de, bizatihi işlevsel bağlantının koptuğu sonucunu doğurmaz.

Hayır, TTK 380/1'de sayılan işlemler bakımından sınırlı sayı ilkesi geçerli değildir. Madde gerekçesine göre hükümde yer alan ifadenin geniş yorumlanması gerekir ve bu ibare söz konusu işlemlerin bütün türlerini kapsar.

Yazarlara göre kâr dağıtımının kanunda açıkça zikredilmemesi bu işlemin yasak kapsamında olmadığı sonucunu doğurmaz. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere finansal yardım işlemleri sınırlı sayı ilkesine tabi değildir.

Kanun metnindeki "konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler" ibaresinin geniş olarak yorumlanması ratio legis gereğidir. Doktrinde yasaklanan finansal yardım işlemlerinin hükmün lafzında yer alan işlemlerden ibaret olmadığı ve bu ibarenin söz konusu işlemlerin bütün türlerini kapsadığı oy birliğiyle benimsenmektedir.

Bir anonim şirketin, kendi paylarının üçüncü bir kişi tarafından satın alınması amacıyla gerçekleştirdiği avans, ödünç veya teminat verilmesi gibi finansal destek işlemleri batıldır. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, şirketin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin sınırlamaların dolanılmasını engellemeyi amaçlamıştır.

Anonim şirketin, kendi paylarının iktisap edilmesi amacıyla üçüncü bir kişiyle yaptığı ve konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler TTK madde 380 fıkra 1 uyarınca kesin olarak batıldır . Bu düzenlemenin temel amacı, şirketin kendi paylarını iktisap etmesini kısıtlayan TTK madde 379 hükmünün etkisiz kalmasını ve kanuna karşı hile yoluyla dolanılmasını önlemektir . Söz konusu yasak, şirketin kendi paylarını dolaylı olarak kendisinin alması sonucunu doğuracak her türlü finansal yardımı kapsamaktadır . Dolayısıyla, kanuna karşı hile oluşturan bu tür destek işlemleri başından itibaren geçersiz sayılır ve hukuki sonuç doğurmaz .

Türk Ticaret Kanununun 380. maddesindeki kanuna karşı hile ve finansal yardım yasağı hükmünün kaynağı, Avrupa Ekonomik Topluluğunun şirketlere ilişkin İkinci Yönergesidir. Kanun koyucu, 13/12/1976 tarihli ve 77/91 sayılı bu yönergeyi esas alarak iç hukuka entegre etmiştir.

Tasarı gerekçesine göre, şirketin kendi paylarını dolaylı yollardan iktisap etmesini önlemek amacıyla modern şirketler hukuku ilkelerine uygun olarak tasarlanan bu hükmün kaynağı belirtilmiştir . İlgili madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere, bu hükmün doğrudan doğruya kaynağı AET bünyesindeki 77/91 sayılı ve 13/12/1976 tarihli şirketlere ilişkin İkinci Yönergedir . Bu yönerge uyarınca, sermayenin korunması ilkesini zedeleyecek mahiyetteki dolaylı finansman yöntemleri engellenmek istenmiştir . Türk kanun koyucusu da bu doğrultuda avans, ödünç ve teminat verilmesi gibi finansal yardımları batıl sayan kuralları kabul etmiştir .

Şirket ile üçüncü kişi arasında yapılan ve bu kişiye şirketin kendi paylarını; şirketin, bağlı bir şirketin veya hakim şirketin hesabına alma hakkı ya da yükümlülüğü tanıyan düzenlemeler batıldır. Bu butlanın şartı, söz konusu payların doğrudan şirket tarafından alınması halinde TTK madde 379 kapsamında kendi payını iktisap sınırlarına aykırılık teşkil edecek olmasıdır.

TTK madde 380 fıkra 2, payları iktisap edilecek şirket ile üçüncü bir kişi arasında kurulan dolaylı temsil ilişkisini ve bu kapsamdaki vekalet düzenlemelerini açıkça yasaklamaktadır . Eğer üçüncü kişinin üstlendiği bu pay alma hakkı veya yükümlülüğü, doğrudan şirket tarafından gerçekleştirilseydi TTK madde 379 hükmüne aykırı bir iktisap oluşturacak idiyse, yapılan bu düzenleme kesin olarak batıldır . Gerekçede de belirtildiği üzere, bu geçersizlik taraflar arasındaki vekalet ilişkisini ve her türlü iç ilişkiyi kapsamaktadır . Bu sebeple, dolaylı temsile dayanan herhangi bir hakkın veya ifa talebinin taraflarca ileri sürülmesine kanunen olanak tanınmamaktadır .

Kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemler, kural olarak finansal yardım yasağının ve butlan hükmünün dışındadır. Ancak bu kurumların kendi yönetim kurulu üyelerine, yöneticilerine veya paysahiplerine verecekleri krediler belirli yasal şartlara bağlanmış olup, bu durum dolan riskini beraberinde getirebilir.

TTK madde 380 fıkra 1 ikinci cümlesi gereğince, kredi ve finans kurumlarının kendi işletme konuları kapsamına giren olağan işlemler finansal yardım yasağından muaf tutulmuştur . Tasarı gerekçesine göre bu muafiyet, bankaların ve finans kurumlarının rutin kredi faaliyetlerinin aksamaması amacıyla getirilmiştir . Ne var ki, bankaların kendi yönetim kurulu üyelerine, yönetim mensuplarına ve paysahiplerine verecekleri kredileri özel şartlara bağlayan kurallar bulunmakta olup, bu kuralların aşılması halinde dolan olgusu meydana gelebilir . Ayrıca bu istisnai işlemler, bankanın kanunen ayırmak zorunda olduğu yedek akçeleri azaltıyor veya TTK madde 519 ile madde 520 hükümlerini ihlal ediyorsa yine de geçersiz sayılacaktır .

Hayır, madde metnindeki konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan ibaresi tahdidi olmayıp, kanunun amacı gereği geniş olarak yorumlanmalıdır. Bu ibare, üçüncü kişinin şirketin paylarını satın alabilmesi amacıyla şirketin sunduğu her türlü finansal yardım ve destek işlemlerinin bütün türlerini kapsar.

Tasarı gerekçesine göre, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan ibaresinin geniş bir şekilde yorumlanması kanunun amacı gereğidir . Hüküm, üçüncü bir kişinin pay satın almasını finanse etmeye, onu ödünç veya teminat vererek ya da diğer araçlarla desteklemeye yönelik tüm hukuki işlemleri engellemeyi hedeflemektedir . Bu nedenle, sözleşmenin adı veya hukuki niteliği ne olursa olsun, şirketin kendi paylarının dolaylı olarak kendisi tarafından alınması sonucunu doğuracak tüm destek türleri bu kapsama girer . Sonuç olarak, maddede sayılan finansal işlemler sınırlı sayıda olmayıp dolanı gerçekleştiren her türlü araç butlan yaptırımına tabidir .

Şirketin veya bağlı şirketlerin çalışanlarına, şirket paylarını iktisap edebilmeleri için avans, ödünç veya teminat verilmesi kural olarak finansal yardım yasağının istisnasıdır. Ancak bu istisnai işlemlerin geçerli olabilmesi için, şirketin kanun ve esas sözleşme uyarınca ayırmakla yükümlü olduğu yedek akçeleri azaltmaması ve TTK madde 519 ile madde 520 düzenlemelerini ihlal etmemesi gerekir.

TTK madde 380 fıkra 1 uyarınca, çalışanların şirketin veya bağlı ortaklıkların paylarını iktisap edebilmelerini kolaylaştırmak amacıyla sağlanan finansal destekler butlan hükmünden istisna edilmiştir . Tasarı gerekçesine göre bu istisnai işlemlerin geçerliliği, şirketin bu desteği serbest malvarlığından karşılayabilmesi şartına bağlanmıştır . Eğer bu destekler kanuni veya sözleşmesel yedek akçeleri azaltıyor, TTK madde 519 bünyesindeki yedek akçe harcama kurallarını ihlal ediyor veya TTK madde 520 kapsamında öngörülen yedek akçenin ayrılmasına imkan bırakmıyorsa geçersiz hale gelir . Yönetim kurulunun yapacağı zihinsel bir hesaplama ile bu desteğin ortakların tasarrufuna bırakılmamış olan yedek akçelere dokunulmadan verilip verilemeyeceği tespit edilmelidir .

Kanun metnindeki başka kişi ibaresi oldukça geniş anlamlı olup; mevcut paysahiplerini, yönetimde çalışanları, yönetim kurulu üyelerini ve tüm üçüncü kişileri ifade eder. Ancak fıkranın ikinci cümlesinde açıkça istisna tutulan kredi ve finans kurumları ile şirketin veya bağlı şirketlerinin çalışanları belirli şartlar altında bu yasağın dışındadır.

Tasarı gerekçesine göre, başka kişi ibaresinin geniş anlamda yorumlanması gerektiği ve bunun kanunun koruma amacı gereği olduğu açıkça belirtilmiştir . Bu doğrultuda, mevcut ortaklar, şirket yönetiminde görev alan personeller ve yönetim kurulu üyeleri de başka kişi kapsamına dahil edilerek finansal yardım yasağına tabi tutulmuştur . Buna karşın, fıkrada düzenlenen istisnalar kapsamında kredi ve finans kurumlarının işletme konularına giren işlemler ile şirket veya bağlı şirket çalışanlarının pay iktisap etmesine yönelik işlemler bu sübjektif sınırların dışına çıkarılmıştır . Dolayısıyla, işçiler dışındaki yönetim organı üyeleri veya mevcut hissedarlar bu istisnadan doğrudan yararlanamazlar .

Hayır, finansal yardım yasağının uygulanabilmesi için iktisap işleminin kredinin, avansın veya teminatın verilmesinden önce sağlanmış olması şart değildir. Payların üçüncü kişi tarafından satın alınmasından sonra da amaç beraberliği sağlanarak yapılan ödemeler, verilen teminatlar ve garantiler kanuna karşı hile yasağının kapsamına girer.

Tasarı gerekçesine göre, hükmün uygulanabilmesi için yasaklanan işlemin, şirketin hisse senetlerinin alınmasını amaçlaması yeterli görülmektedir . İktisap işleminin finansal desteğin verilmesinden önce gerçekleşmiş olması veya bir ön anlaşmaya bağlanması zorunlu değildir . Payların satın alınmasından daha sonra elde edilen bir amaç uyuşması da doğrudan doğruya hükmün kapsamına dahil edilmiştir . Dolayısıyla, pay iktisabı tamamlandıktan sonra taraflar arasında amaç beraberliği sağlanarak yapılan ödemeler ile sağlanan teminat ve garantiler de kanuna karşı hileyi gerçekleştiren işlemler olarak batıl kabul edilir .

Çalışanlara pay iktisabı amacıyla finansal destek sağlanırken, TTK madde 520 bünyesindeki gibi fiili bir yedek akçe ayrılması zorunlu değildir; bu işlem muhasebesel olarak zihinsel bir hesaplama şeklinde yürütülür. Şirket, sermayeden iade anlamı taşımayacak şekilde ve ortakların tasarrufuna bırakılmamış kanuni veya sözleşmesel yedek akçelere dokunmadan bu fonu sağlayabiliyorsa işlem geçerli kabul edilir.

Tasarı gerekçesine göre, söz konusu finansal destek işlemi şirketin kendi paylarını iktisap etmesine eş bir işlem olarak varsayılmıştır . Şirket doğrudan kendi paylarını iktisap etseydi TTK madde 520 uyarınca fiilen bir yedek akçe ayırmak zorunda kalacaktı . Ancak finansal yardım yasağının bu istisnasında, anılan yedek akçe fiilen bilançoda ayrı bir kalemde ayrılmayacak, sadece zihinsel bir hesaplama ile kontrol edilecektir . Eğer bu zihinsel hesap neticesinde, kanunen veya esas sözleşmeyle bir amaca bağlanmış olup ortaklara kar veya bedelsiz pay olarak dağıtılamayacak olan yedek akçeler korunabiliyorsa destek geçerli sayılır .

Kanunda destek işleminin batıl sayıldığı belirtilmiş ancak bu dolanın hukuki sonucu ve ifa edilmiş işlemlerin akıbeti açıkça düzenlenmemiştir. Doktrindeki genel görüşe göre, sözleşme henüz ifa edilmemişse taraflar edimlerin ifasını talep edemez; eğer ifa gerçekleşmişse edimlerin iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilmelidir.

Tasarı gerekçesine göre, destek işleminin batıl olduğu açıkça öngörülmüşse de, bu kanuna karşı hilenin ifa aşamasındaki hukuki sonuçları tam olarak gösterilmemiştir . Gerekçede atıf yapılan yabancı öğretiye göre, geçersizlik temel işlemi kapsamına almakla birlikte ifa işlemini doğrudan etkilememektedir . Bu sebeple, söz konusu finansal destek işlemi henüz yerine getirilmemişse taraflardan biri diğerinden ifa talebinde bulunamaz . Eğer avans verilmesi veya teminat sağlanması gibi bir ifa gerçekleşmişse, hukuki sebepten yoksun kalan bu edimlerin geri alınması ancak sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca icap etmektedir .